王迎庆

周XX、孟XX聚众斗殴案----行为人自首后在公安机关安排下电话劝说同案犯自首的，应认定为立功基本案情被告人周XX，男，1983年9月18日出生于江苏省宿迁市，汉族，初中文化，农民，2010年11月16日因涉嫌聚众斗殴罪被南京市公安局栖霞分局刑事拘留，同年12月20日被逮捕。辩护人王迎庆，江苏德擎律师事务所律师。被告人孟XX，男，1982年3月15日出生于江苏省南京市，汉族，初中文化，无业。2010年11月16曰因涉嫌聚众斗殴罪被南京市公安局栖霞分局刑事拘留，同年12月20曰被逮捕。南京市栖霞区人民审理查明：2010年11月12日凌晨1时左右，被告人周XX、孟XX和郭XX、刘XX、邱XX、钟XX、王XX〈均另案处理）等人在本市和燕路思思娱乐中心208包间内为被告人周XX的女友郑xx过生日。其间，曾和郑xx交往的李xx纠集了被害人吴xx及夏xx、相xx等人至208包间要被告人周XX出来和其谈判，因周XX不同意出包间，李XX即表示在楼下等周XX，并带吴XX、夏XX、相XX等人在思思娱乐中心的楼下等候。被告人周XX、孟XX等人见状，在郭XX的提议下，决议携带啤酒瓶下楼找李XX等人，谈不拢就持啤酒瓶和对方打，并由被告人周XX又购买了几瓶啤酒分发给郭XX等人。被告人周XX下楼至思思娱乐中心门口时发现郑XX与李XX在对面马路上拉扯，即上前与李XX交涉。郭XX下楼后一边谩骂一边将酒瓶砸碎，并持酒瓶砸对方一人头部，吴XX等人见状四处逃窜。被告人孟XX和郭XX等数人即持啤酒瓶追打被害人吴XX，将其打倒在思思娱乐中心门前和燕路的机动车道内后离开。当日凌晨1时20分左右，被害人吴XX被许**驾驶的苏A****出租车轧过，后经医院抢救无效于当日死亡。经法医鉴定认为：吴XX顶部头皮挫伤符合钝性物体作用形成，其损伤不足以致死，吴XX符合遭受车辆作用致全身多发性损伤而死亡。案发后，被害人吴XX亲属与A97322肇事车方达成交通事故损害赔偿调解书，由肇事车方赔偿吴XX亲属各项经济损失共计人民币528873元。2010年11月15日，被告人周XX归案后如实供述犯罪事实并在公安机关的安排下劝说孟XX于2010年11月16日至公安机关投案自首。周XX、孟XX亲属分别代二人向被害人吴XX亲属各自赔偿了人民币10000元，并得到了被害人吴XX亲属的谅解。被告人周XX的辩护人对量刑提出如下辩护意见：1、被告人周XX主动投案，并如实供述了自己的犯罪事实，系自首；2、被告人周XX归案后，用手机与同案被告人孟XX及刘XX联系，让其到派出所接受调查，应构成立功；3、被告人周XX并未实施斗殴的实行行为，仅为聚众斗殴行为提供工具，应系从犯；5、本案中对方当事人李XX及被害人吴XX对案件的发生及矛盾的激化负有责任；6、被告人周XX成积极赔傍被害人亲属的损失且系初犯。南京市栖霞区人民法院认为，被告人孟XX持械参与斗殴，被告人周XX为聚众斗殴提供工具，其行为均已构成聚众斗殴罪。南京市栖霞区人民检察院指控被告人周XX、孟XX犯聚众斗殴罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。二被告人系共同犯罪。在聚众斗殴犯罪过程中，被告人孟XX持械参与斗殴，被告人周XX为犯罪提供工具，地位、作用相当，不分主从。二被告人主动投案，并如实供述了自己的犯罪事实，系自首，依法可对其从轻。二被告人赔偿了被害人亲属的部分经济损失，并得到了被害人亲属的谅解，酌情可以从轻处罚。被告人周XX的辩护人提出的被告人周XX系自首、能积极赔偿被害人亲属的损失，且系初犯的辩护意见，及被告人孟XX的辩护人提出的孟XX系自首且无前科劣迹的辩护意见，经查属实，予以釆纳。被告人周XX的辩护人提出的其系从犯的辩护意见，与本院查明的事实不符，不予釆纳。被告人周XX的辩护人提出的周XX有立功表现的辩护意见，因孟XX系主动投案，被告人周XX电话联系劝说孟XX到派出所接受调查的行为不符合立功的相关法律规定，故对此意见不予釆纳。被告人周XX、孟XX的辩护人均提出的被害人一方对案件的发生负有过错的意见，法院认为，被害人一方先找到被告人一方并在楼下等被告人等人的行为，不能成为被告人一方积极参与斗殴的理由，故对此意见不予采纳。对被告人孟XX的辩护人提出的被害人的死亡与斗殴行为之间没有因果关系的意见，法院认为，被告人孟XX等人将被害人打倒在车辆较多的机动车道上弃之不顾，后被害人吴XX即被经过的车辆碾轧致死，虽然被告人的斗殴行为不是被害人的死亡的直接原因，但其行为是导致被害人死亡的条件之一，在量刑时应予以考虑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条之规定，判决如下：被告人周XX犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。