刘汝军

泗阳县张女士因结肠癌被漏诊最终死亡，该医疗损害责任纠纷发生后，张女士丈夫及孩子向淮阴区法院提起医疗损害赔偿诉讼，审理中法院委托淮安市医学会对医疗行为是否存在过错进行医疗损害鉴定。当事人对鉴定结论不服，向法院申请重新鉴定。法院准许后委托江苏省医学会进行鉴定。专业医疗纠纷律师刘汝军接受张女士亲属委托参加江苏省医学会组织进行的医疗损害鉴定会，专家在听取了患方及医方陈述后，最终采纳了患方的陈述意见，鉴定意见医方承担主要责任，两家医院各自再承担同等责任。最终法院判决两家医院共赔偿损失72万元。

杨某某系未成年少年，15岁尚在学龄，后从四川老家来宜兴投奔父母，后在父亲带领下至常州市武进区漕桥某蛋糕店工作，在工作期间突发过敏性休克，后至当地卫生院治疗。卫生院确诊过敏，但未认识到病情的重要性，患者发生休克症状时，医方没有采取积极措施，而是拨打120急救，急救人员送患者去常州二院的过程中死亡。杨某某父母委托南京刘汝军律师向常州市武进区法院提起医疗损害赔偿诉讼，法院受理后委托常州市医学会进行医疗损害鉴定，根据鉴定结论，医方存在医疗过错，并承担同等责任，乡镇卫生院与120急救中心在同等责任中分别承担同等责任。因杨某某是学生，并且来宜兴与父母同住，又在武进区工作，律师提出按城镇居民赔偿标准计算赔偿金，得到法院认可，后经法院判决两家医疗机构分别承担20万元，共计40万元赔偿金。

2012年12月3日患者梁某某因咳嗽、胸痛两周至江苏省某肿瘤医院就诊，此前查CT示右肺上叶占位伴纵隔淋巴结肿大。入院后仅胸部CT显示右上肺占位，医方考虑肺癌。并行右上肺癌根治术。根据患者被切除右上肺肿块病理报告为右上肺Wegener肉芽肿等）、医方出院诊断为结核，并嘱患者至南京市某胸部专科医院进一步抗结核治疗。患者从2013年开始出现视力下降，皮肤有溃烂，在门诊抗结核治疗无效后，住院治疗，2013年4月17日生化检验报告示Bun为危急值。转南京医科大学第二附属医院治疗，终因肾功能衰竭，当晚即不治身亡。本起医疗纠纷并未引起患者亲属注意，在一起继承纠纷案件中，患者亲属调取了患者住院病历。患者亲属委托请专业律师刘汝军就是否存在医疗事故进行咨询。律师看后认为是一件典型的医疗事故案件，医疗过错行为造成了严重的损害后果即患者死亡。遂向法院起诉要求两家医院承担损害赔偿责任。在审理过程中，法院委托南京市医学会进行医疗损害鉴定。鉴定结果为医疗行为存在过错，与患者死亡存在因果关系，参与度为次要因素，两家医疗机构在次要责任中各承担百分之五十的赔偿比例。按此鉴定意见，计算的赔偿数额约为20万元左右。对此，患者亲属虽不满意，但还是没有听从律师建议，未申请重新鉴定。让人意外的是，医方向法院提出了重新鉴定的申请。律师当即代表患方提出重新鉴定申请，双方各缴一半鉴定费用。经江苏省医学会鉴定，改变了市医学会的鉴定结果，参与度为同等责任。最终法院判决两家医疗机构共赔偿患者亲属35万余元。

公司法定资本制的检讨我国现行《公司法》采取法定资本制。在法定资本制下，公司发起人缴纳出资是公司成立的前提，公司发起人缴纳的出资财产将构成公司对外承担民事责任的物质基础。人民法院在审理公司纠纷案件和办理民事执行案件时，经常遇到公司发起人欠缴出资问题。为减少发起人欠缴出资对交易秩序的不当影响，有些法院甚至判决欠缴出资的发起人、股东与公司一并对债权人承担清偿责任。在极端情况下，公司发起人欠缴出资或者抽走投资的，甚至可能被追究刑事责任。可见，公司法定资本制是我国公司法的理论基础，发起人出资义务、发起人欠缴出资、出资违约、虚假出资及抽逃出资等制度，都构建于法定资本制基础之上。如果法定资本制及公司发起人出资制度出现偏差，将根本地影响到我国现有公司资本制度。一、法定资本制含义的修正根据学者观点，“法定资本制”也称确定资本制或实缴资本制，是指在设立公司时，发起人必须按照章程中所确定的资本数额，足额缴齐或募足后，才能使公司成立的一种资本制度。必须注意到，学者描述的法定资本制与实际运行中的法定资本制之间有相当巨大的差异，学者定义存在着明显的逻辑和理论缺陷，公司发起人或者股东缴纳出资额，在本质上是发起人或股东借此换取公司股权或者股份的交易行为。[1]发起人出资所具有的交易属性，决定了出资法律关系主体除了包括缴纳出资的发起人外，还须同时存在收受出资的当事人。然而，出资收受主体显然不能是公司本身。公司登记机关签发营业执照前，尚不存在取得法人资格的公司，尚未成立的公司根本无法成为收受发起人出资的适格主体。在收受主体不适格情况下，要求公司发起人在公司设立时缴纳出资，就失去了现实可能性。根据我国《公司法》规定，出资可分为货币出资和非货币出资。在这两种出资方式下，法定资本制的传统定义表现出更为明显的缺陷。