吴远国

家庭成员间交通事故案中第三者的认定——广东茂名中院判决杨*强等诉**保险惠阳支公司等财产保险合同纠纷案裁判要旨商业第三者责任险中的第三者，应为保险人、被保险人以及被保险机动车人员（包括本车驾驶人和其他车上人员）以外的所有人。案情2010年6月29日，无证驾驶人杨*霞驾驶杨*强的粤K***3号二轮摩托车回到自家屋前时，由于遇事措施不当，与杨*强驾驶的登记为林文旭（实际支配人为李*辉）的粤T****9号*轿车发生碰撞，造成两车损坏，杨*霞受重伤经送医院抢救无效死亡。同年7月12日，交警部门认定杨*霞负事故的主要责任，杨*强负事故的次要责任。另查明，死者杨*霞是教师，尚未结婚生育，杨*强、何**群是其父母。李*辉为粤T****9号*轿车在中国人民财产保险股份有限公司惠州市惠阳支公司（以下简称**保险惠阳支公司）投保了机动车交通事故责任强制保险和保险赔偿限额为50万元的第三者责任保险。事故发生后，杨*强、何**群另案起诉**保险惠阳支公司在交通强制责任保险赔偿限额内赔偿损失12.2万元，并已得到法院判决支持。杨*强、何**群夫妇认为保险公司赔付标准过低，遂于2011年5月24日诉至法院，要求保险公司承担第三者责任险的赔偿责任。裁判广东省高州市人民法院经审理认为，根据本次交通事故的形成原因及当事人的责任认定，受害人杨*霞应承担70%的民事责任，杨*强应承担30%的民事责任较为适宜。李*辉与**保险惠阳支公司签订的商业第三者责任保险合同，是双方的真实意思表示，应予认定。根据保险法第六十五条第二款的规定，原告有权向**保险惠阳支公司请求赔偿金。原告损失共533199.5元，除强制险赔偿的12.2万元（包括精神损害抚慰金）外，按照第三者责任险赔偿范围及免责条款的相关约定，确定保险人在超出强制保险限额部分后再扣除免赔率5%，即还应赔偿117191.05元给原告。驾驶人与受害人是家庭成员，根据《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》（以下简称《第三者保险条款》）第五条的约定，保险公司不用承担赔偿责任。但因该条款约定免除了保险人依法应承担的义务，排除了受益人（原告）依法享有的权利，根据保险法第十九条的规定，该条款的约定无效，法院不予支持。法院按照第三者责任险赔偿范围及免责条款的相关约定，判决保险公司赔偿117191.05元给杨*强、何**群。**保险惠阳支公司不服一审判决，提起上诉称：根据《第三者保险条款》第五条第（二）项约定，被保险机动车本驾驶人及其家庭成员的人身死亡，保险人均不负赔偿责任。死者杨*霞是杨*强、何**群女儿，杨*强是侵权行为人，故保险公司无须承担赔偿责任。广东省茂名市中级人民法院经审理认为，杨*强在本案中有双重身份，既是侵权人，也是死者杨*霞的法定继承人。在交通事故中，杨*强负事故次要责任，杨*霞的另一继承人何**群没有要求杨*强赔偿。杨*强和何**群以继承人身份要求保险公司赔偿，应予支持。法院判决：驳回上诉，维持原判。评析本案的主要争议焦点是：死者杨*霞是交通肇事者的女儿，是否属保险合同的第三者。根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条规定：“被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险限额内予以赔偿。道路交通交通事故的损失是由受害人故意造成的，保险公司不予赔偿。”可见，在第三者责任强制保险中，第三者的范围是指本车人员、被保险人以外的受害人。而对于商业第三者责任险，由于法律没有对第三者范围作明确规定，保险公司为了规避责任，保护自己利益，一般会在第三者责任保险条款中对第三者作很多限制和规定很多免责条款，不利于第三者的保护。