被告人孟XX犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。主要问题行为人自首后，在公安机关安排下打电话劝说同案犯投案自首，能否认定为立功？法律分析行为人自首后，在公安机关安排下打电话劝说同案犯投案自首，是否认定为立功，控、辩、审三方对此有两种意见：第一种意见认为不能认定立功。理由是：根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第五条规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，具有以上五种情形之一的才应当认定为立功表现。本案被告人的劝说行为不符合这五种情形之一，故不构成立功。另外，同案犯孟XX投案后如实供述，已经认定为自首，按照“不重复评价”原则，故被告人周XX的行为不应认定为立功。第二种意见认为应认定为立功。理由是：本案被告人劝说同案犯投案自首行为的作用明显大于协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的情形，且符合我国设立立功制度以提高司法效率、节约司法资源的目的，应当认定为有立功表现。上述两种意见在庭审中争议较大，南京市栖霞区人民法院认定被告人周XX不构成立功。我们认为，审理法院的做法是错误的。具体理由如下：首先，《解释》规定的五种情形中，例举了四种具体情形，但第五种“其他有利于国家和社会的突出表现的”显然是兜底条款，作为在不属于四种具体立功情形以外评判其他行为是否构成立功的标准。即在四种具体情形之外，对其他有利于国家和社会的突出表现的，也应认定为立功。其次，设立立功制度的目的在于提高司法效率、节约司法资源。只要行为人的行为达到提高司法效率、节约司法资源的功效，一般应认定为立功。本案被告人周XX在电话中劝说同案犯投案自首，不仅没有动用司法资源，同时还为同案犯创造了投案自首的条件，显然具有提高司法效率、节约司法资源的功效，且作用明显大于协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的情形，按照举轻明重的原则，认定被告人周XX的行为构成立功并不为过，显然符合也设立立功制度的目的。如将劝说同案犯投案自首的行为不认定立功，与设立立功制度的目的相违背。另外，劝说同案犯自首，在认定同案犯自首后，审理法院认为认定劝说者立功则属重复评价的观点是错误的。我们认为，本案被告人周XX劝说同案犯孟XX投案并非一个法律行为，而是三个法律行为，即周XX的劝说行为，孟XX的投案行为、以及孟XX的自首行为，且行为的主体也不同。本案中，如仅有周XX的劝说，孟XX没有投案行为，周XX则不构成立功。如在周XX的劝说下，孟XX选择投案却未如实供述，孟XX不能成立自首，但毕竟因为周XX的劝说行为使得司法机关在未动用司法资源的情况下让孟XX归案，其功效不仅符合设立立功制度的目的，而且也是对周XX劝说孟XX投案所进行的法律评价。因为周XX的劝说，孟XX选择投案，又如实供述，从而成立自首，这是对孟XX自首行为的法律评价。可见，两者之间法律评价的主体和行为各不相同，故不存在重复评价问题。结论以上分析可见，本案被告人周XX在公安机关安排下打电话劝说同案犯孟XX投案的行为，完全符合设立立功制度的目的，应认定为立功，而孟XX的投案后如实供述构成自首的情况下，更应当认定为立功。因此，行为人在公安机关安排下劝说同案犯自首的行为认定为立功。（撰稿：江苏德擎律师事务所王迎庆）

案发后逃跑被司法机关电话传唤到场并如实供述的，是否构成自首？——耿某健、李某盗窃案【案情介绍】被告人李某，1989年7月23日出生，中专文化，无业，因涉嫌盗窃罪于2011年5月10日被逮捕。辩护人王树平、王迎庆，江苏德擎律师事务所律师南京市浦口区人民检察院以被告人李某犯盗窃罪向浦口区人民法院提起公诉。李某对公诉机关指控的犯罪事实没有异议。辩护人王迎庆的辩护意见是：李某作案逃跑后接到公安机关用被抓获的同案犯的手机传唤到作案现场，并如实供述犯罪事实，应认定为自首，请求依法对李某减轻处罚。南京市浦口区人民法院经审理查明：201010月至2011年4月期间，被告人耿某健、李某经预谋，先后13次于夜间进入南京市浦口区永宁街道500号南京博路电气有限公司，利用实现配制的该公司仓库钥匙开锁实施盗窃，共窃得各类紫铜铜排3540公斤。经南京市浦口区物价局价格认证中心鉴定，被盗的紫铜铜排共计价值人民币258442元。盗窃后，耿某、李某分多次将铜牌卖给庞某涛、庞某学、刘某等人，获得赃款人民币180000余元。2011年4月3日凌晨，被告人耿某健、李某再次进入该公司仓库进行盗窃时，被告公司工作人员发现后报警，后被告人耿某健被公安机关当场抓获；被告人李某逃离现场后，经公安机关电话联系，后主动返回现场接受公安机关调查，并如实供述了犯罪事实。