张云祥

编者按：外地人在京涉嫌刑事案件，判处缓刑是一个很艰难的事，这似乎已经是一个不成文的规定，一般要判处实刑，送监执行，我想可能是为了净化北京市的环境，同时也减少犯罪率吧，但是在张某故意伤害案件中，最后法官采纳了我的意见，判决被告人缓刑，本案适用缓刑，一是我的辩护，二是他妈妈坚韧不拔的毅力，都是本案得以使用缓刑的原因。【案件简介】张某等人于2009年10月28日2时许在北京市朝阳区金鼎轩餐厅门口，因琐事与李某某等人发生纠纷，张某持刀将李某某划伤，致使李某某“面部遗留条状瘢痕单条长度超过3cm，累积长度达4cm。外观明显；颈部遗留单条条状瘢痕长度达5cm，经鉴定构成轻伤。公诉人认为，张某无视国法，遇事不冷静，持刀伤人，要求以故意伤害追究责任。我从被告人的主观恶性小，彼此互殴，各有伤害，积极悔罪，等多个方面做了阐述，特别是对方的一个参加斗殴的人单某某，已经在另外一个案件审理中，被判处了缓刑，结合二人的情况，我进行了比较，指出单某的主观恶性，客观危害，都比张某大，对单某实行缓刑，根据法律平等的原则，张某也应该被判处缓刑，最后，朝阳法院，判处张某有期徒刑一年，缓刑一年。

案情简介：被告人王建（化名）受聘于北京的一个办学公司，被委派到山西，作为山西片的招生负责人，王建到位后，积极工作，取得了较好的工作成绩，北京总部口头承诺给与一定的奖励，从7月到9月三个月期间，王建为公司盈利近五百万，同时，王建也自以为为公司做了贡献，再购买东西过程中，都存在一定的多开发票等行为，后来公司在10月份与其对账，结果有20多万不知去处，王建于是给公司打下了欠条，承诺在月底结清，否则愿意承担刑事责任，后来王建不知去向，公司遂报警，王建后在2010年1月9日住宾馆时被朝阳警方刑事拘留。警方的起诉意见书写道：经我局侦查终结，证实犯罪嫌疑人王建有下列犯罪事实：2009年6月至9月间，犯罪嫌疑人王建在担任美中加（北京）教育科技有限公司孙维刚高考特训班山西校区负责人期间，采用多列支出的方式，分多次侵占公司人民币22万元，后被查获。上述犯罪事实清楚，证据确实充分，足以认定，综上所述，犯罪嫌疑人涉嫌职务侵占，特将本能移送审查起诉。案件到检察院后，我阅卷后，发现王建案件的实质就是一个挪用资金的案件，但是如果定职务侵占，按照《最高人民法院的量刑指导意见》，23万如果定职务侵占，则要在8年左右量刑，而如果定挪用资金，则可以在2年以下量刑。于是我分析了他案件的情况，给检察院写了律师意见书，递交给办案的检察官，检察官，采纳了，我的意见，最后以挪用资金提起公诉，法院判处了有期徒刑一年零八个月。

蔡伟伟辩护词尊敬的审判长、审判员：北京浩东律师事务所接受蔡延芹的委托，指派我担任被告蔡伟伟的辩护人。庭审前辩护人详细地查阅了卷宗，多次会见被告人，今天又参加了法庭调查，并认真听取公诉人的公诉意见，根据本案事实和有关法律规定，发表辩护意见如下：首先，本案是由被害人主动滋事引起，被害人的过错是本案的发生的主要诱因。我们先对被害人的情况进行一下分析：请参阅赵艳青的询问笔录：我们过去时，马金良、王鹏、志伟、孙猛等四人在那里吃饭喝酒，我们去了之后，他们四个人喝了两瓶白的和一些啤酒，我们一直吃到20:40分左右，结束后，我们往南走，走到红旗电讯附近时，志伟看到他朋友的女朋友和一个男的从北边往南走，志伟就叫那个女的名字，那个女的对志伟说别管她的事，这时，马金良因为喝得很多，在路边吐，我在那里给他敲背，我看到志伟和王鹏撵上那个男的，去打那个男的，结果没打几下，那个男的跑了。刘志伟的询问笔录里也有相似的叙述，由此可知，以上叙述是可信的。从以上的叙述中，我们可以知道以下信息，被害人他们总共六个人，并且已经喝了不少酒，甚至已经有人喝醉了；另外，看到一对青年男女谈恋爱，因为女的曾经是其朋友的朋友的女朋友，就上去揍人家，恋爱自由，你凭什么揍人家；由此可见被害人是一个喜欢滋事、喜欢打架、蛮不讲理的人，也就是我们平常说的“坏孩子”，后来由其挑起与被告人的争端，也就是很自然的事。我们再看看被告人的情况，他是一个处在假释期的犯人，被假释前，监狱管理人员一定反复强调，如果再犯事，就要取消假释，重新被监禁；一个做过牢的人，要比我们一般人更能体会失去自由的痛苦，因此，他不会故意滋事，以免再受牢狱之苦。分析以上情形，就是为了印证被告人的供述是可信的。