胥加强

一个下午，许*和小婷放学后在小区的楼下玩耍，许*9岁，小婷10岁，都是小学4年级的同班同学。他们发现一只小花狗。许*说：别人发现小狗会虐待它，我们把小狗藏起来吧。许*就到商店里买了食物和水，就和小婷抱着小狗走到了小区南面的一幢楼房的二楼的房子里。房子的门是开着的，里面没有人居住，地上有许多垃圾。许*把小狗放下来，和小狗玩耍了一会，小狗跑到了一个长方形用石棉板铺成的坑里，石棉板看起来很结实。许*抱小狗，一脚踩到了石棉板上，石棉板即可破碎，许*连人带狗跌了下去，掉到了楼下的地上，小婷听到了许*的哭声和狗叫声，小婷问怎么样疼吗，许*说：“疼，摔下来当然疼”，小婷又问小狗这样，许*说：“小狗没事”。小婷看见许*往亮的地方走，又听到了许*的哭声和求救声……小婷赶紧喊来了许*的家长，把一楼店面房的窗户撬开才进一楼，抱起许*就到医院抢救，但医院追究未能换回许*的生命。许*出事房屋的一层是店面房，和二层之间有一个预设的楼梯口相通，但是未安装楼梯，所以就有一个楼梯洞，楼梯洞口洞长4米，宽2.7米，深3.9米。开发商造好后一直没有出售，也没有使用，二楼的门早已损坏，平时敞开着。在许*摔下去的前一个月，开发商才将该店面的一楼和二楼出租给张某，张某准备开理发店，只对一楼店面进行了装修，用石膏板将一楼和二楼之间的洞用石膏板封起来。不料一个月后发生了许*摔下去的事故。许*是父母将开发商和张某列为被告，起诉到法院，法院审理后认为：开发商已将房屋出租给张某，房屋的风险已经转移给张某，张某未对房屋尽到安全管理、杜绝危险的义务。许*的父母，作为监护人，未尽到监护义务，承担60%的主要责任。遂判决张某承担40%的责任，开发商没有责任。判决后，许*的父母不服，认为开发商应当承担相应的赔偿责任（现由张某个人承担40%的责任履行难度很大），自己承担60%的责任过高，随向苏州市中级人民法院提起上诉。许*父母找到了我，要求我代理他们上诉。我考察了事故现场和走访了小区的居民，得出了以下的上诉意见：首先开发公司应当承担赔偿责任。开发商建好店面房后，二楼店面没有门锁，一直敞开着，没有设置防护栏和警示标志，许多孩子都到房子里玩。作为开发商，明知存在安全隐患却将店面房出租给承租人，对之后事故的发生起到了源头的作用，是损害结果发生的原因力之一，应当承担相应的赔偿责任。租赁合同不是买卖合同，按照租赁合同的规定，出租人应当对房屋固有的缺陷和瑕疵承担担保责任，出租人出租房屋并不能完全转移其风险。其次上诉人不应承担60%责任。陆**发生坠楼死亡的损害结果，主要是因为被上诉人的侵权行为和重大过错所致。张某在承租之后，同样没有对以上危及他人生命的安全隐患进行处理，相反，却将洞口用板子封住，看上去比较结实安全，给人增加了错觉，这样让人误以为是安全的，将巨大的危险隐藏起来，就如同挖了一个深坑又用草苫覆盖在上面，又如挖了一口陷阱，增加了危险程度。许*已经将近10岁，已经上小学4年级，父母作为监护人不可能随时将孩子带在身边，监护人需要养家糊口，需要到公司打工（在我国，普通家庭是不具备不工作成天在家带孩子的条件的）。并且，孩子放学后，在自己小区里适当的进行户外活动是无可非议，对孩子的成长和培养独立能力是有好处的。根据本案以上情况和从保护未成年人权益出发，应当判决被告承担主要赔偿责任。苏州市中级人民法院采纳了本律师的大多数意见，认为开发商应承担部分的责任，许*父母不应承担60%的主要责任，改为承担的50%的责任。遂撤销原判，改判开发商承担25%责任，张某承担25%责任；许*父母认为二审法院的判决客观公正，为自己主持了公道。昆山律师胥**联系电话：13306***二O一三年四月

