宿生刚

浅谈律师担任房地产企业法律顾问服务内容及模式和方法新疆天阳律师事务所宿生刚律师房地产的开发建设，不仅受法律法规的约束，而且在很大程度上受到政策的影响。中央新疆工作座谈会的召开，必将迎来新疆的大建设、大开放、大发展，亦必将有大批房地产项目开发建设。面对新机遇、新挑战，新疆律师只有不断提升法律服务的专业化，才能抓住机遇、沉着应对挑战。专业化的房地产律师在这一过程中必将起到不可替代的作用。律师为房地产企业提供法律服务，目标就是通过提供过程和流程的专业化服务，做到事前预防、事中控制、事后救济，最大程度的避免或减少项目建设中可能出现的疏漏和失误，最大程度的降低项目风险和造成的损失、提高项目赢利能力。律师提供房地产项目法律服务，包括诉讼和非诉讼领域。诉讼中存在的失误和疏忽、漏洞，正是在非诉讼服务中注意避免的重要内容和关键环节。笔者斗胆就律师担任房地产企业法律顾问的服务内容及模式和方法进行诠释，不成熟之处还需在实践中总结完善。一、房地产项目的法律服务内容(一)立项与审批任何一个房地产开发项目都要经过建设行政主管部门和计划行政主管部门的立项审批。房地产开发企业首先要向规划管理部门申领规划要点，以获取规划要点通知书、编制项目建议书。规划要点是计划立项或建设工程可行性研究的规划基本依据。项目建议书是开发企业或其主管部门拟制的就有关开发者、开发内容、规模、期限、方式、投资总额与注册资本等的说明。开发企业向计划主管部门申报立项、提交项目建议书，计划主管部门与建设主管部门经过审查并与其他有关部门协商后做出是否批准的决定。在项目建议书批准后，开发企业应当按照项目建议书批准文件的规定编制可行性研究报告，并报计划主管部门和建设主管部门审查批准。在可行性研究报告批准后，开发企业应向规划管理部门申报项目选址、定点，规划管理部门经过初审并会同土地管理部门及其他有关部门的意见后，提出复审意见报政府批准后核发项目选址规划意见书，对项目用地的位置、面积、范围等提供详细的意见，并同时下达规划设计条件。开发企业完成方案设计后，向规划管理部门提出审定申请。通过审定的设计方案，是编制初步设计或施工图的依据，也是取得建设用地规划许可证的必备条件。开发企业依据审定的设计方案通知书和可行性研究报告批复，在规划管理部门征询土地及拆迁部门有关用地及拆迁安置的意见后，由规划管理部门核发建设用地规划许可证，该证是取得土地使用权的必备文件。开发企业取得建设用地规划许可证后，应当向土地管理部门申请领取建设用地批准书，并与具备相应资质的规划设计和建设设计单位签订项目规划设计和建设规划设计书面合同，组织勘察、规划和设计工作，形成初步规划设计方案。依据审定设计方案通知书、计划主管部门批准列入年度基建项目的计划文件、有关施工图纸和资料等，开发企业应向规划管理部门申请获取建设工程规划许可证，至此建设工程规划设计工作即告完成。（二）项目用地的取得房地产项目用地的取得，可以通过招拍挂方式，或者转让土地使用权方式，或者利用股权转让方式，或者通过参与国企改制而获得土地使用权。通过招拍挂出让方式取得土地使用权，应当依据国土资源部于2002年5月发布的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》进行。依据该规定，商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让，因此，以招拍挂方式取得国有土地使用权已成为土地市场取得一手地的主要方式。以出让方式取得国有土地使用权后，转让国有土地使用权的，转让方和受让方应共同向土地管理部门提出土地转让申请，提交《土地使用权转让合同》、《国有土地使用权出让合同》、《国有土地使用证》、转让方关于项目的工程进度和投资情况的说明及相关证明文件、房地产无查封、未预售、未设定抵押等他项权利的证明文件等，由土地管理部门审查，在缴纳转让契税后予以登记。通过股权转让方式获得土地使用权的，房地产项目仅作为企业的资产，其本身不是转让标的且随资产所有权人变化而变更，因此，股权转让形式下的房地产转让，不受城市房地产管理法等相关转让法律法规制约，无需办理相关过户批准等手续，具有节省费用、手续简单、项目开发速度加快等优点。但公司股权转让形式下的房地产转让，作为受让方的律师应当提醒考虑房地产项目风险和公司股权风险，其中公司股权风险是主要的风险，来自于股权收购后引起的经营主体变更所产生的目标公司对外债务和义务的转移。国企改制的目的在于从产权制度入手建立现代企业制度，国有划拨土地使用权作为企业资产的一种表现形式，必然也要进行相应处置，以适应产权明晰的改制需求。在此种情况下，房地产企业可以通过参与国企改制获得需要的项目用地。但须注意，处置土地使用权涉及的土地使用权出让金、租金、作价出资额（股本）的确定，均应以经有批准权的土地管理部门确认的土地估价结果为依据。（三）项目的融资房地产是资金密度极高的行业，融资是房地产企业生存和发展的关键，而如何选择低成本的融资方式、制定合理的阶段性融资方案，就成为房地产企业成功运作和获取高利润的关键。融资的方式一般有直接投资、合作开发、商业抵押贷款、住房按揭贷款、房地产信托及企业上市等。律师可以进行可行性研究，根据房地产企业的资金需求，提供担保设计融资方案和模式向投资者进行项目推介，使房地产企业获得开发资金。