请参阅被告人的供述：被告人小解后，喊前面的朋友等他，这是被害人就问，咋呼啥，主动滋事，被告人就说是喊自己的女朋友，并继续向前走，被害人就从路东边走到路西边，（原来他们是不在路的同一边的，是被害人先走到被告人的这边来，)追上被告，从被告人的后面抓住了被告的衣服领子，将其绊倒，并用手殴打被告人的头，这时他的两个同伙也赶过来，用脚踹被告人，并且还有一个男的拿着刀子走过来，在这样的危机情况下，被告人才掏出刀子，匆忙中胡乱捅了一刀，结果很不凑巧的是正好捅到了被害人的心脏，致使被害人死亡。对于被告人的供述我感觉是可信的：原因如下：一是当时被告人只有自己，对方有六个人，在人数明显劣势的情形下，被告人不会主动挑衅，挑衅那是拿鸡蛋碰石头，是自己找揍，一个思维正常的人，是不会这样傻的。二、从被害人主动殴打一个无辜的谈恋爱的青年来看，主动滋事符合他的性格特征。结合上述事实，我们可知，本案首先是由被害人主动滋事引起，是他的主动挑衅，引发的本案，并且是多人殴打一人，明显带有欺负被告人的动机，因此被害人对本案的发生具有不可推脱的责任。其次，我认为本案是被告人对被害人的不法侵害实施的正当防卫案件，被告人的行为符合正当防卫的构成要件。我国刑法第20条第1款规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。本案符合正当防卫的构成要件，理由如下：第一、本案被告人与被害人不相识，也没有恩怨瓜葛，而是被害人等人主动挑起事端，侵害被告人，符合上述条款中的不法侵害要求。第二、其实施打击不法侵害的时机符合正当防卫紧迫性的要求。在深夜寂静的街上，三、四个主动找碴的人上来殴打被告人，并将其打倒在地，并且被告人看到有人拿出了刀子。在这样的情况下，被告人迫于防卫本能，用水果刀向被害人刺去，只是刺了一刀，这一刀只是为了让被害人停止加害，而不是要故意伤害被害人，如果想伤害被害人，被告人可能连续捅刺被害人。因此当时的情形下，符合正当防卫要求的紧迫性、必要性。我想做一个假设，大家就能理解本案的性质了。本案最令人遗憾的是，被告人的一刀恰恰捅到了心脏，致使被害人死亡。如果当时不是捅到心脏，而是伤在其他部位，仅仅造成轻伤害，被害人去报案，警察都可能不予理睬，甚至指责其寻衅滋事，故意找事，让人捅了，活该，人家是正当防卫！捅在腹部还是捅在心脏，在案件的定性上是一样的，但是捅在腹部，认定正当防卫，可能大家都会很容易接受，而捅在了心脏，认定正当防卫大家就感觉困难。换一个角度讲，捅在腹部还是捅在心脏，在当时被告人被打倒在地，已经极度恐慌的情形下，此时，即便是专业医生处在被告人的处境，都不可能判断出该刺哪儿，不该刺哪儿，所以我们不能以事后对客观环境冷静判断来苛求防卫人，否则就是强人所难，混淆了正当防卫和故意伤害的概念，那样的话，也挫伤了人们同不法侵害行为作斗争的勇气，我们的刑法之所以在总则第20条就规定正当防卫，就是鼓励人们积极地同违法犯罪做斗争，如果我们苛刻地要求防卫人，就导致人们不敢正当防卫，失去了规定本条的意义。第三，本案是不是超出了必要的限度,构成防卫过当呢?本案被告人在实施正当防卫的过程中，造成了被害人死亡的严重后果，似乎超出了正当防卫的限度。但是我们必须考虑当时的特殊情形：（1）被告身材矮小，而被害人身材高大（2）被害人方施暴的有三个人，后面还有三个人（3）在夜深人静，不可能有人来帮助自己，并且实施伤害后，对方很容易走掉，因此实施伤害的程度可能就比较严重（4）被告人已经被打倒，并且已经有人拿出了凶器。在诸多的不利因素下，让被告人精确地拿捏防卫的强度，既能制止不法侵害，又不造成不法侵害人的严重伤害，确实很难做到，因此我感觉被告人的打击程度虽然造成了严重后果，但是是可以理解的。因此，被告人的行为属于制止不法侵害，符合正当防卫的构成要件，应当按照正当防卫的来定性本案。以上意见，请合议庭予以考虑辩护律师：2011年7月29日蔡伟伟故意伤害案件辩护词辩护律师：张云祥北京市浩东律师事务所电话：18611990021备注：本案于2011年7月29日在博兴县人民法院开庭审理