电梯损坏谁之过？案例简介：2007年2月3日，王某与某装饰公司签订装饰工程施工合同一份，将其一套房屋的室内装修承包给某装饰公司施工。之后，该装饰公司组织员工进场施工。2007年4月10日，该装饰公司的员工在不知道停水的情况下打开水龙头后，忘记关闭，致使水从701室、702室流出，进入电梯，致使该物业公司所管理的电梯损坏，花费修理费8万元。该物业公司诉至人民法院，要求王某和装饰公司对其电梯损失予以赔偿。案例分析：《中华人民共和国宪法》第13条第1款规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯”。公民的合法的财产受到他人的不法侵害，理应要求恢复原状或得到相应的赔偿。就本案，谁可以要求不法侵害人赔偿？向谁追偿？一、关于本案的原告诉讼主体资格问题。物业公司作为电梯的管理者，其在对电梯承担维修费后，有权基于其管理职能维修费用的追偿利益，向相关侵权人追偿。该物业公司提供了其与开发商签订的前期物业服务合同，合同约定：物业公司对物业公用设施设备的运行、维修、养护和管理负有义务。本案所涉电梯属于公用设施设备，故物业公司有义务对本案所涉电梯承担维修义务。故该物业公司虽不是所涉电梯的所有人却仍享有对不法侵害人的追偿权，在本案中，享有诉讼主体资格。二、关于本案被告的确定。（一）关于王某的责任。在本案中，王某将其所有的房屋交予装饰公司装修，二者间签订的合同属于承揽合同。承揽合同是指当事人一方按照对方的要求完成一定的工作，并将工作成果交予对方，他方接受劳动成果并给付酬金的合同。就本案中，王某作为定作人，虽然他是该房屋的所有者，对承揽人造成的第三人财产的损坏，不负有赔偿责任。（二）关于装饰公司的责任。在本案中，危害结果的发生是装饰公司的工人的过失行为造成的，受害人是否可以直接向行为人追偿吗？根据《侵权责任法》的第34条第1款的规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位与其工作成员相比，一般经济能力较强，由用人单位承担责任，既能够更好地对被害人进行救济，又能够督促用人单位加强对工作人员的监督和管理。用人单位承担侵权责任后，可以依照法律的规定或者约定对工作人员行使追偿权。法院审理后认为：装饰公司须对其工作人员在执行工作任务中导致电梯进水损坏的行为承担赔偿责任，遂判决装饰公司承担原告电梯的维修损失。在此，笔者提醒用人单位任用其工作人员时应适当，并加强对其工作人员的监督和管理，避免造成国家、集体、个人的权益损失。胥加强二O一三年四月

有一家公司的副总，由于违反公司制度被公司解除劳动关系，由于与公司没有签订书面劳动合同，就以未签订劳动合同为理由申请劳动仲裁：要求公司支付双倍的工资差额30万元（他工资每月2.5万）。公司答辩：公司里签订劳动合同的事宜都是由申请人个人专人负责，并提供了申请人副总代表公司与员工签订劳动合同的合同，申请人应当把自己统计在需要签订劳动合同之列，申请人负责公司劳动合同的签订工作，应由申请人举证企业不与其签订劳动合同的证据，否则应当认定申请人恶意不与公司签订劳动合同。因此申请人不享有未签合同的双倍工资差额。该副总认为，自己虽为公司副总，但是没有实权，公司日常事务都由总经理负责，根本不存在自己与自己签订劳动合同的可能，自己也是一名员工，依法应当劳动者的权利，并受劳动法保护。公司违反劳动合同法的规定，应当支付双倍的工资差额。昆山市劳动仲裁委员会经过审理，驳回了申请人副总在仲裁请求。副总不服起诉到法院，法院也是驳回其诉讼请求。本案中，副总是公司里直接负责签订劳动合同的高级管理人员，副总代表公司与其他劳动者签订劳动合同，当然知道公司应当与劳动者签订劳动合同，劳动者也可以与公司签订劳动合同。副总在代表公司与劳动者签订劳动合同的情况下，完全有能力将自己作为公司的劳动者，并与公司签订劳动合同，但是其没有与公司签订劳动合同。如果认为公司拒绝签订，应当提供足够的证据证明。此种情形不符合劳动合同法规定的不签订劳动合同应支付双倍工资的本义，其请求本身有失公正合理。所以，劳动仲裁庭和法院的判决是正确的。胥加强