（一）货币出资的情形根据实践中的做法，发起人缴纳货币出资的，须将拟出资货币存储于以未来公司名义在银行开设的临时账户，发起人先持银行出具的存款凭证申请会计师事务所验资，后依验资报告申领营业执照。公司登记机关签发营业执照后，公司即告成立，新设公司的法定代表人得将临时帐户内的资金转入公司正式的银行帐户。在此阶段，发起人向临时帐户缴纳货币出资时，开户人只是经公司登记机关事先核准的名称，并非真正存在的法律主体。公司发起人将出资货币存入临时帐户，并不等于向适格法律主体缴纳出资。但在实务上，公司发起人向尚未领取营业执照的虚拟主体缴纳出资，即视为出资义务履行完毕。这意味着，公司发起人没有向公司缴纳出资财产，但却被视为履行了出资义务。（二）在非货币出资情形下，出资收受主体存在着更为严重的法律障碍根据通常做法，发起人在筹备公司设立过程中，须首先确定非货币出资的范围并聘请资产评估机构确认该非货币出资的实际价值，然后再向验资机构申请验资。但验资机构验资时并非根据发起人将非货币出资交付给尚未成立的公司而作出验资报告，验资报告实际是根据公司发起人同意将该非货币出资交付给未来公司的声称而作出的。发起人取得该评估报告及验资报告后，签署办理公司登记所必须的章程及其他法律文件，随即向公司登记机关提出设立公司申请。可见，无论是资产评估或者验资阶段，发起人同意交付的非货币出资并未交付给任何人，而依然处于发起人控制之下，不存在实际交付财产或转移财产所有权的问题。因此，验资报告不是证明发起人已缴纳出资的事实，它只是证明发起人承诺将出资缴纳给未来公司。至于公司成立后，发起人是否将承诺出资交付给公司，资产评估及验资机构根本无法控制。因此，在公司登记机关签发营业执照前，公司尚未成立，更无法作为非货币出资的收受主体。无论是发起人承诺出资的实物，还是土地使用权或者工业产权等，都只能等到公司领取营业执照的合理期限内，才能由公司接受交付或者办理过户登记手续。发起人只能在公司成立后的合理时间内缴纳出资，不可能在公司设立时缴纳出资，因此，根本不存在发起人在公司设立时全额缴纳出资的法定资本制。据此分析，应当对学术界公认的法定资本制进行修正，修正后的法定资本制是指，公司章程记载公司资本总额及各发起人的出资额，发起人应于公司成立后的合理期限内缴纳全部出资的制度。二、法定资本制的本质修正法定资本制的学术表述旨在更准确地表达法定资本制的真实含义，但这并不意味着修正后的法定资本制更接近于授权资本制或者折衷资本制。（一）法定资本制与授权资本制公司资本制有法定资本制、授权资本制和折衷资本制之分。其中，授权资本制与折衷资本制有着相当程度的可比性，两者的共性在于，公司或者公司股东大会授权公司董事会随时对外发行新增股本，在公司股东会已授权的范围内，公司董事会独立决定公司是否需要增加股本及增加股本的方式与时间，公司股东会不就公司增加股本作出决议。两者的差异在于，授权资本制缺少对董事会发行新股本权力的限制，折衷资本制则强调公司股东会对公司对外新增股本的数额、比例、时间、期限、程序和范围等方面的特别限制。在授权资本制下，公司董事会对新增股本的发行对象有相当程度的自由决定权。但根据折衷资本制，公司股东会得通过公司决议，决定公司新增股本的发行总额，甚至授予公司现有股东以新增股本的优先认购权；董事会须在授权范围内决定增加公司股本的方式。与授权资本制和折衷资本制相比较，法定资本制更强调公司股东会决定增资的单方决定权。即根据法定资本制，公司董事会对增资议案仅具有建议权，而没有决定增资的独立判断权。根据我国《公司法》规定，公司增加注册资本属于股东会决议事项，[2]这是法定资本制的基础性规则。日本公司法采取授权资本制，公司章程可以授权公司董事会发行不超过公司已发行股本3倍的新增股本。在该新增股本范围内，董事会无须事先听取公司股东会的意见，有权单方决定公司新增股本的发行数额、比例、发行对象及发行时间。在bellsystem股份有限公司案中，原告公司持有被告公司39.2％的股份，但推荐到被告公司的董事不超过被告公司董事会人数的半数。原告公司为使自己推荐的董事人数超过被告公司董事人数的半数，提出股东议案。被告公司董事会在收到原告议案后，立即决定向公司股东以外的第三方发行相当于公司总股本103％的新增股本，从而使原告的持股比例降低为19％，第三方持股比例为51％。法院认为，被告公司董事会提出的增加股本的商业理由具有合理性，不能断定被告公司董事会决定发行新股以维持支配权是其唯一动机，很难断定董事会的动机超越了使公司得到发展和提高公司业绩的正当意图。最终，日本东京地方法院和东京高等法院认定，被告公司董事会有权向第三方定向增加发行新增股本。[3]但日本学术界则指出这种授权资本制存在着侵蚀原有股东控制地位的问题，无限制的授权资本制会妨碍公司制度的长期稳定，并认为应对授权资本制加以合理限制。授权资本制是适应公司股权高度分散化特征而设计出来的资本制度，在多数股东不参加股东会会议的情况下，授权资本制有助于避免少数股东操纵公司事务。