最高人民法院关于适用《婚姻法》若干问题的解释(二)法释〔2003〕19号为正确审理婚姻家庭纠纷案件，根据《中华人民共和国婚姻法》(以下简称婚姻法)、《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，对人民法院适用婚姻法的有关问题作出如下解释：第一条当事人起诉请求解除同居关系的，人民法院不予受理。但当事人请求解除的同居关系，属于婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的"有配偶者与他人同居"的，人民法院应当受理并依法予以解除。当事人因同居期间财产分割或者子女抚养纠纷提起诉讼的，人民法院应当受理。第二条人民法院受理申请宣告婚姻无效案件后，经审查确属无效婚姻的，应当依法作出宣告婚姻无效的判决。原告申请撤诉的，不予准许。第三条人民法院受理离婚案件后，经审查确属无效婚姻的，应当将婚姻无效的情形告知当事人，并依法作出宣告婚姻无效的判决。第四条人民法院审理无效婚姻案件，涉及财产分割和子女抚养的，应当对婚姻效力的认定和其他纠纷的处理分别制作裁判文书。第五条夫妻一方或者双方死亡后一年内，生存一方或者利害关系人依据婚姻法第十条的规定申请宣告婚姻无效的，人民法院应当受理。第六条利害关系人依据婚姻法第十条的规定，申请人民法院宣告婚姻无效的，利害关系人为申请人，婚姻关系当事人双方为被申请人。夫妻一方死亡的，生存一方为被申请人。夫妻双方均已死亡的，不列被申请人。第七条人民法院就同一婚姻关系分别受理了离婚和申请宣告婚姻无效案件的，对于离婚案件的审理，应当待申请宣告婚姻无效案件作出判决后进行。前款所指的婚姻关系被宣告无效后，涉及财产分割和子女抚养的，应当继续审理。第八条离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。当事人因履行上述财产分割协议发生纠纷提起诉讼的，人民法院应当受理。第九条男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔，请求变更或者撤销财产分割协议的，人民法院应当受理。人民法院审理后，未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，应当依法驳回当事人的诉讼请求。第十条当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持：(一)双方未办理结婚登记手续的;(二)双方办理结婚登记手续但确未共同生活的;(三)婚前给付并导致给付人生活困难的。适用前款第(二)、(三)项的规定，应当以双方离婚为条件。第十一条婚姻关系存续期间，下列财产属于婚姻法第十七条规定的"其他应当归共同所有的财产"：(一)一方以个人财产投资取得的收益;(二)男女双方实际取得或者应当取得的住房补贴、住房公积金;(三)男女双方实际取得或者应当取得的养老保险金、破产安置补偿费。第十二条婚姻法第十七条第三项规定的"知识产权的收益"，是指婚姻关系存续期间，实际取得或者已经明确可以取得的财产性收益。第十三条军人的伤亡保险金、伤残补助金、医药生活补助费属于个人财产。第十四条人民法院审理离婚案件，涉及分割发放到军人名下的复员费、自主择业费等一次性费用的，以夫妻婚姻关系存续年限乘以年平均值，所得数额为夫妻共同财产。前款所称年平均值，是指将发放到军人名下的上述费用总额按具体年限均分得出的数额。其具体年限为人均寿命七十岁与军人入伍时实际年龄的差额。第十五条夫妻双方分割共同财产中的股票、债券、投资基金份额等有价证券以及未上市股份有限公司股份时，协商不成或者按市价分配有困难的，人民法院可以根据数量按比例分配。第十六条人民法院审理离婚案件，涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在有限责任公司的出资额，另一方不是该公司股东的，按以下情形分别处理：(一)夫妻双方协商一致将出资额部分或者全部转让给该股东的配偶，过半数股东同意、其他股东明确表示放弃优先购买权的，该股东的配偶可以成为该公司股东;(二)夫妻双方就出资额转让份额和转让价格等事项协商一致后，过半数股东不同意转让，但愿意以同等价格购买该出资额的，人民法院可以对转让出资所得财产进行分割。过半数股东不同意转让，也不愿意以同等价格购买该出资额的，视为其同意转让，该股东的配偶可以成为该公司股东。用于证明前款规定的过半数股东同意的证据，可以是股东会决议，也可以是当事人通过其他合法途径取得的股东的书面声明材料。