周泽国

前一段时间代理了一上诉案，从一审的所有证据材料来看，对作为上诉方的我方来看明显不利，鉴于上诉人和被上诉人后些特殊关系，我主张调解结案，但对方坚决不同意，通过对第一审的所有案卷材料再次阅览，找出了对方在一审中不经意间流露的部分矛盾的地方，最后终于迫使对方承认事实真相，作出巨大的让步。

前一段时间代理了一离婚案，刚一开始，从委托人的表述来看，双方的矛盾很尖锐且已分居一年多了，后来通过调查了解弄清了矛盾的焦点所在，然后通过分别做工作，再让双方在律师的主持下双方见面交流，寻找双方的平衡点。通过多次的沟通交流，终于让双方未通过法院就做到了和平而友好地分手。

前几天终天收到了XX中级人民法院对杨XX等的一审判决书，我在担任杨XX的辩护人时从其在共同犯罪中的作用和地位及其社会危害性作为出发点为其作罪轻辩护，这一辩护获得了法院判决书的认肯，因而法院对被告人杨XX予以从轻处罚。

代理词尊敬的审判长、审判员：就马某某、敬某某、蒲某某、董某某与四川某某家园房地产开发有限公司土地使用权转让合同纠纷上诉一案，现结合法庭调查的事实及一审适用的法律提出如下代理意见，供合议庭参考。一、《以地换房协议》中明确约定了我方当事人收取的固定利益是2850平方米的房屋，并约定的具体交付及办证时间。（最迟不超过2012年12月31日）可被上诉人最早是在2013年4月底才向我方陆续交付房屋钥匙，但至今未向我方办理房屋权属证书。二、《以地换房协议》中约定的被上诉向我方交付的房屋，我方并不是用于自己居住，而是为了转售谋取正当合法的商业利益。三、合同中约定被上诉应交付的房屋中住房部分在2012年底的售价均价为2800元/平方米，门面售价均价为5000元/平方米，因此被上诉人应向我方交付的房屋总价值约2800×2050+5000×800=9740,000元。四、我方在被上诉人修建过程中将合同中约定的部分房屋出售给了案外人，并约定了交付及办证时间，现在由于被上诉人未按合同约定及时向上诉人交房及办证，必定导致上诉人将向案外的购房人承担违约责任。五、被上诉人的违约行为实际上也变相地占用了上诉人的资金。由于上诉人在外承包工程，准备将合同中约定的2850平方米房屋通过变现或银行抵押贷款进行融资，但由于被上诉人未能按时交房及办证，导致上诉人以房融资的目的未能实现，被迫借高利贷进行相应的融资，并为此支付了高额的利息。六、从法律的规定来看，违约金是当事人完全意思自治，除具有一定补偿性之外，还具有一定的惩罚性，否则对守约方是极不公平，当然如果约定的违约金过低，也会使合同中的违约条款形同虚设。七、《以地换房协议》对违约金，约定了具体的数额，此约定并不违反法律的规定。同时参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定及中国人民银公布的(银发[2003]251号)通知和1-3年期贷款利率（6.15%）来看，被上诉人因为逾期办证给上诉人造成的实际损失为：9740,000×6.15%×(1+50%)×1.25年=1123143.75元。还未计算逾期交房的实际损失。因此合同中约定双方的违约金未超过上诉人的实际损失，因而更不说适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条的（超过实际损失的30%）规定了。八、被上诉人称上诉人不愿协助办理权属证书，此观点缺乏事实依据。上诉人于2011年4月2日就与被上诉人的法定代表人吕尧土进行了土地交付确认书，并签定了《交地确认书》。2012年上诉方通过韵达快递向被上诉人发了《告知书》，要求被上诉人履行《以地换房协议》相关约定，但被上诉人一直对此不予理采。上诉人甚至当庭表示直接将土地证交与被上诉人，但被上诉人却拒绝接受。实际上，被上诉人之所以不愿意将上诉人的土地过户到公司，是因为被上诉人不愿意承担该幅土地因而过户产生的税费。甚至被上诉人在申请建设规划许可时也是以上诉人的名义进行申请的。九、被上诉人在该幅土地上的实际建筑面积为9000平方米，被上诉人因此获得的商业利益远远高于《以地换房协议》中约定的违约金。综上所述，我方的实际损失不仅仅包含被上诉人逾期交房的租金损失，还应包括逾期办证、资金占用、应向案外人承担的违约损失，《以地换房协议》约定的违约金远远低于上诉人的实际损失，因此恳请二审法院依法予以改判。代理人：四川果城律师事务所周泽国年月日