但授权资本制赋予公司董事会的权力过大，容易引起或加剧“内部人控制”现象。同时，授权资本制有助于提高公司融资速度和效率，但会导致与公司兼并相似的效果，容易引起既定公司秩序的不稳定。在社会公众对授权资本制缺陷尚无清晰了解，尚未充分认识到股东得借助公司章程限制授权资本制的缺陷时，很容易滥用或者误用授权资本制。我国推行公司制时间不长，照搬、复制国外授权资本制或者折衷资本制绝非上策。（二）法定资本制的实现途径法定资本制曾为诸多大陆法系国家普遍采纳，但公司法发展趋势表明，曾经采取法定资本制的国家已逐渐转向采纳授权资本制或者折衷资本制，继续坚持法定资本制的国外立法例极其罕见。就法定资本制来说，主要有三种实现途径。第一，全额实缴制。即目前采取的实收资本制，要求发起人在公司设立后合理期限内，将所认缴的全部出资缴纳到位。依此，公司成立后不久，即可取得公司章程记载的全部资本。全额实缴制具有刚性化特征，发起人设立公司时，无须考虑公司中对资金的随时需求，必须将认缴资金全部缴纳给公司，公司董事会有义务有效地运用该资金。这种强制董事会承担的有效利用义务，有时显得十分苛刻。在缺乏减资制度配合情况下，全额实缴显然会增加设立公司难度，甚至容易引起对公司资金的无效或者低效利用。在全额实缴制下，法定资本制还容易限制公司融资渠道，在公司经营遇到困难时，往往会加剧公司融资难度。第二，分期缴纳制。公司成立后才具有收受发起人出资的适当资格，全额缴纳制在实践中会自然演变成分期缴纳，但这种变形的分期缴纳是被动的而非主动的制度构建，与法定分期缴纳制存在着本质差别。国家工商行政管理局《公司注册资本登记管理规定》第9条规定，公司设立登记，以实物、工业产权、非专利技术、土地使用权出资的，公司章程应当就上述出资的转移事宜作出规定，并于公司成立后6个月内依照有关规定办理转移过户手续，报公司登记机关备案。我们认为，行政规章只是迫不得已承认股东延缓出资的事实，这与承认分期缴纳出资的含义有所不同。目前，我国仅允许中外合资和中外合作企业法采取分期缴纳制。《中外合资经营企业法实施细则》第28条规定，合营各方应按合同规定的期限缴清各自的出资额。逾期未缴或未缴清的，应按合同规定支付迟延利息或赔偿损失。国家工商行政管理局《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》第4条规定，合营合同中规定一次缴清出资的，合营各方应当从营业执照签发之日起6个月内缴清。合营合同中规定分期缴付出资的，合营各方第一期出资不得低于各自认缴出资额的15％，并且应当在营业执照签发之日起3个月内缴清。中外合作经营企业亦参照执行上述规定。第三，担保缴纳制。英国公司法及我国香港公司条例都允许设立担保有限责任公司，即发起人设立公司时只须承诺而无须缴纳出资。担保有限责任公司通常只适用于以公司形式从事非赢利性的事业活动，不适用于从事商业活动。担保有限责任公司成立后，少部分运营资金来自于发起人缴纳的出资，但最主要来自于社会捐献和贷款。一旦已有资金不能支撑公司运营或者公司面临破产时，发起人须将承诺资金交付给公司，用以偿还公司债务。法定资本制对应于授权资本制、折衷资本制的资本形式，它强调公司股东会对公司增减资本享有最终决定权，公司须等到公司收到发起人缴纳的出资后才能成立。全额缴纳、分期缴纳和担保缴纳是公司收取资本的具体方式。从现行立法来看，我国采取了法定资本制加实收资本制结构。三、法定资本制与发起人的出资义务在公司合法成立情况下，公司发起人与股东身份无异，公司股东应当履行公司章程规定的出资义务。然而，收受出资的对方当事人究竟是其他股东，还是公司本身？公司股东借款缴纳出资是否影响其股东身份？在足额缴纳制下，欠缴出资的股东是否有权转让股权？在分期缴纳制下，欠缴出资的股东是否有权转让股权？这些问题尚未取得学术及立法共识。（一）收受股东出资的对方当事人我国《公司法》第25条规定，股东不按照规定缴纳所认缴出资，应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。公司股东未缴纳出资，首先将直接损害公司利益，使得公司无法获得预定资本，债权人的债权亦无法获得合理的清偿保障；股东未缴纳出资但却参与公司事务或者取得公司利润分配，还会间接地损害其他股东利益。因此，要求欠缴出资的股东承担民事责任是合理的，但要求欠缴出资股东向已出资股东承担违约责任，则欠妥当。如前所述，缴纳出资是股东换取公司股权的基本方式。股东缴纳出资后，公司有义务向股东交付对应的公司股权。在出资法律关系中，公司股东虽未与公司签订书面出资协议，但在观念上须承认出资协议的客观存在。根据出资协议，只有公司才能充当收受出资的对方当事人，也只有公司才能向出资股东交付股权和分配利润。