张学辉

交通事故与工伤竞合案件代理工伤赔偿的案例张某在上班的过程中发生交通事故受伤，在获得交通事故损害赔偿后，张学辉律师代理工伤损害赔偿案件提出工伤赔偿请求获得支持，最大限度地维护了当事人的合法权益。[案情]张某自2005年2月28日，一直在某报社从事报纸的投递工作。2008年5月25日早上，申诉人在送报过程中，因发生机动车交通事故而受伤。[劳动仲裁]一、劳动争议仲裁申请书申请人张某，男，1951年8月4日出生，汉族，住？被申请人某报社，住所地：？，法定代表人？，电话：？仲裁请求：1、裁决解除申请人与被申请人之间的劳动关系。2、裁决被诉人支付给申诉人各项工伤保险待遇407339元（具体项目和数额见附单）。事实和理由：申请人自2005年2月28日，一直在某报社从事报纸的投递工作。2008年5月25日早上，申请人在送报过程中，因发生机动车交通事故而受伤。之后，申请人在医院治疗至2008年11月19日出院。2009年5月5日合肥市劳动保障局认定申诉人所受伤为工伤。2009年7月1日合肥市劳动能力鉴定委员会鉴定申诉人的劳动能力障碍为三级，部分护理依赖。上述结论作出后，申请人多次要求被申请人依法支付各项保险待遇，但均无果。为维护申请人的合法权益，特向贵委提出申请，请裁如所请。此致安徽省劳动争议仲裁委员会申请人：年月日二、张某工伤保险待遇清单1、医疗费57972元2、住院伙食补助费174天×30元/天=5220元3、统筹地区外就医交通费513元4、停工留薪期工资12个月×29786元/年=29786元注：2008年度合肥市职工年平均工资29786元；5、定残前的护理费13个月×2482元/月×80%=25812元6、一次性伤残补助金20个月×2482元/月=49640元注：29786元/12个月=2482元/月7、伤残津贴80％×2482元/月×25个月=49640元注：从定残日2009年7月`1日到退休日2011年8月4日共25个月8、定残后生活护理费30％×29786元/年×20年=178716元9、辅助器具费1580元/个×6个=9480元10、鉴定费560元合计：407339元三、证据目录序号证据名称证明目的1身份证，押金收据申请人的主体资格申请人和某报社存在劳动关系2安徽新闻出版局证明被诉人某报社的主体资格3医疗费收据、病历和出院小结申请人治疗及医疗费用的支出情况4工伤认定书申请人所受伤害为工伤5劳动能力鉴定书申请人劳动功能障碍等级为三级，部分护理依赖6辅助器具证明、发票申请人需要辅助器具及价格7交通费票据省外就医交通费发生的事实8鉴定费票据劳动能力鉴定费用四、代理词尊敬的仲裁员：受本案申请人张某的委托，作为他的代理人依法参加本案的审理，现发表如下代理意见。一、申请人所受伤害为工伤，某报社作为用人单位应该承担赔偿责任。2008年5月25日早上，申诉人在投递某报过程中，因发生机动车交通事故而受伤。之后，申请人在医院治疗至2008年11月19日出院。2009年5月5日合肥市劳动保障局认定申诉人所受伤害为工伤，工伤事实清楚，证据充分，某报社作为用人单位应该承担赔偿责任，对此不再赘述。二、申请人请求赔偿的各项数额具体明确，有充分的事实和法律依据。1、医疗费57972元2、住院伙食补助费174天×30元/天=5220元174天：申请人从2008年5月25日住院到2008年11月19日出院3、统筹地区外就医交通费513元4、停工留薪期工资12个月×29786元/年=29786元2008年度合肥市职工年平均工资29786元5、定残前的护理费13个月×2482元/月×80%=25812元13个月：从2008年5月25日申诉人受伤住院到2009年7月1日经鉴定为三级伤残。