韦明锋

苏某某挪用公款罪无罪辩护案案情简介：苏某某，某国有单位负责人，2009年12月以单位的名义向胡明借款20万元，后没有入帐直接归自己使用，案发时尚未偿还，被检察院以挪用公款罪提起公诉。经开庭审理后，法院采纳了律师的辩护意见，判决被告人苏某某无罪。辩护词审判长、审决员：广西国海律师事务所接受被告苏某某的委托，指派本人担任苏某某涉嫌挪用公款罪一案的一审辩护人。通过庭前的阅卷及刚才的法庭调查，辩护人认为，公诉机关指控被告人苏某某犯有挪用公款罪依法不能成立，现就本案事实结合相关法律发表以下辩护意见：挪用公款罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的行为。根据挪用公款罪的性质和构成要件，其挪用的对象必须是公款，且在客观方面必须表现为行为人利用职务上的便利，实施了挪用公款的行为；在主观方面必须是故意，即行为人明知是公款而故意将公款非法挪作私用，目的在于非法取得公共财物的使用权，通过暂时使用公款而获取经济上的利益。但结合本案的事实，辩护人认为被告人的行为不构成挪用公款罪。理由为：一、本案涉案的20万元款项不属于公款。弄清涉案的20万元款项是否属于公款，是划分本案被告罪与非罪的界线。但无论是从法律意义还是客观事实上来看，本案涉案的20万元款项均不能认定为公款。（一）从法律规定的角度来看，该款项不属于公款的范围。何谓公款？从现有的刑法规定来看，公款是指国家机关、党政机关、事业单位、国有企业、国有公司等拥有的属于国家性质的钱款。或者是在国有单位管理、使用或运输中的私人钱款。但这一规定只是明确了作为公款的财产所有权和支配权主体，并没有详细规定公款具体包括的款项，规定得过于笼统，不足于清晰的释明公款的范围。而在中国人民银行《关于执行〈储蓄管理条例〉的若干规定》里已对公款的范围作出明确的规定，根据该《若干规定》的第一条的规定“公款的范围包括：凡列在国家机关、企业及事业单位会计科目的任何款项，各保险机构、企事业单位吸收的保险金存款，属于财政性存款范围的款项，国家机关和企事业单位的库存现金等。”结合本案涉案款项来看，根本不符合上述的法律规定：1、该款项不属于某单位吸收的保险金存款，也不属于财政性存款范围的款项，更不属于某单位的库存现金。2、作为公款必须在会计科目中体现，并且根据财务制度，如果是公款必须在某单位的会计科目的现金科目上体现20万元的现金收入，同时财务明细账上必须反映该笔借款的来源为：其他应付款—短期借款—胡明。但在本案中，作为某单位出纳的李某及财务科长的吴某两名证人均证实该20万元的款项并没有入账，事实上从某单位的财务账目上也没有体现该笔款项，因此，该款项也并不属于某单位会计科目中的款项。3、从借款的过程和目的来看，虽然借条上体现以单位的名义借款，但借款并不是单位的真实意思表示，故该笔款项不可能也不应该在某单位的会计科目中体现，即该款项并不是某单位法定必须列入会计科目中的范畴。由此可见，该款项并不属于法律意义的公款范围。（二）对该笔款项某单位并没有借款的意向，客观上也没有行使占有和支配权。1、从借款的意向来看，证人梁某作为该单位的副局长，证明了当时某单位根本没有借款的意向，且从某单位当时的经营状况来看，当时单位资金充足，又有国家政策支持，根本没有任何向胡明借款的必要。2、从借款的经过和去向来看，该款项是被告假借单位的名义借的，没有经过集体讨论，也没有交到财务，仅仅经过财务科长的手转交给被告人，被告人才是实际借款人和实际的使用人。（三）能否仅凭借条上的落款为单位即可认定该笔款项是单位的潜在债务从而推出该款具有公款的性质呢？答案是否定的。辩护人认为，对任何事物都应当通过现象看本质，不能仅仅通过表象即认定为单位借款。