如果欠缴出资股东仅向出资股东承担违约责任，而非由公司行使违约赔偿请求权，公司就会因未收到股东出资而无法向股东交付股权。因此，未足额出资的股东向已足额缴纳出资的股东承担违约责任，在法律逻辑和法律理论上是错误的。还必须看到，司法实践中经常出现全部股东均欠缴出资的情况。如果仅从字面理解《公司法》第25条规定，即由足额缴纳出资的股东行使违约请求权，必然会出现全体股东都无法行使违约赔偿请求权，公司难以取得股东出资，公司资本被最终架空，进而出现更严重的损害公司债权人的情况。因此，公司才是充当收受出资的当事人，欠缴出资的股东必须向公司履行出资义务。现代公司实行“企业所有与企业经营”相分离的治理模式，[4]股东欠缴出资会间接地影响到已出资股东的利益，但公司是最直接的受害者。公司董事会作为公司经营决策权的承担者，应向欠缴出资的股东催要出资款，欠缴出资股东也应向公司履行出资义务。如果董事会未向欠缴出资的股东催要出资，即应认定公司董事会失职。该失职主要表现为容忍公司利益受损失以及未能公平地对待公司全体股东。国内学术界往往忽视公司的相对独立性，忽视公司董事会有义务催告股东缴纳出资，在实践中，很少出现公司董事起诉股东缴纳出资的案例。公司董事会容忍少数股东欠缴出资，通常是因为欠缴出资股东往往是公司主要股东和公司董事的主要推荐方。在主要股东委派人员担任公司董事长的情况下，董事会不会轻易地向欠缴出资的股东催要出资，更不愿意起诉欠缴出资的股东。在此情况下，公司其他股东及债权人有权以诉讼方式追讨欠缴出资。一方面，欠缴出资的股东派员担任公司董事及董事长的情形下，公司起诉股东会遇到实际困难。此时，其他股东可采取间接诉讼的诉讼方式，以公司名义要求欠缴出资的股东承担继续缴纳出资义务。国外还允许公司及股东提出除名诉讼。无论何种情况，胜诉结果应归属于公司，不应归属于代表公司起诉的其他股东。另一方面，公司债权人也有权依照合同法规定的代位权提起诉讼。股东与公司之间存在着以收受出资额为内容的债权债务关系，即股东是缴纳出资的义务人；如果公司同时是第三人的债务人，却因股东欠缴出资而无法获得清偿，债权人有权依照合同法关于代位权的规定，要求欠缴出资的股东承担清偿义务。最高人民法院允许债权人追加欠缴出资的股东列为执行案件第三人当事人，[5]就本质来说，该司法解释是基于合同法上的代位权理论作出的。[6]（二）股东借款出资时的股东地位公司股东以自有财产出资不存在争议，但股东借款出资却很容易引起争议。借款出资包括股东以长期借款或者以“过桥借款”方式履行出资义务两种。公司股东以自己名义获得长期借款，并以自己的其他财产或者股权收益为偿还保障，这种借款出资不存在法律障碍。在我国，有些基本项目的建设即是依靠银行长期贷款兴建的，有些管理层收购（MBO）也曾经采取这种方式。笔者认为，公司股东以自己的其他财产偿还出资借款时，个人债务与公司资产并不发生直接关联，不能因此否认借款出资人具有公司股东身份。公司股东通过“过桥借款”缴纳出资，是司法实践中最常见、也是最富争议的情形。“过桥借款”是社会概念而非精确的法律术语，通常指公司股东为履行出资义务从第三人处取得借款；股东将借入资金交付公司并取得公司股权后，再将公司资金直接或间接地归还给出借人，用以抵销股东对出借人的欠款。在形式上，“过桥借款”出借人获得清偿的方式有两种：一是股东将公司资金转入股东名下，并以股东名义向出借人偿还借款、清偿债务，公司财务记载公司对股东的应收款；二是股东以公司名义将资金直接支付出借人，公司财务记载公司对出借人的应收款。无论出现何种情况，只要出借人借此实现了债权，即可认定股东采取“过桥借款”出资。当然，如果出借人根据与公司签署的协议向公司收取合理报酬或价款，且此等协议不影响出借人对公司股东的债权，就不能认定公司股东以“过桥借款”方式缴纳出资。法定资本制要求公司名义资本与实际资本相一致，同时也要求股东名义持有的股权须与实际出资相一致。“过桥借款”显然会导致公司名义资本与实际资本之间的差异，还会导致股东名义股权与实际股权之间的差异，从而背离法定资本制和实收资本制的要求。笔者认为，股东以“过桥借款”出资，其主观目的在于取得以公司名义从事经营的资格，而非按照出资数额或者比例承担投资风险、取得投资收益。据此，应认定利用“过桥借款”出资的股东具有名义股东身份而无实质股东身份。确认未出资股东具有名义股东身份，有着重要的实践意义。它意味着未出资股东继续承担出资义务，避免股东借机逃避出资义务；它意味着未出资股东失去了利润分配权利，还意味着公司债权人可根据代位权直接向未出资股东提出追索，以落实公司法保护债权人的法律理念。在“过桥借款”中，出借人直接或者间接地收回了借款，就必然产生以下两个法律问题：一是“过桥借款”出资股东是否有补充出资义务？二是“过桥借款”出资股东未补充出资，是否构成犯罪？