月工资：2008年度合肥市职工年平均工资29786元除以12个月=2484元/月6、一次性伤残补助金20个月×2482元/月=49640元。29786元/12个月=2482元/月7、伤残津贴80％×2482元/月×25个月=49640元。从定残日2009年7月`1日到退休日2011年8月4日共25个月。2009年7月1日合肥市劳动能力鉴定委员会鉴定申诉人的劳动能力障碍为三级。8、定残后生活护理费30％×29786元/年×20年=178716元按人的寿命为：78岁来计算。张某1951年出生，1951+78—2009=20年2009年7月1日合肥市劳动能力鉴定委员会鉴定申诉人的生活自理障碍为部分护理依赖。9、辅助器具费1580元/个×6个=9480元10、鉴定费560元三、对于既构成工伤损害赔偿和交通事故损害赔偿的案件，当事人有程序选择权，可以先行提起工伤损害赔偿。无论是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定还是《安徽省高级人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》第二十条规定，对于第三人行为导致的工伤事故案件的处理，都没有把人身损害赔偿作为工伤损害赔偿的前置程序，第三人侵权赔偿与工伤赔偿机制在法律上是两个独立的程序，法律赋予当事人以程序选择权。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”《安徽省高级人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》第二十条规定：“因他人侵权行为受到伤害，同时又构成工伤的，当事人获得工伤待遇后又向侵权人要求人身损害赔偿的，应予支持。当事人获得人身损害赔偿后，有要求工伤待遇的，应予支持。工伤待遇以货币形式支付的可以扣除第三人已经赔偿的部分，但营养费、精神抚慰金不应扣除。工伤赔偿和人身损害赔偿的责任主体是同一单位的，受害人只能选择一种赔偿。”四、对于因第三人的行为导致的工伤事故，申请人有充分的理论和法律依据应享受双重赔偿。（一）理论依据：人的生命、健康和身体是无价的，法律规定损害赔偿标准是基于可操作性和社会的承受能力，并不意味着只能获得一定数额的赔偿，在符合法律规定的情况下，应该尽可能的给予受害人更多的赔偿，以彰显法律对权利的保障。正是基于这一理念，《中华人民共和国保险法》第四十六条规定：“被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不享有向第三者追偿的权利，但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。”根据该条规定，人身保险的被保险人因第三人的行为而发生保险事故的，被保险人或者受益人有权获得双重赔偿。虽然工伤保险属于社会保险，与商业保险有区别，但其法理应是相通的，即因第三人的行为而导致的工伤事故，工伤职工或其近亲属应有权获得双重赔偿。而在本案中，申请人受伤致三级伤残，丧失了劳动能力并且生活不能自理，其以后的生理只有依赖损害赔偿，因此，为了保障其以后的生活，应给予其充分、有效的赔偿包括交通损害赔偿和工伤损害赔偿。（二）法律依据：第三人侵权赔偿与工伤赔偿机制目前在法律上是并行不悖的。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，对于因第三人的行为导致的工伤事故，劳动者可以向用人单位主张工伤损害赔偿，同时，司法解释又肯定了受害人对于第三人有独立的赔偿请求权，未再规定保险机构的代位求偿权，这并非立法机关的疏漏，说明最高法院对受害人双重赔偿持肯定的态度。