何某某被上诉一案代理词尊敬的审判长、审判员：就中国XX财产保险股份有限公司XX分公司与何某某交通事故人身损害赔偿纠纷上诉一案，现被上诉人何某某针对上诉人的上诉状及一审法庭的调查认定的事实和法律适用提出如下意见：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。首先，上诉人认为被上诉人的五级伤残系多因一果缺乏事实基础。上诉人仅仅依据被上诉人的年龄较大及原鉴定中载有“双侧基底节区腔隙性脑梗死、脑白质脱髓鞘改变”这一现象得出被上诉人自身也有疾病这一结论缺乏科学的依据。从本案中被上诉人受害的时间和地点（与孙女一起赶场）及上诉人申请重新鉴定时华西司法鉴定的要求被上诉人提供其受伤前的生产、生活资料来看，被上诉人在受伤之前完全具有生产、生活自理能力。上诉人没有任何相反证据证明被上诉人在爱伤之前就已患有影响鉴定结论的疾病。同时到目前为止也没有任何科学的依据证明到了78周岁的老人就一定会患有影响本案鉴定结论的疾病。相反，据一些权威媒体记载，部分百岁以上的老人还能生活自理，进行一些简单的劳动；更有媒体记载现仍在世的一115岁的成都老人生活还能自理。其次、上诉人对被上诉人的原鉴定结论有异议，对交通事故的参与度申请了权威的华西司法鉴定所进行重新鉴定，被上诉人也完全依据华西司法鉴定所的要求提供了完整的鉴定资料并及时与法院的相应工作人员一道去华西司法鉴定中心，通过华西司法鉴定中心专家组全体成员一天的鉴定评判，最后因为“外力伤害同样会造成双侧基底切区腔隙性脑梗死、脑白质脱髓鞘改变”这一科学现象得出了不能鉴定的结论。再次，华西司法鉴定所和重新鉴定未能推翻原有的鉴定结论，上诉人对自己的主张以缺乏足够的事实和证据支持，因而原审法院依法采用原鉴定结论作为依法判决的依据合法合理，并无不妥之处。二、因治疗交通事故伤害而产生的自费药不应由被上诉人何某某承担。首先，本案交通事故发生之后，由于受害人当时伤情非常严重，入住医院后，医疗部门进行了积极的抢救、治疗。受害者在医院住院期间，医疗部门对受害者如何抢救、治疗，该用哪些药品，这些都是由医疗部门作主，受害者或肇事者都无权也没有能力进行干涉。况且事帮发生后，本着”以人为本，治病救人为第一要务”的思想，受害者或肇事者也不可能对医疗部门的治疗抢救行为指手划脚，更不可能对其用药进行审核，同时上诉人在得知事故发生后也未对医疗部门的抢救治疗行为及所用药品进行审核提示。其次，我国保险中的一个基本原则就是损失补偿原则，如果上诉人依据自己制定的规则对本次交通事故损害中产生的自费药品不予赔偿，则将与我国保险中的损失补偿原则相违背。第三上诉人的保险条款是保险公司单方制定的格式条款，保险合同也是保险公司单方制定的格式合同，依据《合同法》第四十条中的“免除自己责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款无效”；同时依据《中华人民共和国保险法》第十七条“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其它保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”的规定，上诉人在一审中未提供其向投保人尽了说明的义务的证据，因而上诉人的免遭条款对被上主何青华不适用。第四，从上诉人向被上诉人张某某开具的保险合同来看，被上诉人张某某向上诉人投保了不计免赔率这一附加险种，根据双方的不计免赔率这一附加险的约定，上诉人的免赔率不应当得到支持。三、一审法院直接判令上诉人从商业三者险限额内给付被上诉人何某某的保险赔偿款于法有据。首先、依据2009年10月1日施行的《中华人民共和国保险法》第65条第一款“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金”第四款“责任保险，是指以被保险人对第三者依法应付的赔偿责任为保险标的的保险。”其次、交强险、商业第三者险都是责任保险。而《中华人民共和国保险法》第65条第四款中并没有对“责任保险”进行限制为交强险或商业第三者险。且第65条第二款规定：“责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者赔应付的赔偿责任确定的，根据被保险人的要求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金”；第三款规定：“责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金”。第三、在本案交通事故发生后，被保险人除垫付了部分医药费外，就没有再过问过被害人，更别说主动赔偿或请保险公司履行保险赔偿责任了。因而一审法院直接判令上诉人从商业三者险限额内给付被上诉人何某某的保险赔偿款于法有据，合理合法。四、一审法院不存在部分数据认定过高的问题，相反对部分数据认定过低。首先，上诉人依据被上诉人何某某的司法鉴定意见书中的“大部分护理依赖”及《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》得出一审法院认定的护理费过高于法无据，也不合理。这是因为依据《人身损害护理依赖程度评定》（GA/T800-2008）附录B护理依赖赔付比例：b)大部分护理依赖为80%，而《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》中的护理40%的标准仅仅适合于七伤或与职工有关的护理。本案属于因交通事故引发的人身损害护理，所以一审法院依据原鉴定意见适用80%的标准并无不当。其次、一审法院认定护理费为80元/天标准过低，依据四川省统计局发布的数据，我省2011年在岗职工的年均工资为31489元，且还有相应的周末及节假等休息日，上班时的工资为120.65元/天。但被上诉人何某某的护理工作却一天也不能断，这就意味着被上诉人何某某的护理人员不但全年无休，且也没有任何加班工资，还得忍受远远低于按《中华人民共和国劳动法》规定的正常劳动待遇。再次、被上诉人何某某现在的状况比2011年7月6日鉴定时的情况更严重了，结合《人身损害护理依赖程度评定》（GA/T800-2008）的规定，现已完全符合全部护理依赖的标准。2011年7月6日鉴定意见只能代表被上诉人当时的状况，虽然现在被上诉人的状况更坏，但为了社会的和谐，尽快解决双方的纠纷，被上诉人何某某现在愿意接受一审法院确定的标准及比例。第四、虽然被上诉人年近79，是精神智力受损，但是没有任何法律规定年龄大了就应当降低精神抚慰金，况且被上诉人的智力受损是源于车祸这一外力造成的，被上诉人现在的状况不仅要承受巨大的肉体痛苦，更要承受难以言状的精神痛苦，因而一审法院确定的25000元的精神抚慰金不是过高，而是有偏低之嫌。综上所述，本案事实清楚，适用法律适当，为了社会和谐稳定，尽快了结纠纷，被上诉人何青华愿意接受一审法院的判决，同时恳请二审法院以人为本，驳回上诉人的上诉请求，依法维持原判。此致南充市中级人民法院四川果城律师事务所周泽国律师2012年12月25日