因为在本案中，被告人本身有借款的意向，由于胡明开始不接受以个人名义借款，为达到向其借款的目的，被告人才提出以单位名义借款，但单位领导班子以及财务人员对借款并不知情，所借款没有进入单位帐户，而由胡明交给李某个人后直接转交给被告人，最终由被告人实际使用。因此，在这一借贷关系中，实际上存在名义借款人和实际借款人两个主体。根据最高人民法院〈关于人民法院审理借贷案件的若干意见〉第14条的规定：“行为人以借款人的名义出具借据代其借款，借款人不承认，行为人又不能证明的，由行为人承担民事责任”。从该条规定来看，只要某单位不认可这一借款事实，最终的责任承担者就是被告人。因此，某单位根本不存在潜在债务的说法。更何况，从债权人胡明在2009年曾向被告主张还款的行为来看，也可以证明胡明明知实际借款人为被告而不是某单位，进一步确认了被告人与胡明之间的个人借贷关系。因此，辩护人认为，不能仅凭着借条上的落款为单位即认定为单位存在潜在债务，更不能以存在潜在债务为由来认定该款项具有公款的性质。二、被告人客观上不存在挪用公款的事实。根据挪用公款罪的构成要件，构成该罪要求行为人在客观方面必须表现为行为人利用职务上的便利，实施了挪用公款的行为。但如前所述，本案涉案的款项不属于公款。皮之不存，毛将蔫附？既然涉案的款项并非公款，被告人根本也就不存在挪用公款的事实，从而也缺乏了构成该罪的客观要件。三、被告人主观上不具有挪用公款的犯罪故意。（一）被告作为某单位的局长，他完全有能力有机会利用职务上的便利以及手中的权利挪用某单位的库存现金，但其并没有采取这样的行为，说明其并不具有挪用公款的主观故意。（二）在本案中被告人主观上仅仅是具有将胡明的借款归自己使用的故意，而不具有挪用公款的直接故意。体现为：1、被告因急需用钱，曾向胡明提出个人借钱的事实，有被告人的讯问笔录及胡明的证词可以证明。2、在胡明提出信不过个人不借给他之后，被告人曾向单位的财务科科长李某讨教如何才能借到胡明的钱，经两人商量好后，才以假借单位的名义向胡明借钱并获得胡明的同意而借到了该笔款项。因此，从整个过程来看，被告人的目的很明显，其仅仅为了能达到借胡明的钱来归自己使用，其并不具有挪用单位公款的主观故意。综上所述，辩护人认为，本案被告的行为不属于挪用公款的行为，而是属于一种民事借贷行为，最多是一种具有欺诈性质的民事借贷。因此，公诉机关指控被告人犯有挪用公款罪依法不能成立，依法应当宣判被告人无罪并予以当庭释放。以上辩护意见，望法庭给予采纳。辩护人：韦明锋律师广西国海律师事务所二0一一年二月六日

被告人：黄伟，男，35岁，壮族，广西某县人，农民。公诉机关指控的犯罪事实：2007年3月24日凌晨1时许，黄伟酒后在某县烟草公司门前路口大声叫喊时，被正在驾驶警车执行巡逻任务的某县公安局民警赵军制止，引起双方矛盾。经他人劝阻后，黄伟回到家中。但黄伟仍不服，逐通过被告人黄忠纠集被告人李明、李红、黄进、李飞、李延，携带黄伟提供的四把砍刀和李明提供的一把斧头，分别乘坐由黄忠和李延驾驶的二轮摩托车到街上寻找赵军进行报复。当晚凌晨2时许，由黄忠驾驶的搭乘李明、黄进、李飞的摩托车首先在某县汽车站出口附近的公路上发现正在驾驶巡逻警车的赵军和坐在副驾驶室的胡丰，便对警车大喊：“停车！停车！”，当赵军以为有群众求助而停车时，黄进驾驶的摩托车也在警车旁停下。后李飞首先下车，手持砍刀冲向警车，并用手拉赵军欲将其拉下车，同时，李明持一把砍刀、黄进持一把斧头和黄忠一起冲向赵军。赵军开***还击，先后将李飞、黄忠等人击伤。除李飞受伤倒地外，黄忠、李明、黄进向四周散开。此时，黄伟、李红乘坐李延驾驶的摩托车赶到现场，当黄伟发现赵军的***没有***后，便对其同伙喊到：“他没有***了，回来砍他！”。