第十七条人民法院审理离婚案件，涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在合伙企业中的出资,另一方不是该企业合伙人的，当夫妻双方协商一致，将其合伙企业中的财产份额全部或者部分转让给对方时，按以下情形分别处理：(一)其他合伙人一致同意的，该配偶依法取得合伙人地位;(二)其他合伙人不同意转让，在同等条件下行使优先受让权的，可以对转让所得的财产进行分割;(三)其他合伙人不同意转让，也不行使优先受让权，但同意该合伙人退伙或者退还部分财产份额的，可以对退还的财产进行分割;(四)其他合伙人既不同意转让，也不行使优先受让权，又不同意该合伙人退伙或者退还部分财产份额的，视为全体合伙人同意转让，该配偶依法取得合伙人地位。第十八条夫妻以一方名义投资设立独资企业的，人民法院分割夫妻在该独资企业中的共同财产时，应当按照以下情形分别处理：(一)一方主张经营该企业的，对企业资产进行评估后，由取得企业一方给予另一方相应的补偿;(二)双方均主张经营该企业的，在双方竞价基础上，由取得企业的一方给予另一方相应的补偿;(三)双方均不愿意经营该企业的，按照《中华人民共和国个人独资企业法》等有关规定办理。第十九条由一方婚前承租、婚后用共同财产购买的房屋，房屋权属证书登记在一方名下的，应当认定为夫妻共同财产。第二十条双方对夫妻共同财产中的房屋价值及归属无法达成协议时，人民法院按以下情形分别处理：(一)双方均主张房屋所有权并且同意竞价取得的，应当准许;(二)一方主张房屋所有权的，由评估机构按市场价格对房屋作出评估，取得房屋所有权的一方应当给予另一方相应的补偿;(三)双方均不主张房屋所有权的，根据当事人的申请拍卖房屋，就所得价款进行分割。第二十一条离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼。第二十二条当事人结婚前，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对自己子女的个人赠与，但父母明确表示赠与双方的除外。当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对夫妻双方的赠与，但父母明确表示赠与一方的除外。第二十三条债权人就一方婚前所负个人债务向债务人的配偶主张权利的，人民法院不予支持。但债权人能够证明所负债务用于婚后家庭共同生活的除外。第二十四条债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。第二十五条当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。一方就共同债务承担连带清偿责任后，基于离婚协议或者人民法院的法律文书向另一方主张追偿的，人民法院应当支持。第二十六条夫或妻一方死亡的，生存一方应当对婚姻关系存续期间的共同债务承担连带清偿责任。第二十七条当事人在婚姻登记机关办理离婚登记手续后，以婚姻法第四十六条规定为由向人民法院提出损害赔偿请求的，人民法院应当受理。但当事人在协议离婚时已经明确表示放弃该项请求，或者在办理离婚登记手续一年后提出的，不予支持。第二十八条夫妻一方申请对配偶的个人财产或者夫妻共同财产采取保全措施的，人民法院可以在采取保全措施可能造成损失的范围内，根据实际情况，确定合理的财产担保数额。第二十九条本解释自2004年4月1日起施行。本解释施行后，人民法院新受理的一审婚姻家庭纠纷案件，适用本解释。本解释施行后，此前最高人民法院作出的相关司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(三)(2011年7月4日最高人民法院审判委员会第1525次会议通过)为正确审理婚姻家庭纠纷案件，根据《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，对人民法院适用婚姻法的有关问题作出如下解释：第一条当事人以婚姻法第十条规定以外的情形申请宣告婚姻无效的，人民法院应当判决驳回当事人的申请。当事人以结婚登记程序存在瑕疵为由提起民事诉讼，主张撤销结婚登记的，告知其可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。第二条夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。当事人一方起诉请求确认亲子关系，并提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立。