《安徽省高级人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》也没有完全否定双重赔偿，而是赋予裁判主体一定的自由裁量权，由其根据案件具体情况，可以给予受害人以双重赔偿。以上代理意见，请仲裁庭予以采纳。代理人：张学辉2009年11月24日仲裁结果：安徽省劳动仲裁委员会作出[2009]皖劳仲裁字402号裁决书，支持了我方的工伤赔偿诉讼请求。[一审]被申请人某报社对仲裁结果不服，提起诉讼，经庐阳区法院一审判决（判决书案号：[2010]庐民一初字498号判决），赔偿如下费用：1、一次性伤残补助金：13349.6元2、生活护理费：205个月×659.1元/月=135115.5赔偿期限：205个月（从2009年7月起计算至2026年8月）注：（1）张某，1951年8月4日出生。（2）人均寿命按75岁计算。3、伤残津贴：25个月×534元/月=13350元赔偿期限：25个月（从2009年7月起计算至2011年8月）4、鉴定费：560元合计：162374元[二审]一审判决后，双方都提起上诉，合肥市中级人民法院维持原判。

发生医疗赔偿责任纠纷时，患者如何维权？（张学辉安徽庐州律师事务所）近年来随着公民维权意识的增强，医疗纠纷案件数量激增。患者一旦遭遇医疗事故，受害者及其亲属当如何索赔，方能获得应有的补偿，成为人们关注的热点。相对于医疗机构雄厚的经济实力、技术力量和信息优势，患者处于弱势地位。以至于有些患者采取一些过激的手段与院方相对抗，甚至造成恶性事件。我们建议患者及其家属对治疗有争议时，一定不要感情用事，以免给自己和家人造成更大的伤害，而应理性依法维权。为了最大限度保护患者的合法权益，笔者认为在发生医疗纠纷时，患者维权应注意以下几个方面来积极应对。一、及时收集和固定证据发生医疗纠纷后，因法官不是职业医师，法院对医疗侵权责任的确定，很大程度上依赖于鉴定结论。而鉴定结论的作出，是以医疗病历资料和现场实物为依据。发生医疗纠纷后，医疗机构有提供病历的义务，如果拒不提供医疗病历资料，可以“直接认定”为医疗事故或者医疗差错。但是，如果不及时复印、封存病历资料则无法防止医疗机构篡改病历，一旦病历资料被伪造、修改，依据病历就会很难认定医疗过错，从而导致患者败诉。（一）复制和封存相关病历资料。发生医疗纠纷，患者应当立即要求医院复制“客观性病历资料”、封存“主观性病历资料”。所谓“客观性病历资料”包括：门诊病历、住院志、体温单、医嘱单、化验单（检验报告）、医学影像检查资料、特殊检查同意书、手术同意书、手术及麻醉记录单、病理资料、护理记录，以及国务院卫生行政部门规定的其他病历资料。对客观性病历资料，患方可以要求复印，医疗机构有提供复制病历的义务；医疗机构应当提供复制服务并在复制的病历资料上加盖印章。复制病历资料时，应当有患者在场。医疗机构可以按照省级政府价格主管部门会同同级卫生行政部门规定的收费标准收取工本费。需要注意的是，复制的病历资料上一定要加盖印章，有数页的还要盖上骑缝章。所谓“主观性病历资料”包括：死亡病例讨论记录、疑难病例讨论记录、上级医师查房记录、会诊意见、病程记录。对于主观性病历资料，患方不能要求复印，但是在发生医疗纠纷时可以要求封存。为了防止医方毁灭主观性病历，可以要求和主观性的病历放在一起进行封存，这样如果医方毁灭主观性的病历，必然和客观性病历一起毁灭，从而很容易认定其毁灭病历的行为。（二）封存现场实物。有些医疗纠纷是因输液、输血、注射过程中引起的。