第一，欠缴出资的股东是否可以补充出资，是极端重要的实践问题。德国公司法规定欠缴出资的股东可以补交出资，股东补交出资后即取得真实股东身份。这种立法例值得参考。股东欠缴出资属于违反民事义务的行为，股东补交出资或者继续履行出资义务，有助于消除股东违反民事义务的法律后果。至于股东欠缴出资而给他人造成的损失，得同时采取民事手段予以救济。但总体上，责令股东补交出资有助于稳定我国市场经济秩序。公司法实施前，工商登记机关办理企业法人设立登记时都会要求发起人提供资信证明，发起人在公司设立后相当时间内未出资的现象也较为常见，相当数量的企业法人只有名义注册资本，实际上却存在着出资不实情况。如果不允许股东补交出资，将使得这些公司长期处于违法状态，一些经营状况很好的公司或者企业都面临着违法经营的巨大风险。根据最高人民法院司法解释，股东欠缴出资的企业法人无法清偿到期债务的，债权人得请求追加欠缴出资的股东为被执行人，欠缴出资的股东须在欠缴注册资本范围内与公司承担连带责任。[7]核司法解释虽未明确承认欠缴出资的股东补充出资，但运行结果与补充出资没有实质差异。德国公司法关于股东补交出资与我国民事判决执行中追加被执行人做法的区别在于，德国法规定补交出资旨在维护公司法人资格，即公司在股东补交出资后将合法存续，我国司法解释系以保护债权人利益为宗旨，未说明欠缴出资股东承担连带责任后公司是否合法存续。第二，欠缴出资且不补足是否构成犯罪问题，也值得研究。我国《刑法》第159条规定了虚假出资罪和抽逃出资罪两个罪名，法条规定如下，“公司发起人、股东违反公司法规定未交付货币、实物或者未转让财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽出资金百分之二以上百分之五以下罚金”。如前所述，即使是法定资本制加全额缴纳制条件下，出资只能在领取公司营业执照之后才能进行，发起人不可能在取得公司营业执照前缴纳出资，故取得公司营业执照与是否实际出资无关。因此，发起人不交付货币、实物或者未转让财产权仅仅是未履行民事义务，且通过发起人履行补足义务、股东被除名以及股东被追加为执行案件第三人，足以消除股东不出资的消极效果。在此情形下，是否有必要继续保留虚假出资罪的罪名，使未履行出资义务的股东承担更沉重的法律后果，是值得商榷的。就抽逃出资来说，确定行为人承担刑事责任是相对合理的。在公司法上，股东缴纳的出资额构成独立于发起人或者股东的公司财产，股东利用其对公司的控制力无偿取得公司财产，显然构成对公司财产的侵害。故除非公司履行法定减资程序外，股东不得抽逃出资。股东抽逃出资属于违反法定义务的情形，可认定构成犯罪。特别值得注意的是，公司股东以“过桥借款”方式出资，其目的在于取得公司营业执照，缴纳出资只是取得营业执照或满足经营条件的手段，抽逃出资也只是股东不欲履行出资的手段，因此，该行为更接近于《刑法》第158条关于“申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大”的规定，似应认定为“使用虚假证明文件”或者“以其他手段虚报注册资本”。我国公司法修正案建议采取分期缴纳出资，从降低公司设立门槛、鼓励公众投资、顺应公司法放松管制的国际潮流来说，适当修整传统的法定资本制是恰当的。一旦分期缴纳制成为实证法规范，司法实践中必然会出现许多未曾遇到的特殊问题。如在分期缴纳制下，公司股东承诺的出资缴纳期限尚未届满，但公司已失去支付能力，公司董事会能否要求股东提前履行出资义务，第三人得否要求公司股东提前履行出资义务。总之，法定资本制是牵涉公司资本制度全貌的重大问题，尤其是我国公司法理论及实践对法定资本制倍加重视，法定资本制含义及相关制度显得意义重大。除本文所述者外，法定资本制亦涉及到公司设立时间、注册制度的制度功能、股份公司募集设立的适用以及公司法人资格与营业资格的划分等重大问题。原文刊载于《法律适用》2005年第3期注释与参考文献[1]叶林：《证券法》，中国人民大学出版社2000年版，第22页。[2]参见《公司法》第38条和103条。[3]东京地方法院2004年7月30日判决、东京高等法院2004年8月4日判决，转引自[日]布井千博：《关于授权资本制的若干思考》，参见清华大学商法研究中心编：《转型中的公司法现代化》（上）。[4]叶林：“公司治理机制的本土化——从企业所有与企业经营相分离理念展开的讨论”，载《政法论坛》2003年第3期。[5]参见最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第80条。[6]参见《中华人民共和国合同法》第73条。[7]同注[5]。