代理词尊敬的审判长、审判员：四川果城律师事务所接受韩某某诉贾某某、中国人民财产保险股份有限公司XXXX支公司道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案原告方韩某某的委托，指派我作为其诉讼代理人，现依据事实和法律发表如下代理意见。一、原告诉请赔偿残疾赔偿金23636.80元、住院医疗费用（已由被告贾某某垫付）、院外治疗701.50元（原告自己支付）、精神抚慰金5000元、住院伙食补助费3350元、护理费14571.85元、误工费17948元、交通费1500元、营养费1000元、食宿费2000元、续医费15000元、鉴定费2000元及本案诉讼费，应作为交通事故损失，由二被告依法全部承担。1、原告韩某某虽然是农村户口，但是其因照看在XX中学读书的外孙女，已在南充市XX区建设路居住近两年，且有相关的街道办事处和居民委员会出具的证明。韩某某与杨某某虽系母女关系，但其长期居住在南充市XX区建设路并不是为了杨某某赡养的方便，而是为杨某某照看女儿，因此杨某某与韩某某之间形成了一种特殊的劳动关系，这样韩某某实际上主要是以自己的劳动收入来养活自己。根据最高人民法院民一庭《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》的精神应按城镇居民标准计算韩某某的残疾赔偿金额。2、护理费的计算标准按四川省2009年度职工平均工资标准计算是合理的。被告贾某某自请的一兼职护理尚需80元/天、其主张护理费按35元/天计算不成立。住院52天需二人护理、二次手术后需一人护理60天（鉴定结论），其护理费总额应为14571.85元（23191元/年÷12月/年÷21.75天/月×164天）。3、院外治疗是遵医嘱进行检查和开具的消炎止痛、活血散瘀等必须药品，况且是在不具备出院的条件下双方协商院外治疗产生的，应获支持。被告以没有提供用药清单为由不予认可，不符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的第十九条第一款之规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”其辩称不成立。4、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”和《四川省财政厅关于印发的通知》（[川财行（2007）227号]）的规定以及住院实际发生的天数和将来一定会发生的天数（鉴定结论）计算的，原告韩碧青诉请的3350元住院伙食补助是合理的。(50元×(52天＋15天)＝3350元)5、续医费有鉴定结论支持，作为老年人手术恢复慢、消炎抗菌甚至需要输血等手术要求高，需要15000元的续医费并不高，被告认为高，却未申请重新鉴定，其主张续医费过高不应得到支持。6、营养费1000元有鉴定结论，应予支持。7、误工费根据住院52天及出院休养3个月的医嘱和鉴定结论认定的康复及二次手术护理60天，按最低标准计算为202天，误工费总额应为17948元（23191元/年÷12月/年÷21.75天/月×202天=17948元）8、鉴定费2000元、交通费1500元有票据为证。9、亲友探望费实为食宿费，因韩某某年龄较大，亲朋担心其治疗状况，多次探望是符合人之情理。二、被告贾某某举证其已支付的住院医疗费用应予认定，但其举证的已支付原告的其余条据中的5000元不应从原告主张的费用中扣减，因原告作为老年人康复较慢，本应住院治疗，但为减少费用而双方协商院外治疗的护理费和伙食补助费包干，原告此次未作为损失主张，至于被告贾某某是否将这5000元作为损失向保险公司索赔，与原告无关。三、原告诉请的损失由被告中国人民财产保险股份有限公司XXXX支公司在第三者强制责任保险限额内承担赔偿责任，其余部分由对本次交通事故认定为负全部责任的被告贾某某全额承担。以上代理意见希法庭采纳。代理律师：周泽国2010年8月16日