对于疑似输液、输血、注射、药物等引起不良后果的现场实物，患者应要求医患双方共同对现场实物进行封存和启封，封存的现场实物由医疗机构保管；疑似输血引起不良后果，需要对血液进行封存保留的，医疗机构应当通知提供该血液的采供血机构派员到场。需要检验的，应当由双方共同指定的、依法具有检验资格的检验机构进行检验；双方无法共同指定时，由卫生行政部门指定。（三）患者死亡的，应进行尸检。对于患者死亡的，患方应要求进行尸体检验，取得尸体检验报告和检材。医疗机构拒绝尸体检验，可以打110报警或向医院的上级主管部门即卫生局进行投诉，由卫生局的医政部门出面处理委托有资质的鉴定机构进行尸体检验。否则，一旦尸体火化，就无法查明患者死因，为日后认定医疗过错带来困难。二、承担必要的举证责任根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（八）项规定，“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。由此，法院审理医疗侵权损害赔偿纠纷案件实行医疗机构举证责任倒置，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。（1）医疗机构有提交全部病历资料的义务；（2）医疗机构需要举证证明其医疗行为不存在过错；（3）医疗机构需要举证证明其医疗行为与损害结果之间不存在因果关系；（4）医疗机构的其他举证责任。医疗机构对于第（2）－（3）项的举证责任主要是委托进行医疗司法鉴定。如果医疗机构不能提出证据证明医疗机构不存在医疗过错或者医疗行为与损害结果之间不存在因果关系，也不申请法院委托医疗司法鉴定，医疗机构将承担举证不能的不利法律后果，最坏结果就是法院判决医疗机构承担医疗侵权损害赔偿责任。虽然法律规定医疗机构承担举证倒置责任，但是患方切勿以为自己就不需要承担任何举证责任。患方需要证明存在医疗侵权损害基本事实，包括以下内容：（1）证明医疗关系的成立（首要举证责任）：病历和收费单据是证明医疗关系存在的最重要、最直接的证据，患方需要保存好病历和收费单据等；（2）证明损害结果的存在：一般是医疗病历写明的损害结果，对于造成残疾的还需要委托人身伤残等级鉴定并提交伤残鉴定报告；（3）证明所主张的赔偿项目的合理性及具体数额。另外，根据“持有证据的人负有提交证据的义务”规则，患方有向法院或者鉴定机构提交未建立门诊档案的门诊病历义务。医疗侵权损害赔偿案件实行的是“部分”的“举证责任倒置”原则，“倒置”的只是“医疗过错”和“因果关系”。患方仍需要完成侵权损害事实的基本举证责任；只有在患方完成了侵权损害事实的基本举证责任之后，才谈得上医疗机构的举证责任倒置。此外，在法院委托做医疗司法鉴定时，如果材料不充分，鉴定机构可能以材料不全作退案处理，此时法院虽然可以根据证据规则作出对院方不利的判决，但法院运用该规则时会非常慎重，从而使得案件结果变得很不确定。因此，即便对于是否有过错和因果关系，院方负举证责任，患方也应尽可能的保全证据，以便法院查清事实，争取对自己有利的判决。三、在赔偿方面，医疗纠纷赔偿可以有三种解决途径，但建议选择提起民事诉讼。（一）医患双方可以协商解决医疗损害赔偿等民事责任争议。达成协议的，应当制作协议书，协议书应当载明双方当事人的基本情况和医疗纠纷的原因、双方当事人共同认定的伤残等级以及协商确定的赔偿数额等，并由双方当事人在协议书上签名。（二）医患之间不愿意协商或者协商不成的，当事人可以向卫生行政部门提出调解申请。经调解，双方当事人就赔偿数额达成协议的，制作调解书，双方当事人应当履行。以上协调和调解，都不是处理医疗纠纷的必经程序，患方可以不协调和调解直接向法院提起民事诉讼，请求医疗侵权损害赔偿。（三）笔者建议患者及其家属可先与医疗机构协商解决，协商不成的，以医务人员存在过错并导致患者人身损害为由直接提起诉讼，不用再向卫生行政部门提出调解申请。因为时间拖得越长，随着病情的恢复，可能会导致患者的伤残等级降低，对患者及其家属不利。