未出资股东的股东资格不宜一概否[案情]2004年9月，为寻找借款和合作伙伴，周某找到沈某商谈开办萤石矿开采、销售公司的事宜。沈某表示同意，并先后垫付资金228万元交由周某用于收购采矿经营权和开办公司。11月，沈某和周某等人成立了齐发矿业有限公司，并选举周某等6人为公司董事会成员，沈某为董事长。公司章程规定，注册资金100万元，股东及出资额为：沈某40万元，周某等6人60万元。公司成立后，周某等6人具体负责经营管理，但未实际出资。后因沈某与周某等6人发生纠纷，经协商无果，沈某诉至法院，请求确认周某等6人不是齐发公司股东。[分歧]本案的争议焦点在于：未实际出资的股东是否具有股东资格？对此，有两种不同意见。一种意见认为，如果公司发起人已履行了部分出资义务，且在公司章程上明确签字，说明有真实意思表示，故瑕疵出资不影响其股东资格的认定。但因其出资并未全部到位，股东权是有瑕疵的，其股东权利只能在出资范围内行使，未出资部分不得行使。对于根本未出资的，尽管该公司发起人在公司章程上签字，但因未实际履行出资义务，不具有股东资格。公司可以发起人未按设立协议出资为由单方解除合同，并通过变更股权结构，让他人认购未出资人所承诺认购股份，变更公司章程等方式，变更他人为公司股东，同时可追究未出资者的违约责任。第二种意见认为，是否具有股东资格应以公司章程、公司置备的股东名册以及公司登记管理机关的公司登记文件为判断标准。不管股东是否实际出资，只要在上述文件中签名，就证明股东有承诺出资从而成为公司股东的意思表示，也证明政府主管机关已予核准其注册申请，当然具有股东资格。[评析]股东资格的争议是公司法实务中常见的一种股东权纠纷，其原因在于我国公司法在很多细节上存在法律漏洞，或者是缺乏可操作性，公司实务又经常表现为非规范形态，给司法审判带来了不少的困惑。笔者认为，鉴于公司实务的复杂性，判断未出资股东是否具有股东资格，不能完全一概而论，而应当是具体问题具体分析。一方面，在公司实务中确实存在一些虚拟股东，仅仅为满足公司法对有限责任公司股东人数的要求而在公司章程上署名，实际上与公司没有任何联系，既不出资，也不参与经营管理。这种虚拟股东不应认可其股东资格，否则就会在虚拟股东与真实股东之间出现利益失衡而有违诚实信用原则，即虚拟股东未履行股东义务却享受了股东权利。当然，如果由于虚拟股东未出资导致注册资金不到位损害他人利益，公司债权人可以侵权之诉追究其责任。另一方面，尽管现行公司法不承认劳务出资，但公司实务中却客观存在这一现象，从而出现了一方是全额负责注册资金的股东，另一方是参与经营管理，与公司保持密切联系，但却未出资的股东。这种未出资股东显然与前面所说的虚拟股东有着本质的区别，对这种股东应承认其股东资格，理由是：出资是股东最基本、最重要的义务，同时也是股东取得股权的事实根据。但并不因此可以得出结论，认为没有履行出资义务就必然不具有股东资格。我国公司法第二十五条第二款规定：“股东不按照前款规定缴纳所认缴的出资，应当向已足额出资的股东承担违约责任。”最高人民法院在公司、企业的股东、投资者、开办人出资不到位的问题上，相关司法解释、判决都认为，在股东的出资不到位的情况下，该股东并不是丧失其股东资格，而是必须在其出资额范围内对公司债务承担有限责任。因此，不论是立法上还是司法实务中，并不否定未出资股东的股东资格，而仅是追究其出资责任。如果否定其股东资格，也就失去了要求未出资股东补足出资的根据和前提。在本案中，由于经营齐发公司有利可图，因此在未出资股东的股东资格问题上产生了争议，而如果是经营亏损，在公司章程中署名但未实际出资的股东，是否就不需要承担补足出资的义务了呢？显然未出资股东在这种情况下没有理由可以免除其补足出资的义务，而如果要承担补足出资义务，就意味着必须承认其股东资格。因此，在因果关系上，正因为具有股东身份才可以追究其出资责任，而不是说履行了出资义务才具有股东身份。换句话说，在出资与股东权的关系上，正确的表述应当是：取得公司股东的资格，以对公司的出资承诺为前提，而要获得实际的股东权益，则应以出资义务的实际履行为前提。股东的身份资格与股东可以实际行使的股东权能是有所区别的，未出资的股东仍具有股东资格，只是在行使具体的股东权能如表决权、管理权、参与盈余分配权时受到限制并仍负有补足认缴出资的义务。因而，认定股东的身份资格，是以股东对公司的出资承诺为标准，具体而言，就是以公司章程、公司置备的股东名册，特别是以公司登记机关的公司注册登记文件为准。当然，公司发起人在公司章程中署名而未实际出资，确实可能损害已出资股东的利益，法律应赋予已出资股东一定的救济途径。但公司法除了规定可以追究未出资股东的违约责任外，没有更为详细的规定。在公司法理论上，通常已出资股东可以通过催告失权、替代出资等方式来维护自身的权利。催告失权是指公司或已出资股东可以催告未出资股东在指定期限内履行出资义务，逾期则未出资股东丧失其股东资格，公司可以将其所认购的股份另行募集。替代出资则是由其他股东替代未出资股东履行出资义务，在替代出资的情况下，未出资股东的身份资格继续存在，替代出资的股东取得对未出资股东就其出资追偿的权利，只有在追偿不能的情况下，替代出资的股东才可以未出资股东的股份受偿。因此，只要不是虚拟股东，公司发起人未能及时出资或是约定由一方股东垫付出资，另一方股东以劳务参与经营，尽管在法律上尚有瑕疵，但从鼓励投资、促进交易、维护诚实信用的商业道德的公共政策考虑，以及为兼顾已出资股东、未出资股东及公司债权人的利益，在没有进行催告失权、替代出资且追偿不能等程序的情况下，不宜否认未出资股东的股东资格。