在房地产项目开发初期，以房地产企业的股权进行融资或者以股权提供担保的融资方式对房地产项目开发起着举足轻重的作用。股权融资吸纳的是权益资本，增强了企业抗风险的能力，但须注意，风险在于股权稀释可能失去企业的控制权及一部分收益权，以及在企业战略、经营目标、经营手法上的改变。（四）建设工程的招投标律师在招标、投标、开标、评标和定标程序法律服务过程中，应当协助策划招标方案，审查招标代理机构的资质，起草和协助签署招标代理委托书，审查招标法律文件，作为招标人的代理人参加标前会、开标会和评标会，协助定标，并解决招投标过程中存在的疑难法律问题，保证招标程序符合法律规定，审查投标人的资格是否符合要求，审查投标人提供的文件、资料是否符合招标文件的实质性要求和程序性要求，草拟、审查与中标方签订的合同，协调、处理在招投标活动中各方当事人之间发生的争议，维护招标人的合法权益。（五）建设工程合同的签订与履行涉及建设工程合同的纠纷，在房地产项目开发中发生最为频繁。在建设工程签订中，律师应提醒房地产开发企业获取建筑工程施工许可证，保证建设合法性；注意主体的合法性，具备相应的资质和能力；认真审核格式条款或示范条款，注意添加项目履行中各方明示代表外的其他人的行为效力，工程停建、缓建等涉及的工程移交、结算和损失赔偿范围，合同外增加工程量的计价和签证程序，工程竣工结算的程序和法律责任等；注意审查合同中的垫资条款、担保条款，确保合同的效力；注意原材料供应条款、合同索赔条款和招投标文件的肯定条款；严格遏制不规范转分包工程等等。在建设工程合同履行过程中，律师应提醒、指导房地产开发企业做好过程和流程的管控，做好事前防范、事中控制、事后补救，全方位最大程度的防止纠纷的发生。（六）商品房的销售商品房预售合同是商品房买卖过程中遇到的最核心的法律文件。商品房预售合同的主体双方为预售方和预购方。预售方必须是依法注册登记的房地产开发企业，必须交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书，必须取得建设工程规划许可证和商品房预售许可证明。律师应当帮助房地产企业拟定、审核商品房买卖合同的补充协议、认购协议书、购房须知等相关文件，注意防止房地产企业与买受人之间因面积、定金、配套设施、装修标准、设计变更、规划变更、公摊面积、房屋质量等多方面的原因产生纠纷；确定销售工作流程；协助解释相关条款，回答客户常见问题；在签约时提醒注意确认客户身份、签章、备齐相关文件等；协助完成向房地产主管部门的备案手续等。（七）物业管理目前，由于市场机制和法制建设不健全，物业管理服务质量又不高，物业管理纠纷逐渐成为困扰许多小区居民和管理管理公司的大难题。律师在前期物业管理阶段，负责起草和审核业主临时公约、前期物业管理协议等相关法律文件，协助解决交房时与业主产生的有关争议，代理仲裁或诉讼活动，协助办理商品房的产权过户手续等。二、律师担任房地产企业法律顾问的服务模式和方法房地产项目开发，涉及土地、规划管理、房屋拆迁、市政配套、施工许可证、设备材料采购、工程设计、工程监理、招投标、工程施工、造价控制、房屋的销售、物业管理等各个方面和环节。每个方面和环节都有自成体系的专业知识和专门的法律、法规、规章及政策予以规范，相对比较专业且繁杂。因此，律师提供法律服务的重点应当是“过程”的服务，从源头和流程中解决失误和疏漏，逐步建立和完善项目法律风险防范体系，这是实现项目开发规范运作的有效法律服务方式，同时律师专业化服务的前提是要具有扎实的建设专业知识和法律专业知识且能够灵活运用。在具体的法律服务过程中，为了方便律师与房地产企业的交流和沟通，房地产企业应在企业内部设立专门的法规部门，并安排专人与律师进行联系。需要审查的合同或者咨询的问题，均由法规部门汇总后由律师统一解答；发生的具体问题或者纠纷，由律师会同法规部门以及具体经办人，详细调查了解后作出法律建议或者出具法律意见书；涉及较为重大的事项，由律师会同房地产企业的高级管理人员、法规部门、具体经办人员及有关方面共同召开会议，进行研究分析。同时，律师事务所应当组建律师团队并进行内部分工，固定一名专业律师与房地产企业及其法规部门进行联系沟通，并全程负责处理和主抓房地产企业的各项法律事务，其他律师予以协助。指派的专业律师应当及时做好顾问单位的工作记录，并定期向顾问单位总结汇报。对简单的法律事务及咨询，由指派的专业律师口头解答。对草拟合同文本、法律意见书、法律建议书等书面法律文件或者涉及较为重大、复杂的法律事项，由指派的专业律师负责起草或者召集，由律师团队成员共同讨论研究决定，以确保服务质量。指派的专业律师应当协助房地产企业注意防范项目中可能发生的行政违规、安全事故、合同违约、侵权赔偿、环境责任及诉讼争议等，对项目开发过程中一些带有预防矛盾和纠纷的前瞻性具体问题，有针对性的提出对策和建议，协助房地产企业一一规范并逐步建立和完善风险防范体系，避免日后纠纷的产生，为顺利完成项目的开发建设提供有效的法律保障。另外，指派的专业律师可以根据房地产企业的需求，开展定期法律培训，或者参与商务谈判，或者提供签约律师见证服务，或者制作发送律师函，或者协调处理项目开发中的各类纠纷等等。综上，笔者简要诠释了房地产项目律师的服务内容及模式和方法，因水平有限，不足之处请谅解。笔者相信，在新疆的大建设、大开放、大发展的浪潮中，只要我们内强素质，大胆尝试，必将开创新的天地！