按照国际通行的保险规则，机动车辆第三者责任险中的第三者，是指订立保险合同的双方当事人即保险人、被保险人（投保人）以及被保险机动车人员（包括本车驾驶人员和其他车上人员）以外所有的人。考虑第三者责任险设立的初衷、投保人分散风险的投保目的以及公平原则，被保险人和被保险机动车驾驶人的家庭成员作为受害人，和通常情况下与其没有亲属关系的其他第三者并无本质不同。《第三者保险条款》对第三者作定义时，并未将被保险机动车本车驾驶人家庭成员排除在外，但在第五条第（二）项责任免除条款中，将本机动车驾驶人的家庭成员排除在第三者之外，故以上两个条款存在矛盾。保险法第三十条规定：“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同，保险人与投保人、被保险人或者受益人对合同条款有争议的，应当按照通常理解予以解释。对合同条款有两种以上解释的，人民法院或者仲裁机构应当作出有利于保险人和受益人的解释。”故第三者应为保险人、被保险人以及被保险机动车人员（包括本车驾驶人和其他车上人员）以外的所有人，本案死者杨*霞应认定为第三者。保险法第十九条规定,采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效：免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的；排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利的。本案中，由于《第三者保险条款》第五条的约定免除了保险人依法应承担的义务，排除了受益人（原告）依法享有的权利，该条规定无效。故保险公司应在第三者责任险限额内承担赔偿责任。本案案号：（2011）高法民初字第614号，（2012）茂中法民三终字第42号案例编写人：广东省茂名市中级人民法院李艳邹辉球崔伟连

非因正当理由认诺不得撤回——重庆江北法院判决龙**诉**公司经济补偿金纠纷案裁判要旨被告对原告诉讼请求的认可称之为认诺。民事诉讼法没有明文规定认诺是否可以撤回，如果没有证据证明被告作出认诺的行为存在受胁迫或重大误解等情形，则按照诚实信用原则，该认诺行为不得撤回。案情原告龙**从2011年3月起在被告重庆**远景实业有限公司（以下简称**公司）工作，双方未签订书面劳动合同。2012年11月，**公司向龙**发出签订书面劳动合同通知。龙**回复要求在签订新劳动合同前，解决双方原未签订书面劳动合同而应支付双倍工资、经济补偿金等事项，双方协商未果。12月，**公司向龙**提出解除劳动关系，龙**不同意，便向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其后，龙**向江北区人民法院提起诉讼，要求**公司支付解除劳动合同的经济补偿金7000元。同时，龙**还提起另外两个诉讼，要求**公司支付其未休年休假的赔偿金2414元（2013江法民初字第483号）；未签订书面劳动合同的双倍工资差额38500元（2013江法民初字第488号）。江北法院将三案合并审理，在审理解除劳动合同的经济补偿金诉讼请求时，**公司在第一次合并审理的庭审中承认了原告的诉讼请求，在合并开庭的第二次庭审中撤回对原告诉讼请求的承认，理由是如原告仅要求**公司支付经济补偿金，则予承认，否则不予承认。裁判重庆市江北区人民法院经审理认为，**公司在诉讼中享有认可或否认对方诉讼请求的处分权，该公司已在第一次合并审理的庭审中承认原告的诉讼请求，此后虽然撤回承认，但未举示证据证明其作出承认龙**诉讼请求的意思表示是受胁迫或存在重大误解的情形，且龙**不同意**公司撤回承认，故**公司的撤回行为有违法律所规定的诚实信用原则，不予准许。法院判决：**公司向龙**支付经济补偿金7000元。一审宣判后，双方服判息诉。