随后，黄伟、李明、李红各手持一把砍刀，黄进手持一把斧头和黄忠一起追打赵军。赵军在跑离现场的过程中被黄忠拉倒在地上，黄伟、李明、李红、黄忠随即持砍刀对倒在地上的赵军头部、躯干部、四肢砍了二十余刀，致其受重伤，然后逃离现场。案发后，黄忠、李明、李红、黄进、李延主动到公安机关投案；同日，黄伟在前往某县公安局投案途中被公安人员捕获。本案发生后，在当地引起巨大的轰动，新闻媒体相继报道，社会各界人士极度关注。案发后，广西公安厅组成联合调查组进行立案侦查，后由某县公安局以涉嫌故意杀人罪将黄伟等人向某县检察院移送审查起诉，某县检察院认为案情重大便将该案移交给南宁市检察院，2007年10月25日南宁市检察院以黄伟涉嫌故意杀人罪向南宁市中级人民法院提起公诉。对此案如何定性有两种不同的意见：一种意见认为，黄伟的行为已构成故意杀人罪（未遂）；另一种意见认为：黄伟的行为应当定性为故意伤害罪。故意杀人罪（未遂）与故意伤害罪在客观上都产生了伤害行为，因此，在实践中很容易混淆，区分两罪的关键要看行为人主观要件的内容，即行为人在主观方面是具有剥夺他人生命的故意还是只存在伤害他人的故意，如果具有剥夺他人生命的故意就应定性为故意杀人罪，如果只存在伤害他人的故意则应定性为故意伤害罪。但如何判断行为人故意的内容，是一个复杂细致的问题，必须坚持主客观相一致的原则，既要考虑行为人的认识水平、行为能力，也要考察作案时的客观环境，作案的全过程。只有在搞清楚全部案件事实的基础上，才能准确判明行为人主观要件的具体内容。黄伟被起诉后，委托国海律师事务所韦明锋律师为其辩护。因该案属于袭击警察案件，社会舆论对被告非常不利，给律师的调查取证和辩护工作带来很大的困难。接受委托后，为了了解案件事实，辩护律师认真查阅案卷，多次深入案发地进行实地调查，多次会见被告人了解案发经过。经过多方了解，律师认为指控黄伟犯有故意杀人罪的证据存在问题：一、被告没有杀人的动机。被告与受害人之间互不相识，无旧恨之说，案发当晚，双方因酒后发生争执，被告人被送回家后，因不服被打而找人去教训一下赵军，在其召集人时也只是表示要教训一下赵军，并没有授意其他被告剥夺赵军生命的意思表示。表明其在着手阶段并没有将赵军致于死地的主观愿望。二、从被告实施犯罪行为过程来看，在赵军开***后被告等人确实向赵军砍了二十余刀，但没有哪一刀是砍在致命的部位，特别是在赵军没有抵抗能力之后，被告完全有时间、有能力将被害人杀死，但被告并没有进一步实施这一行为。从客观现象可以体现出主现愿望，可见，被告当时主观上并没有杀人的直接故意。三、从被告离开现场时的情况看，当时警车已向现场开来，现场还有巡警胡丰，随时都可以对赵军进行救治，因此被告的离开并不能直接得出其放任赵军死亡之结果的间接故意。四、证人证言存在瑕疵，指控被告犯有故意杀人罪的主要证据是证人证实案发时听到有“砍死他”的叫声，但这些证人也证实了他们都离现场有三十米之外，而被害人及在现场的胡丰并没有听到该叫声。且公安机关没有组织证人对被告的声音进行辨认，无法确认该叫声是由哪位被告发出？是否为被告发出？并且，不同的证人听到内容并不一致，所证实的作案时间和作案经过也存在矛盾，部分证人的证词甚至违背了基本的常理。可见该案现有的证据无法排除合理怀疑，不符合刑事案件定罪量刑需要“证据确凿、充分”的证据要求。因此，根据“疑罪从无”的原则，被告人的行为不应定性为故意杀人罪。相反，被告人因事前争吵有前往教训的动机，客观上也组织人员手持凶器实施了追砍行为并导致了被害人身体受伤之结果，因此，将其行为定性为故意伤害罪更符合客观事实。本案经过公开审理后，人民法院采纳了辩护律师的观点，判决黄伟犯有故意伤害罪，判处有期徒刑八年。其他同案犯也分别以故意伤害罪判处有期徒刑三到七年。（以上名字均为化名）