南京市浦口区人民法院认为，被告人耿某健、李某盗窃公私财物，数额特别巨大，其行为均符合盗窃罪的构成要件，构成盗窃罪，且系共同犯罪。被告人李某辩护人王迎庆提出的被告人李某案发后主动投案，如实供述犯罪事实，是自首，依法可以减轻处罚；系初犯，无前科劣迹；案发后主动要求退赔，有悔罪表现等辩护意见符合法庭庭审查明的事实，予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第五十二条，第六十七条第一、第三款，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第四条之规定，判决如下：一、被告人耿某健犯盗窃罪，判处有期徒刑十二年七个月，罚金人民币五万元。二、被告人李某犯盗窃罪，判处有期徒刑七年五个月，罚金人民币五万元。一审宣判后，李某提出上诉，其辩护人认为对李某量刑过重，要求对李某在减轻处罚的基础上，对其再从轻处罚。南京市中级人民法院经审理认为，对李某在审理期间退赔部分赃款的行为，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第五十三条，第六十七条第一款判决如下：一、撤销南京市浦口区人民法院对2011)浦刑初字第341号刑事判决第一项对上诉人李某的量刑部分。二、上诉人李某犯盗窃罪，判处有期徒刑五年六个月，罚金人民币五万元。【主要问题】案发后逃跑被公安机关电话传唤到场并如实供述的，是否构成自首？【法律分析】本案中，耿某健、李某再次进入仓库进行盗窃时，被该公司工作人员发现报警，公安机关到达犯罪现场后经同案被告人耿某健当场抓获；公安机关遂在现场用耿某健的手机当场打电话给已经逃离的李某，李某在接到电话后公安机关打来的电话后，主动返回现场接受公安机关调查，并如实供述了犯罪事实。这种情况是否属于自首，司法实践中有三种不同意见。第一种意见认为，案发后，通知犯罪嫌疑人受到司法机关口头传唤（包括电话通知后者让人捎信）后，即便是投案，具有被动性，并非真正的主动投案，不宜认定为自首，对如实供述的，可认定为坦白。第二种意见认为，犯罪嫌疑人受到司法机关口头传唤后，只要是自行到案，并如实供述罪行，应认定为自首。第三种意见认为，犯罪嫌疑人被司法机关口头或者书面传唤后，在其人身自由未被司法机关实际控制前，自行归案，并如实供述犯罪事实的，应当构成自首。第一种意见是将经传唤误读为强制措施或者讯问所致。《刑事诉讼法》第一百一十七条规定，对不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以传唤到犯罪嫌疑人所在市、县内的指定地点或者到他的住处进行讯问，但是应当出示人民检察院或者公安机关的证明文件。对在现场发现的犯罪嫌疑人，经出示工作证件，可以口头传唤，但应当在讯问笔录中注明。可见，书面传唤或者口头传唤既不是拘留、逮捕，也不是讯问。而在犯罪嫌疑人人身尚未受到司法机关实际控制的情况下，其可以选择继续逃跑、拒绝司法机关的要求，或者对司法机关的口头传唤不予理会，但其一旦选择前往司法机关指定的地点，不论出于何种动机，均可视为出于主动和自愿，在讯问后如实供述的，应当构成自首。第二种意见在《刑事诉讼法》第二次修正以前，无疑是正确可行的，但在第二次修正后，该观点却值得商榷。第二次修正的《刑事诉讼法》将此前的《刑事诉讼法》的第九十二条改为第一百一十七条，并增加了“对在现场发现的发现的犯罪嫌疑人，经出示工作证件，可以口头传唤，但应当在讯问笔录中注明”的内容。可见，此前的《刑事诉讼法》并没有口头传唤的法律规定，口头传唤即不属于法律意义上的传唤，而只有书面传唤才具有法律意义。也就是说，现行《刑事诉讼法》的口头传唤已经具有法律意义，故司法机关在现场发现犯罪嫌疑人，经出示证件，可以口头传唤，此时犯罪嫌疑人的人身自由已经被司法机关所控制，已然失去主动投案的机会，即便是如实供述，已不构成自首，仅可认定为坦白。但依据《刑法》第六十七条第二款规定以自首论的除外。经过以上第一种、第二种意见分析，我们认为，犯罪嫌疑人经传唤后，在其人身自由未被司法机关实际控制前，自行归案并如实供述的，应当认定为自首。因此第三种意见是符合《刑法》以及相关自首的司法解释规定的。本案中，耿某健、李某再次进入仓库进行盗窃时，被该公司工作人员发现报警，公安机关到达犯罪现场后经同案被告人耿某健当场抓获；公安机关遂在现场用耿某健的手机当场打电话给已经逃离的李某，此时公安机关并未对李某的人身自由实际控制，李某在接到电话后公安机关打来的电话后，主动返回现场接受公安机关调查，完全出于自愿，并如实供述了犯罪事实，其行为完全符合自首的有关规定，应依法认定为自首。【结论】犯罪嫌疑人经传唤后，在其人身自由未被司法机关实际控制前，自行归案并如实供述的，应当认定为自首。