评析民事诉讼法第五十一条规定：“原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。”这里所规定的被告承认对方的诉讼请求，即是一种认诺行为，该认诺行为是否可以撤回，法律上没有明确的规定。在审理该案时，对认诺是否可以撤回有两种观点：一种观点认为，认诺是一种诉讼权利，当事人可以行使也可以收回，因此认诺可以撤回；另一种观点认为，因为认诺行为会对法庭和对方当事人产生拘束效力，因此非因特殊事由不得随意撤回认诺。法庭最终采纳了第二种观点，理由在于：第一，认诺会对对方当事人产生影响。最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第七十五条规定，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求，明确表示承认的，当事人无需举证。因此，认诺一旦发生，原告就无须再举示相关证据，这也就打乱了原告的举证计划，会造成原告本应当举示的证据因认诺行为而不再举示，一旦允许被告撤回认诺则会导致诉讼程序混乱。第二，被告撤回认诺的理由不充分。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定，当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。虽然民事诉讼法没有对认诺是否可以撤回问题进行规定，但依然可以参照该承认的撤回规则进行处理。因被告提出撤回认诺的理由不符合该规定，不具有合理性，且原告不同意被告撤回认诺，故被告撤回认诺理由不足，不应准许。第三，撤回认诺有违诚实信用原则。民事诉讼法第十三条规定，民事诉讼应当遵循诚实信用原则。被告先是承认对方诉讼请求，后又反悔，撤回对诉讼请求的认诺，这就有违诚实信用的诉讼原则，如无其他符合撤回的具体事由，则不应当允许其随意撤回。本案案号：（2012）江法民初字第00485号案例编写人：重庆市江北区人民法院王庆谢园

利用木马程序在网络对局游戏赢取虚拟货币用以销售的定性——浙江丽水中院裁定叶烽诈骗案裁判要旨虚拟货币对于主观上有非法变现目的的游戏对局者具有赌博筹码的功能，因此，通过木马远程控制在网络游戏对局赢取虚拟货币用于销售，应按诈骗罪定罪处罚。案情在2009年至2010年间，叶烽伙同他人，故意在互联网上设置假冒游戏网站，传播木马病毒，并利用木马程序非法控制他人计算机信息系统。2010年4月25日18时许，叶烽伙同他人，通过木马程序控制一名为“罗马帝国主义”的游戏玩家(真实姓名为任某)的电脑，发现该玩家持有大额的虚拟货币，为赢取该玩家的虚拟货币，叶烽使用以徐永清身份证申请的“复古环境棵”的游戏账号，与被害人任某在“456棋牌游戏”中的“温州二人麻将”里，以虚拟货币作为“筹码”进行赌博，叶烽利用远程控制程序看任某的“麻将底牌”，将任某持有的260余亿虚拟货币赢走。叶烽等人将所得虚拟货币变卖给银商后非法获利共计人民币160余万元，其中叶烽分得人民币120余万元。公诉机关以被告人叶烽犯诈骗罪，向浙江省云和县人民法院起诉。裁判云和县法院经审理认为：虚拟货币对于主观上有将赢取的虚拟货币非法变现为目的的游戏对局者具有赌博筹码的功能，在非法变现时具有财产属性。被告人叶烽通过设置假冒游戏网站、使用木马远程控制，以网络游戏对局的形式诈取被害人虚拟货币进行销售变现，其主观上有非法占有的目的，客观上采取了隐瞒真相、虚构事实骗取他人虚拟货币的行为并最终变现，故被告人叶烽的行为符合诈骗罪的构成要件。被告人叶烽以非法占有为目的，在网络对局游戏中，采用木马程序非法控制他人计算机信息系统偷看游戏底牌的方法，骗取他人虚拟货币变卖，价值人民币160余万元，数额特别巨大，其行为己构成诈骗罪。云和县法院以被告人叶烽犯诈骗罪，判处其有期徒刑十一年,并处罚金人民币80万元，违法所得予以继续追缴。被告人叶烽不服，向浙江省丽水市中级人民法院提起上诉。