陆*诉庞*人身损害赔偿案作者：韦明锋单位：广西国海律师事务（行为人与受害人对损害后果的发生均无过错，适用公平责任原则可衡平双方的利益，真正体现出实质的平等）基本案情：原告陆*，女，1977年12月25日出生，壮族，广西南宁市人。委托代理人韦明锋，国海律师事务所律师。委托代理人黄能昉，国海律师事务所律师。被告庞*，男，1972年5月10日出生，汉族，广西南宁市人。委托代理人农丰华，百举鸣律师事务所律师。2005年9月17日晚，原告应被告邀请到南宁市第三中学体育馆同被告及其朋友一起打羽毛球，原、被告搭档配合进行混双对打。在打球过程中，被告回球时将球击中原告右眼，被告当即将原告送到广西医科大学第一附属医院急诊，医生建议全休两天并每日复诊。2005年9月20日，原告到广西医科大学第一附属医院进行B超检查，诊断结果为玻璃体轻混浊（OD）。当日，医生开出医嘱，建议原告全休一周。2005年9月26日，原告到广西壮族自治区人民医院就诊，医生建议住院治疗，原告遂于当日入院，并于2005年9月29日进行手术治疗，于2005年10月25日出院，医生开出疾病诊断证明书，诊断结果为：1、右眼球钝挫伤；2、右眼继发性青光眼；3、右眼玻璃体出血；4、右眼外伤性瞳孔散大。医生同时建议原告到中山眼科中心做进一步诊治。2005年10月26日，原告赶赴广州，多次到广州中山大学附属眼科医院就诊，并于2005年10月28日到广州铁路中心医院住院治疗，2005年11月24日出院，病情未取得明显好转。回到南宁后，原告又多次到广西壮族自治区人民医院治疗，2005年12月1日，该院医生开出疾病诊断证明书，诊断结果为右眼继发性青光眼，建议休息一个月。2006年9月8日，原告委托广西金桂司法鉴定中心对其右眼进行伤残评定，2006年9月13日，该鉴定中心做出结论，认定原告的伤残等级为九级伤残。原告为此花费鉴定费用550元。后因原、被告就赔偿问题协商未果，原告遂将被告诉至广西南宁市青秀区人民法院。一审判决：一、被告庞*应赔偿原告陆*医疗费4534.27元；二、被告庞*应赔偿原告陆*误工费1263.36元；三、被告庞*应赔偿原告陆*住院伙食补助费336元；四、被告庞*应赔偿原告陆*交通费302.4元；五、被告庞*应赔偿原告陆*鉴定费220元；六、被告庞*应赔偿原告陆*残疾赔偿金14267.2元；上述第一至六项费用合计20923.23元，扣除被告已垫付的医疗费2200元，则被告庞*应分担原告陆*的经济损失18723.23元。七、驳回原告陆*的其他诉讼请求。一审判决后双方均没有上诉。对本案被告是否应当承担责任存在两种不同的观点：一种观点认为：原、被告为锻炼身体参加羽毛球运动，应对运动过程中存在的风险有一定的认识，原告自愿参加说明其愿意接受可能发生的危险所带来的后果。本案中，被告在主观上是想把球打到对方的场地上，没有伤害原告的故意或过失，在行为上没有违反运动常规，且在运动过程中被告不可能预见自己的回球行为会造成原告受伤，故被告对损害的后果无过错，不具备一般民事侵权责任的构成要件，应属于体育运动中的偶然事件。因此，被告对损害结果不应当承担责任。另一种观点认为：《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任”。因此，承担民事责任并非一定以存在过错为前提。虽说本案原被告均为成年人，对运动过程中存在的危险都有一定的认识，但原被告相约一起运动，且原告所受之伤确实是因为被告在后场回球所致，被告的行为与原告的受伤具有因果关系。虽说被告对伤害之结果不存在过错，但原告对损害结果同样也不存在过错。现原告的右眼受伤已达到九级伤残的程度，且为治疗该伤残已花费几万元的费用，如让原告完全承担损害后果则对原告明显不公，因此，应当根据公平原则判决被告承担相应的责任。