道路交通事故人身损害赔偿案件中的车辆保险问题（张学辉，安徽庐州律师事务所律师）一、车辆保险险种问题道路交通事故人身损害赔偿案件涉及的险种主要有：交通强制责任保险和第三者责任险，其他保险险种不属于案件审理范围（详见：合肥市中级人民法院民一庭《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的指导意见》第二十一条在审理道路交通事故人身损害赔偿案件中，除审理涉案的交通事故责任强制险及交通事故第三者责任险争议外，其它有关的车上人员责任险、车辆损失险、意外伤害险等保险合同争议，不得纳入案件审理范围）。随着赔偿标准的逐年递增以及高档车的增多，参考安徽省目前受害人死亡的赔偿标准，第三者责任险的保险限额应为50万元左右。第三者责任险一般有20%的免赔率，所以如果让保险公司全赔还需购买第三者责任险不计免赔险。此外第三者责任险不赔偿精神抚慰金，如果让保险公司赔偿精神抚慰金可购买精神抚慰金特约险。二、交警事故处理及治疗期间与保险有关的注意事项（一）受害方应及时通过交警收集驾驶员及车辆的信息、证件，如：行驶证、驾驶证、保险单复印件及联系方式等，为后期必要的诉讼提前做准备，避免后期无法取得上述重要证据。（二）受害方在要求肇事车辆方垫付医疗费的同时，可以要求保险公司垫付抢救费用（详见《道路交通事故处理程序规定》第三十一条投保机动车交通事故责任强制保险的车辆发生道路交通事故，因抢救受伤人员需要保险公司支付抢救费用的，公安机关交通管理部门书面通知保险公司）以减轻医疗费用的负担。三、诉讼阶段与保险有关的问题（一）车辆财产保全问题如果肇事车辆没有购买交强险，应及时对扣押车辆申请财产保全（包括诉前财产保全），如果治疗还未终结，不具备开庭审理的条件，可以申请中止审理。但如果肇事车辆有交强险和第三者责任险，对方提供了相应的担保或垫付了相关费用的，可以保障治疗，因为损害主要由保险公司赔偿，而且申请财产保全一般需提供担保，故可以不申请对车辆财产保全。（二）先予执行的问题如果受害方经济拮据，无法支付继续治疗的费用，可在案件审理过程中及时就医疗费申请先予执行。（三）诉讼费用和鉴定费的问题。诉讼中保险公司一般主张，诉讼费用和鉴定费不属于理赔范围，对此笔者不否认，但这并不意味着其不承担诉讼费用和鉴定费用。赔偿损失和诉讼费用是两种不同性质的费用，诉讼费用由法院根据诉讼结果判令败诉一方承担，如果保险公司曾拒绝理赔以致发生诉讼，保险公司应承担诉讼费用。至于鉴定费用属于什么性质的费用有主张属于诉讼费用和间接损失两种不同的观点，司法实践中一般纳入损害赔偿的范围。（四）精神抚慰金特约险问题第三者责任险不予赔偿精神抚慰金，如果投保人希望精神抚慰金这部分费用也可以由保险公司赔偿可以投保可以精神抚慰金特约险，有的保险公司已经设有该险种。投保了该险种，发生交通事故，投保人可以要求保险公司赔偿精神抚慰金，而且优先交强险赔偿。（五）非医保用药的问题交通事故损害赔偿中医疗费包括医药费及其他医疗费用，医药费包括医保类用药和非医保类用药费用。第三者责任险保险合同中一般约定非医保类用药属于免赔范围。保险公司对于医药费可要求进行医药费鉴定，计算出非医保用药不予赔偿。车主应从保险公司对于非医保用药免责条款，在投保时应履行告知义务来抗辩。（六）受害人的精神抚慰金赔偿选择权。对于精神抚慰金，受害人可以选择先在交强险中赔偿，一般我们也主张受害方作这种选择，因为第三者责任险是不赔偿精神损害的，所以如果不选择交强险优先赔偿，那这部分费用就应由车主赔偿，相对于保险公司车主的赔偿能力显然较弱，是否能得到顺利的执行也不确定。