一人有限责任公司法人财产与股东财产的界定2006年1月1日实施了2005年修订的《中华人民共和国公司法》)（简称《公司法》）增加了一人有限责任公司的特别规定，公司法中根据权利义务相一致原则、诚实信用原则和公平原则，大胆导入了公司法人资格否认制度，承认股东有限责任原则的例外。对此，新公司法第6条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”这一规定明确股东承担举证资任，如果股东不能证明财产独立于公司财产，就要承担无限连带资任。但是实践中个人财产与一人有限责任公司的法人财产的界定却是一个难题。笔者则存在着三个疑惑，在这里与大家共同探讨。一、依据《公司法》第六十二条和第三十八条的规定，一人有限责任公司不设立股东会，可以设立董事会和监事会。但是董事会与监事会怎样产生，我国的《公司法》没有作出具体的可操作性的规定，那么一人有限责任公司在设立董事会与监事会这两个机构就会在实践中产生操作困难，或者说它赋予了一人有限责任公司的股东的自由操作权。在一人有限责任公司的股东的操作下，投资人完全可以实现自我交易等内部转移财产的形式，并可以将一人公司和投资人的人格区分模糊化，如投资人和一人公司经营同样的业务，公司资本和投资人的生活费用交叉使用，投资人的生活场所和公司的营业场所同一使用等等，这都无疑给一人有限责任公司的法人财产与股东财产界定增加了难度。二、当股东为法人时，原有法人的财产与新设的一人有限责任公司之间存在着非常复杂的经济往来关系。原法人与对投资设立的一人公司之间如果存在着关联关系，他们之间会不会互相转移财产、以逃避债务呢？《公司法》第十五条规定公司可以向其他企业投资，但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。公司可以合法合理地向一人有限责任公司投资，子公司的经营、管理权就会被控股公司或母公司所操作。而此时，股东财产与公司财产的界定则变成一个非常复杂的问题。三、《公司法》第六十三条规定一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。立法者的目的是希望通过有关的社会机构对一人有限责任的财务状况进行监督。但是，除了上市公司以外，要获取其他企业的财务数据非常的困难。如果公司对聘用的会计师事务所不提供真实、完整的财务会计报告，会计师事务所与一人有限责任公司之间只是“你付费，我办事”的关系，会计师事务所也只能依据公司提供的财务会计报表作书面审查，并且一人有限责任公司的财务报表的公布不会像有限责任公司与股份有限公司那样，存在着两个以上的股东进行监督，他们会因各自利益目标不同而对公开的财务报告产生质疑与批判。所以法官在界定一人有限公司的法人财产是否独立时，仅仅依据股东举证的会计事务所的会计报告则往往被一些人钻了法律的漏洞。虽然一人有限责任公司存在财产信用等方面的风险，甚至可能成为商海老手规避风险的工具，但是，只要采取积极有效措施加以防范，这种风险和缺陷是完全可以规避和化解的。可以相信，一人有限责任公司将会在社会主义市场经济中充分发挥扩大就业、繁荣市场，促进经济健康发展，增强我国经济实力等重要的作用。一人有限公司小心陷入无限责任过去一人创业只能采取独资企业或是个体户的形式，投资者需承担无限责任。2006年1月1日，修订后的《公司法》正式实施，其中规定一人也可设立有限责任公司。一人公司经营风险大大降低。但专家提醒，新《公司法》同时规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。如果处理不当，个人财产甚至是家庭财产都有可能出现风险，甚至赔了夫人又折兵。林先生、刘先生、李先生是大学同学，三年前一起下海创业，由于资金有限成立了一间合伙企业，由于三个人齐心协力，企业经营状况一直不错。然而，好景不长，有了私心的李先生在外面偷偷另起了炉灶，把不少业务和客户带了出去，导致原来三个人经营的企业欠下了一堆烂账。因为合伙企业的合伙人要承担无限连带责任的，为了偿还债务，林先生和刘先生的部分个人财产也被搭进了债务里。