笔者认为，本案中法院根据公平原则作出判决合情合法。公平责任，又称衡平责任，是指当事人双方对造成损害均无过错的情况下，由人民法院根据公平的观念，在考虑当事人的财产状况及其他情况的基础上，责令加害人对受害人的财产损失给予适当的补偿。法律对公平责任作出规定旨在协调行为人与受害人之间的利益平衡，即虽然行为人没有过错，但由行为人对受害人所遭到的损害进行分担，以期达到实质上的平等。体育运动是一种竞技性活动，往往具有较强的对抗性，因此也就带有较大的风险性和人身伤害性。当发生损害时，当事人一般对损害后果的发生均无过错，因此，仅由受害人或者加害人来承担责任都是不公平的。为了衡平双方的利益，根据受害人的损害程度结合双方的经济状况来确定双方的责任才能真正体现法律的公平与公正。2007年12月8日

作者：韦明锋：被短信诈骗后，如何寻找相应的救济途径案件简介：2008613AB9AB614A622840XXXX，姓名：张。”李某收到短信，认为是公司发来，便到当地农业银行按短信的提示汇去了万元人民币。次日，李某发现公司没有任何动静，便打电话去询问，公司答复该公司没有张这人也没有收到货款。李某方知被骗，即向公安机关报案。经侦查，该账号开户行为湖南省株州市某农业银行，且李某汇入的万元人民币未被取走，公安机关当即查封了该账户。另查明，张是以武警部队的军官证向银行开设的账户，然向武警部队查询，该部队根本没有“张”这人。因“张”无法找到，刑事侦查工作也无法开展。AXX9观点一：“张”通过短信骗取他人财物，其行为已涉嫌诈骗罪，根据先刑后民的原则，应先对刑事案件进行侦查后再责令犯罪嫌疑人退赔。AXXXX观点三：公司可以以“不当得利”直接起诉“张”。首先，公司将款项存入“张”的账户内具有损失万元的事实；其次，作为“张”来讲，他没有合法的依据占有和处分这一款项，符合不当得利的构成要件。一、“张”没有被抓获之前，无法认定假证件开立银行账户的目的是为了诈骗他人财物，同时，本案中的短信是否为“张”所发，其发短信的目的如何确定，是否存在巧合等等。本案的证据无法一一排除上述的合理怀疑，根据我国刑事诉讼法规定未经审判不能认定某人有罪。因此，在张未被抓获前，公安机关不宜直接认定“张”构成诈骗罪并追缴其银行账户上的款项。但如果遵循“先刑后民”的原则，则因“张”身份不明又未抓获，侦查期限将遥遥无期，也不利于公司及时拿回该款项。况且，公司拿回该款项并不影响公安机关的刑事侦查工作，不必遵循“先刑后民”的原则。A第五条规定：“本规定所称实名，是指符合法律、行政法规和国家有关规定的身份证件上使用的姓名。下列身份证件为实名证件：一居住在境内的中国公民，为居民身份证或者临时居民身份证；二居住在境内的周岁以下的中国公民，为户口簿；三中国人民解放军军人，为军人身份证件；中国人民武装警察，为武装警察身份证件；四香港、澳门居民，为港澳居民往来内地通行证；台湾居民，为台湾居民来往大陆通行证或者其他有效旅行证件；五外国公民，为护照。”第七条规定：“在金融机构开立个人存款账户的，金融机构应当要求其出示本人身份证件，进行核对，并登记其身份证件上的姓名和号码不出示本人身份证件或者不使用本人身份证件上的姓名的，金融机构不得为其开立个人存款账户。”从该规定可见，军官证可以作为开立个人账户的有效证件之一，而作为金融机构，对于证件的“核对”义务是要求其进行形式上的审查还是实质性的审查呢，该规定并没有明确的规定。在现实中，对于证件的真实性审查需要一定的技术，如身份证的真假鉴定需要公安机构鉴定部门的鉴定，对银行来讲，每天的客户很多，如果要求银行对每一个证件都必须进行严格的审查是不切实际的。