四、其他相关问题（一）无证驾驶、醉酒驾驶与交强险是否赔偿有争议，法院的意见有反复，现司法实践中认为应该赔偿。（二）车辆过户与索赔的权利的关系对于这个问题，保险公司和法院有不同的认识，司法实践中一般认为车辆过户后，未及时变更保险合同，只要在合同期限内，索赔的权利不受影响。（三）车辆险和人身意外保险交强险、三责险赔偿后，如购买了人身意外伤害保险，可以主张赔偿。（该文章系作者原创，未经许可不得转摘和复制，否则追究侵权责任。）

1、什ô时候做伤残鉴定比较合适？损伤治疗初期可能好转移可能恶化,因此需要有一个医学观察期,以达到稳定状态,一般损伤最少三个月以后才可以评残,­脑损伤严重的需要六个月以后。法律û有具体明确的鉴定时机的规定，评定时机应以事故直接所致的损伤或确因损伤所致的并发症治疗终结为准。法医说的三个月到六个月，是医学临床上的经验习惯，属于是医学上的规定。当事人应该把握伤残鉴定的时机，在期限届满的同时，及时申请鉴定，因为随着时间的推移，伤者的病情会逐渐恢复，如果不及时鉴定，可能使本来能够评定伤残的，评不上伤残，或评定的伤残等级降低。2、交通事故构成伤残的标准是什ô？交通事故中所指的伤残确定标准主要依据造成受害人器官部分或全部功能丧失，即不仅伤而且残，只有致残后，才可能构成伤残。交通事故当事人是否构成伤残，是由专业的司法鉴定机构进行鉴定，而不是医院。根据本律师的经验，只要有以下情况的，一般都能构成伤残。1、肋骨骨折四根或以上的；2、骨折后动了手术，打了钢钉或者是钢板的；3、半月板受损，动了手术的（有的û有动手术，也可以鉴定上）。交通事故的伤残鉴定的标准，具体可以参见中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局于2002年12月1日发布并实施的《道·交通事故伤人员伤残评定》。3、如何确定伤残鉴定的项目？伤残鉴定的项目有：伤残等级鉴定、劳动能力鉴定、后续医疗费鉴定、三期鉴定（误工期限、护理期限、营养期限）。对于医嘱上写明需要进行二次手术的，但当事人又想尽早起诉的，可以申请后续医疗费鉴定。4、如何选择鉴定委托人？交通事故案件中，伤残鉴定是关键环节，不仅选择鉴定机构非常重要，而且如何选择鉴定委托人也是非常有技巧的，伤残鉴定的委托机关有两种选择。（1）起诉前由交警队委托鉴定。根据法律规定，交警队作为专门处理交通事故国家机关，有权就交通事故伤残情况委托鉴定机关进行伤情和伤残等级鉴定。交警队委托鉴定的结论，法院一般都予以认可。交通队委托鉴定的好处是可以自由选择鉴定机构，鉴定等级高，鉴定时间短。但对方当事人经常申请法院重新鉴定，所以有关交警队委托鉴定的证据要提前收集。（2）起诉到法院后，由法院指定鉴定机构鉴定。法院委托鉴定的，鉴定等级低，鉴定时间长，鉴定手续非常麻烦，花费时间和精力，但对方当事人申请重新鉴定，法院一般不予准许。（3）律师事务所委托鉴定。有经验的专业律师都是安排受害人在三个月或六个月的期限届满的同时，自己选择鉴定机构，有力的保障当事人的权利并节省了案件处理的时间。（4）自己委托鉴定的，这种选择非常不可取。我办案过程中遇到好多当事人不理解这一点，结果到了开庭审理，对方不认可，又需要重新鉴定，白花了鉴定费不说，还耽误了审理时间。5、做伤残鉴定时都需要准备哪些材料？鉴定机构做伤残鉴定时，鉴定机构的法医需要对病人恢复情况进行检查，所以受害人做鉴定时要亲自到鉴定机构。做伤残鉴定需要以下四份材料：（1）交警队出具的《伤残评定登记表》（委托书）；（2）医院病历；（3）医院的诊断证明书（或者叫出院小结）；（4）CT片，X线报告单等。