魏先生于2000年花50万元注册成立了一间有限责任公司，因为修订前的《公司法》要求有限责任公司至少得有两位股东，无奈之下他找了另外一名挂名股东，对方的投资很少，也不善于经营，但是很喜欢发表“个人意见”，虽然公司的实际事务主要还是魏先生处理，但他的决策却要受到对方的影响。一人公司经营风险大大降低根据修订前的《公司法》和其他相关法律，有限责任公司的股东人数要求是2人到50人才能成立，注册资金门槛至少要10万元。而个体户或是合伙企业、个人独资企业形式，虽然门槛低，但是要承担无限责任，风险加大。举个例子，如果一个有限责任公司注册资金是10万元，欠下了20万元的债务，但公司经过清算后所有资产只有5万元，那就可能只需要赔偿5万元，而如果是合伙企业或一人独资企业就有可能要赔上身家来凑足20万元。广州仲裁委员会仲裁员何雁飞表示，以前两个以上股东办公司，做什么事都要股东通过才行，一些决策往往跟不上形势的变化，股东之间难免产生隔阂和矛盾。合伙企业中最容易出现的纠纷也比较类似，甚至可能产生财产纠纷，亲兄弟难明算账。与普通有限责任公司相比，一人股东享有更大的开业自由，有限责任在一定程度上减少了风险，但不能够完全解决这些问题。财产划不清或陷入无限责任修订后的《公司法》同时规定了一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。从实际情况看公司的股东很容易将公司财产与本人财产混淆，一人有限责任公司的最大风险就在于唯一股东可以实际上控制公司，有可能混淆公司财产与股东财产，如将公司财产充作私用；以公司名义为自己目的借贷和担保等等。专家提醒，滥用有限责任原则很有可能掉入无限责任陷阱，处理不当可能给个人甚至是家庭财产带来风险。到底资产与个人家庭财产怎么才有清晰的界限？一人有限责任公司要建立健全的财务管理制度，明晰产权，并务必保留各种财务凭证，简单来说就是将公司财产和个人财产相分离，公司对于投资、经营、预决算、亏损弥补、个人的分红等各个环节都要有书面决议及相应财务凭证，同时有必要定期聘请中介机构对公司进行审计。以防出现问题时无法证明公司财产的独立性。据悉，为防止利用公司的“有限责任”逃避债务，新法对一人有限责任公司作了其他的限制性规定：一人有限责任公司注册资本最低限额为人民币10万元。一人有限责任公司股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额。1个自然人只能投资设立1个一人有限责任公司等等。对一人公司股东而言，即使其根本不打算做出法律预设的侵害债权人利益行为，他也得支付避免一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产时会遭受无辜处罚的成本，比如筹集10万元注册资金的机会成本、收集和保存自己财产与公司财产隔离的证据的成本、聘请专业法律顾问、专业会计师的费用等等，当这些成本高过设立一人公司所能带来的收益时，他只能放弃设立行为，这将意味着绝对效率的损失。由于法律制度适用的普遍性，这种成本的增加就是非常巨大的。《公司法》第64条关于一人公司“法人格滥用推定”的规定，几乎没有什么实质性要求。该条的规定为：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”也就是说，只要一人公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产，就可以推定股东滥用了公司人格，进而要求股东对公司债务承担连带责任，而不问该股东是否存在滥用公司人格的客观事实和有无“逃避债务”之主观意图，也不问是否造成了“严重损害公司债权人利益”之后果，更不要求公司债权人就自己的主张承担举证责任。可见，比起“公司法人格否认”，一人公司的“法人格滥用推定”可谓轻而易举，难怪有人说：“这种制度安排，实际上产生了只要有债权人对公司的独立财产产生怀疑，就几乎是剥夺了一人公司股东有限责任的效果公司法人格独立是一般原则，“公司法人格否认”只是一种例外；股东承担有限责任是原则，承担连带责任是例外。然而，一人公司“法人格滥用推定”的推理机制则刚好相反，即首先假定一人公司的股东滥用公司人格，并据此要求股东提供证据来证明自己没有滥用公司人格；如果股东不能证明自己没有滥用公司人格，就推定股东滥用了公司人格，股东就必须对公司债务承担连带责任。按照这种逻辑，一人公司股东承担有限责任变成了“例外”，即只有在股东能够证明自己没有滥用公司人格的情况下，才能享受有限责任的待遇；股东对公司债务承担连带责任反倒成了常态，成了“原则”，即只要股东不能证明自己没有滥用公司人格，就要对公司债务承担连带责任。更糟糕的是，《公司法》第64条把股东能否“证明自己没有滥用公司人格”，异化为股东能否“证明公司财产独立于股东自己的财产”，进一步增加了证明的难度，也进一步加大了股东承担连带责任的可能性。