因此，笔者认为，作为银行来讲，他只是做了形式上的审查，他只要尽到一般的注意义务即可。在本案中，张虽然有持假证件开立账户的事实，但如果银行在张开户时已进行了形式上的审查，那么本身并不存在过错。退一步来讲，即使银行具有审查不严的过错，但其行为与公司的被骗行为也没有必然的因果关系。其次，“张”在某农行开立了账户后，双方形成的是一种储蓄保管合同，其权利和义务是相对性的，即银行只是根据存款人的要求及法律的规定为存款人提供保管的义务，其与一般民法义意上的管理人是不一致的，不能直接根据管理人的原则要求其退回该款项。AXXAXXXXXXXXXXXXAAXXXX：AXXXXA9AA年月日

被告人：黄伟，男，35岁，壮族，广西某县人，农民。公诉机关指控的犯罪事实：2007年3月24日凌晨1时许，黄伟酒后在某县烟草公司门前路口大声叫喊时，被正在驾驶警车执行巡逻任务的某县公安局民警赵军制止，引起双方矛盾。经他人劝阻后，黄伟回到家中。但黄伟仍不服，逐通过被告人黄忠纠集被告人李明、李红、黄进、李飞、李延，携带黄伟提供的四把砍刀和李明提供的一把斧头，分别乘坐由黄忠和李延驾驶的二轮摩托车到街上寻找赵军进行报复。当晚凌晨2时许，由黄忠驾驶的搭乘李明、黄进、李飞的摩托车首先在某县汽车站出口附近的公路上发现正在驾驶巡逻警车的赵军和坐在副驾驶室的胡丰，便对警车大喊：“停车！停车！”，当赵军以为有群众求助而停车时，黄进驾驶的摩托车也在警车旁停下。后李飞首先下车，手持砍刀冲向警车，并用手拉赵军欲将其拉下车，同时，李明持一把砍刀、黄进持一把斧头和黄忠一起冲向赵军。赵军开枪还击，先后将李飞、黄忠等人击伤。除李飞受伤倒地外，黄忠、李明、黄进向四周散开。此时，黄伟、李红乘坐李延驾驶的摩托车赶到现场，当黄伟发现赵军的手枪没有子弹后，便对其同伙喊到：“他没有子弹了，回来砍他！”。随后，黄伟、李明、李红各手持一把砍刀，黄进手持一把斧头和黄忠一起追打赵军。赵军在跑离现场的过程中被黄忠拉倒在地上，黄伟、李明、李红、黄忠随即持砍刀对倒在地上的赵军头部、躯干部、四肢砍了二十余刀，致其受重伤，然后逃离现场。案发后，黄忠、李明、李红、黄进、李延主动到公安机关投案；同日，黄伟在前往某县公安局投案途中被公安人员捕获。本案发生后，在当地引起巨大的轰动，新闻媒体相继报道，社会各界人士极度关注。案发后，广西公安厅组成联合调查组进行立案侦查，后由某县公安局以涉嫌故意杀人罪将黄伟等人向某县检察院移送审查起诉，某县检察院认为案情重大便将该案移交给南宁市检察院，2007年10月25日南宁市检察院以黄伟涉嫌故意杀人罪向南宁市中级人民法院提起公诉。对此案如何定性有两种不同的意见：一种意见认为，黄伟的行为已构成故意杀人罪（未遂）；另一种意见认为：黄伟的行为应当定性为故意伤害罪。故意杀人罪（未遂）与故意伤害罪在客观上都产生了伤害行为，因此，在实践中很容易混淆，区分两罪的关键要看行为人主观要件的内容，即行为人在主观方面是具有剥夺他人生命的故意还是只存在伤害他人的故意，如果具有剥夺他人生命的故意就应定性为故意杀人罪，如果只存在伤害他人的故意则应定性为故意伤害罪。但如何判断行为人故意的内容，是一个复杂细致的问题，必须坚持主客观相一致的原则，既要考虑行为人的认识水平、行为能力，也要考察作案时的客观环境，作案的全过程。只有在搞清楚全部案件事实的基础上，才能准确判明行为人主观要件的具体内容。黄伟被起诉后，委托国海律师事务所韦明锋律师为其辩护。因该案属于袭击警察案件，社会舆论对被告非常不利，给律师的调查取证和辩护工作带来很大的困难。接受委托后，为了了解案件事实，辩护律师认真查阅案卷，多次深入案发地进行实地调查，多次会见被告人了解案发经过。经过多方了解，律师认为指控黄伟犯有故意杀人罪的证据存在问题：一、被告没有杀人的动机。