第三条婚姻关系存续期间，父母双方或者一方拒不履行抚养子女义务，未成年或者不能独立生活的子女请求支付抚养费的，人民法院应予支持。第四条婚姻关系存续期间，夫妻一方请求分割共同财产的，人民法院不予支持，但有下列重大理由且不损害债权人利益的除外：(一)一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的;(二)一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治，另一方不同意支付相关医疗费用的。第五条夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。第六条婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六条的规定处理。第七条婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第十八条第(三)项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方子女名下的，该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有，但当事人另有约定的除外。第八条无民事行为能力人的配偶有虐待、遗弃等严重损害无民事行为能力一方的人身权利或者财产权益行为,其他有监护资格的人可以依照特别程序要求变更监护关系;变更后的监护人代理无民事行为能力一方提起离婚诉讼的，人民法院应予受理。第九条夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持;夫妻双方因是否生育发生纠纷，致使感情确已破裂，一方请求离婚的，人民法院经调解无效，应依照婚姻法第三十二条第三款第(五)项的规定处理。第十条夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。依前款规定不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据婚姻法第三十九条第一款规定的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿。第十一条一方未经另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意购买、支付合理对价并办理产权登记手续，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持。夫妻一方擅自处分共同共有的房屋造成另一方损失，离婚时另一方请求赔偿损失的，人民法院应予支持。第十二条婚姻关系存续期间，双方用夫妻共同财产出资购买以一方父母名义参加房改的房屋，产权登记在一方父母名下，离婚时另一方主张按照夫妻共同财产对该房屋进行分割的，人民法院不予支持。购买该房屋时的出资，可以作为债权处理。第十三条离婚时夫妻一方尚未退休、不符合领取养老保险金条件，另一方请求按照夫妻共同财产分割养老保险金的，人民法院不予支持;婚后以夫妻共同财产缴付养老保险费，离婚时一方主张将养老金账户中婚姻关系存续期间个人实际缴付部分作为夫妻共同财产分割的，人民法院应予支持。第十四条当事人达成的以登记离婚或者到人民法院协议离婚为条件的财产分割协议，如果双方协议离婚未成，一方在离婚诉讼中反悔的，人民法院应当认定该财产分割协议没有生效，并根据实际情况依法对夫妻共同财产进行分割。第十五条婚姻关系存续期间，夫妻一方作为继承人依法可以继承的遗产，在继承人之间尚未实际分割，起诉离婚时另一方请求分割的，人民法院应当告知当事人在继承人之间实际分割遗产后另行起诉。第十六条夫妻之间订立借款协议，以夫妻共同财产出借给一方从事个人经营活动或用于其他个人事务的，应视为双方约定处分夫妻共同财产的行为，离婚时可按照借款协议的约定处理。第十七条夫妻双方均有婚姻法第四十六条规定的过错情形，一方或者双方向对方提出离婚损害赔偿请求的，人民法院不予支持。第十八条离婚后，一方以尚有夫妻共同财产未处理为由向人民法院起诉请求分割的，经审查该财产确属离婚时未涉及的夫妻共同财产，人民法院应当依法予以分割。第十九条本解释施行后，最高人民法院此前作出的相关司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准