丽水中院经审理，裁定：驳回上诉，维持原判。评析本案涉及三方面的问题：1.在网络对局类游戏中，赌博与娱乐的区别“456游戏中心”的“456虚拟财富服务条款”明确规定“456游戏银子仅仅是计算机系统中的一个数值，本身并无实际价值，不得用于赌博活动，不得贩卖虚拟财富。”从社会现实的妥当性角度出发，网络游戏中赌博行为有两个必备的构成要件：主观上是对局的目的是为了将赢得的虚拟货币货币化，客观上的构成要有“销售”虚拟货币的行为。主观上是否具有赌博的目的，可以从游戏的数额、是否从正规渠道购买虚拟货币，是否进行“销售”、游戏者的心理因素综合判断。本案中叶烽、任某等人以将游戏对局的虚拟货币销售为目的，应认定为赌博。2.网络对局的用于赌博的虚拟货币价值如何确定根据我国的法律规定和相关公司的服务条款，虚拟货币不能通过价格转让的方式合法进行流通，即不存在正规的市场流通价值。参赌人员明知该游戏币存在黑市销售渠道，并且具有通过非法渠道转化为货币的可能，虚拟货币在此情况下己经从娱乐性质的虚拟物品转为赌博的筹码，这类兑换筹码的对象不为传统意义的赌场，而是兑换虚拟货币的“银商”。最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[1998]4号）第五条规定：“被盗物品的数额，按照下列方法计算：……（七）销赃数额高于按本解释计算的盗窃数额的，盗窃数额按销赃数额计算。……”盗窃和诈骗都是属于侵犯财产类案件，可将不存在正规市场的虚拟货币按销赃数额计算。另根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字[2010]40号）中的“赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定”的规定，对于实际赢取的虚拟货币进行兑换的，由于虚拟货币在实际销售中有一定的涨跌幅度，将虚拟货币按实际销售所得亦符合该司法解释的精神。3.通过木马程序在网络对局游戏赢取虚拟货币认定为诈骗的条件本案中，被告人叶烽通过木马程序控制了网络游戏对局的输赢，此时不再具有通常意义上游戏对局输赢的不可测性，被告人叶烽通过设置假冒游戏网站、使用木马远程控制，以网络游戏对局的形式诈取被害人虚拟货币进行销售变现，其主观上有非法占有的目的，客观上采取了隐瞒真相、虚构事实骗取他人虚拟货币的行为并最终变现，其行为符合诈骗罪的构成特征。在本案中，有观点认为直接认可虚拟货币具有使用价值，叶烽诈骗游戏虚拟货币的行为构成诈骗罪，而不必以诈赌的路径认定为诈骗罪。该观点是不妥当的。在网络对局游戏中，如果直接认可虚拟货币具有价值，则不但与国家为防止虚拟贷币对实体经济的冲击而将虚拟货币非价值化的精神相冲突，亦将从间接角度得出网络游戏对局网站系开设赌场的这一结论。但是虚拟货币在购买时必须支付价款，对此可将虚拟货币的价值按照购买和流通环节进行区分。网络对局的虚拟货币可以用真实的货币按照一定的比例兑换，从游戏运营商初始购买时，网络对局的虚拟货币具有经济利益，即具有初始价值。对于该部分虚拟货币可参照民法“消耗物”的概念，在网络游戏对局中随着虚拟货币数量的减少而价值耗尽。在正常流通过程中，网络游戏对局所赢取的游戏币系纯粹的娱乐性利益，不再具有价值；只有将虚拟货币购买过程和流通过程进行区分，才能解释出虚拟货币的娱乐特性，将娱乐和赌博区分开来。从这个角度来说，对于通过正规途径购买这部分财物如被以诈赌方式转移，由于没有按照正常的方式进行消耗其使用效能，在计算犯罪数额时可按购买价格计算。本案中被害人任某的虚拟货币一部分是在流通过程中赢取的，一部分系从“银商”中赊购来的，故对叶烽的诈骗数额按实际销售价格进行计算。本案案号：（2011）丽云刑初字第108号；（2012）浙丽刑终字第54号案例编写人：浙江省宁波市江东区人民法院申斌