被告与受害人之间互不相识，无旧恨之说，案发当晚，双方因酒后发生争执，被告人被送回家后，因不服被打而找人去教训一下赵军，在其召集人时也只是表示要教训一下赵军，并没有授意其他被告剥夺赵军生命的意思表示。表明其在着手阶段并没有将赵军致于死地的主观愿望。二、从被告实施犯罪行为过程来看，在赵军开枪后被告等人确实向赵军砍了二十余刀，但没有哪一刀是砍在致命的部位，特别是在赵军没有抵抗能力之后，被告完全有时间、有能力将被害人杀死，但被告并没有进一步实施这一行为。从客观现象可以体现出主现愿望，可见，被告当时主观上并没有杀人的直接故意。三、从被告离开现场时的情况看，当时警车已向现场开来，现场还有巡警胡丰，随时都可以对赵军进行救治，因此被告的离开并不能直接得出其放任赵军死亡之结果的间接故意。四、证人证言存在瑕疵，指控被告犯有故意杀人罪的主要证据是证人证实案发时听到有“砍死他”的叫声，但这些证人也证实了他们都离现场有三十米之外，而被害人及在现场的胡丰并没有听到该叫声。且公安机关没有组织证人对被告的声音进行辨认，无法确认该叫声是由哪位被告发出？是否为被告发出？并且，不同的证人听到内容并不一致，所证实的作案时间和作案经过也存在矛盾，部分证人的证词甚至违背了基本的常理。可见该案现有的证据无法排除合理怀疑，不符合刑事案件定罪量刑需要“证据确凿、充分”的证据要求。因此，根据“疑罪从无”的原则，被告人的行为不应定性为故意杀人罪。相反，被告人因事前争吵有前往教训的动机，客观上也组织人员手持凶器实施了追砍行为并导致了被害人身体受伤之结果，因此，将其行为定性为故意伤害罪更符合客观事实。本案经过公开审理后，人民法院采纳了辩护律师的观点，判决黄伟犯有故意伤害罪，判处有期徒刑八年。其他同案犯也分别以故意伤害罪判处有期徒刑三到七年。（以上名字均为化名）

旅游服务缩水被判赔偿六万作者：韦**工作单位：国海律师事务所原告：南宁市某英语学校三十名师生代理人：韦**，国海律师事务所律师代理人：钟**，国海律师事务所律师被告：南宁某旅行社案情简介：原告诉称：2008年1月，被告推出“香港**公园、**乐园四日游”的旅游项目，行程安排包括游香港青马大桥、星光大桥、香港会展中心、浅水湾、维多利亚港、**乐园、**公园等景点。原告系南宁某英语学校的师生共同组团报名参加被告导游的香港之旅。2008年1月7日，苏某代表原告方与被告签订了编号为HZB001的旅游合同，约定：原告每人向被告支付团费2560元，该费用包括出境旅游的证件签证费用、卫生检疫费、口岸费以及航空意外险等费用；由被告派人全程陪同导游，并按合同附件一（即香港**公园、**乐园四日游）的行程安排，行程日期是从2008年1月28日至2008年1月31日。合同签订后，原告于2008年1月10日向被告预付了团费39680元，2008年1月27日又将余额37120元全部交清。但被告没有按照合同的约定为原告办理出境手续，而是要求原告先行垫支出境办证所需的费用，为了能顺利旅行，原告不得不先行垫支了该费用。被告在2008年1月27日告知原告还有七人的香港通行证未取得，但承诺28日早上会取得，不会影响行程不需改期，原告一行如期前往深圳。抵达深圳后，被告告知原告七人的通行证28日晚才能取得，并先安排已取得通行证的23人先行过境，未得通行证的人等到晚上再过。考虑到原告30人是一个团体，且除了三名女教师外，其余全是7—12岁的小孩，安全问题不好管理，在得到被告导游保证其余7人的通行证在28日晚一定能拿到的回答后，原告才同意让已取得通行证的23人先行过境抵达香港。但是，直至29日晚原告滞留深圳的七人才拿到通行证过境抵达香港。28日晚，被告不安排在深圳等待的7人的食宿，原告只好自己掏钱食宿。28日晚已过境到香港的23人，在香港的待遇令人发指，29日一整天，被告都不安排饮食，原告等人身上又没多少钱，23人当天只吃了晚餐一顿饭，且还是每三人共吃一盒盒饭。1月30日30名原告才能全部在香港集中。当日被告安排原告游玩了原本三日的行程，而且还取消了**乐园一行，于2008年1月31日由深圳返回南宁。原告认为，被告在明知原告的通行证未全部取得的情况下，欺骗原告踏上行程，致使缩短了旅游时间、减少旅游景点，未提供与其宣传资料及合同约定相一致的服务，明显存在服务欺诈行为，其服务欺诈行为给原告造成了重大的损失，根据《消费者权益保护法》第四十九条的规定应该给予双倍赔偿。同时，被告取消了此次出游的主要目的地**乐园，给原告造成了较大的精神损害，为此，原告诉请判令：1、判令被告退回原告办证费用共计人民币4190元；2、判令被告赔偿原告经济损失共计人民币153600元；3、判令被告赔偿原告精神抚慰金共计人民币10000元；4、由被告承担本案诉讼费用。法院判决：本案立案后，经过将近一年的审理过程，二00九年四月十一日一审法院作出（2008）青民二初字第530号民事判决，判决如下：一、南宁某旅行社偿还原告苏某等三十人办证费用4052元；二、被告南宁某旅行社赔偿原告苏某等三十人经济损失30000元及等额违约金30000元，合计60000元；三、驳回原告要求被告赔偿精神抚慰金共计人民币10000元的诉讼请求。评析：一、本案当事人之间的法律关系。一方面，本案被告是旅游消费服务的经营者，即为消费者提供旅游活动的路线、景点、食宿及路途等方面的服务。原告方是接受服务的消费者。因此，双方之间是消费与服务的法律关系，应受《消费者权益保护法》调整。另一方面，原告与被告签订了旅游合同，就双方的权利义务进行了约定，因此，原、被告之间形成了旅游服务合同关系。二、关于被告违约行为的认定。《消费者权益保护法》第八条规定：“消费者在购买商品或者接受服务时，有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件”。第十六条：“经营者向消费者提供商品或者服务，应当按照《中华人民共和国产品质量法》和其他法律、法规的规定履行义务。经营者和消费者有约定的，应当按照约定履行义务”。在本案中，原被告双方在签订的旅游合同中已明确约定了旅游的线路、景点、时间等，但被告并没有完全按照合同约定提供服务，并且擅自减少了旅游景点，因此其行为已构成了违约，依法应承担违约责任。三、赔偿数额的计算：原、被告签订的《旅游合同》第七条第3款规定：“乙方存在下列情形下，必须承担赔偿责任，赔偿标准按国家旅游局有关定执行：（1）因故意或者过失未达到与甲方所签订合同规定的内容和标准，而造成甲方直接经济损失的……”而1997年5月12日国家旅游局发布的《旅游社质量保证金赔偿试行标准》第3条规定“因旅行社的故意或者过失未达到合同约定的服务质量标准，造成旅游者经济损失的，旅行社应承担赔偿责任”。第6条“旅行社安排的旅游活动及服务档次与协议合同不符，造成旅游者经济损失，应退还旅游者合同金额与实际花费的差额，并赔偿同额违约金”。本案中，法院根据被告具有擅自减少“**乐园”景点、缩短景点的旅游时间及未依约提供食宿等方面的事实判令被告退回原告的经济损失30000元及同额的违约金符合事实和法律规定。律师提示：随着生活水平的提高，人们外出旅游日益增多，但现阶段旅游行业的管理尚未规范，旅行社数量众多且服务质量参差不齐，在旅游活动中经常碰到服务质量的问题。为了保护好自己的合法权益，出游前应当签订书面旅游服务合同，旅游过程中出现服务质量问题时，须注意收集和保存好有关证据材料，才便于通过法律途径维护自身的合法权益。