我国DNA亲子鉴定的数量以每年20%的速度递增，他带来了一系列社会和家庭问题，有着正反两方面的作用。亲子鉴定能在科学的基础上鉴别子女的血缘关系和亲缘关系；可以为子女找到抚养义务人，维护子女和的妇女合法权益；它可以解除男方的疑惑，还女方以清白，所以说亲子鉴定对婚姻关系的稳定也起到了巩固作用。但如果用得不当，很可能成为亲情的杀手，可能会重创家庭成员间的情感，破坏家庭与社会的稳定，使原本和睦的家庭分崩离析，甚至带来灾难性后果，让无辜的孩子遭受耻辱和伤害，从而导致他们心理扭曲，甚至走上犯罪的道路，所以也有人把亲子鉴定说成是“羞子鉴定”。亲子鉴定的使用一定要慎重，那么在什么情况下使用亲子鉴定呢?一方要做亲子鉴定，另一方不同意。一方说我有知情权，要追究血缘关系的真实性，要弄清楚他是否为我的孩子，另一方说，不行，我要保护这个孩子的利益，未成年利益最大化，另外我还有隐私权要保护。这种冲突经常发生，亲子鉴定需要配合，被鉴定人、请求鉴定人、孩子等经常会发生利益冲突，发生冲突时怎么解决？我觉得应该遵循4个原则：1.必要性和正当性原则。申请人应当负责提交具体的理由，并提供一定的证据事实，有证据证明有必要做亲子鉴定时再做亲子鉴定，不要让亲子鉴定成为一种摸索的证明。亲子鉴定必须给未成年人带来更好的保护和安全感、归属感，这叫正当性。立法和司法都应当考虑现实家庭已有的秩序，不轻易启动亲子鉴定程序，避免使当事人或第三人动则面临亲子鉴定要求，危害个人尊严的保护和家庭和谐。2.知情同意原则。这是世界各国亲子鉴定启动的原则。接受鉴定者要能够了解亲子鉴定的相关内容并同意配合，法院才可以启动亲子鉴定，亲子鉴定只是一种证据取得的途径和方法，如果采用强迫手段提取，就违反了民事法律当事人平等原则。实践中，相对人拒绝鉴定的情形比较多，知情同意和发现真实血缘哪个利益优先得到保护，取决于相对人拒绝鉴定是否具有正当理由，哪些是正当理由呢？比如说，血缘鉴定有损于未成年人最佳利益时，相对人得拒绝鉴定，这是一个正当理由。再比如鉴定对当事人的健康有损害时，也可以拒绝鉴定，这也是一个正当理由。比如以有害自己的隐私权为理由，这就不是一个正当理由。总之，知情同意原则要求在鉴定相对人了解亲子鉴定相关内容的前提下，法院就鉴定3.未成年人最佳利益原则。4.亲子关系安定性原则。安定性原则在中国显得特别重要，因为中国法上没有身份占有时效制度，也没有财产占有时效制度。而在外国法上是有这个制度的，就是身份关系占有一定的时间，那就不能够否认这个身份关系了。为了解决亲子鉴定带来的一系列社会问题，司法解释三做了以下的规定。司法解释三第二条：夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。当事人一方起诉请求确认亲子关系，并提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立。下面讲一个案例。小晴是一名女公交车售票员，十八岁涉世未深的她爱上了同车已婚的驾驶员刘师傅，俩人说好后干脆辞职出来承包跑运输，小晴是把师傅当爱情当生命想着要嫁给他的，师傅却只是要她的年轻美貌。后来她怀孕了，师傅坚持让她先堕胎，她则坚持让师傅先离婚再堕胎。矛盾激化后，师傅和师娘带着计生办的人到处找她，她只能扔下运输的活儿跑得很远很远的地方，生下了一个女儿小宝。倔强的她再没有跟师傅有任何联系。之所以再次发生交集是她在孩子十岁的时候查出自己得了乳癌，考虑孩子的生活着落，不得已的情况下，将师傅告上法庭，要求支付儿子的抚养费，并要求做亲子鉴定。然而，师傅矢口否认推脱责任，并拒绝做亲子鉴定。为了证明儿子是师傅所生，她还提供了她和师傅的合照和师傅写给她的书信及其他证据，法院审理认为，尽管师傅否认其是孩子生父，但是小晴母子已经提供足够的证据，而师傅没有证据反驳又拒绝做亲子鉴定，可以推定小宝是师傅的亲子。据此，法院认定师傅是孩子的生父，与小晴所生育孩子是非婚生子，依法享有与婚生子女同等的权利。鉴于孩子出生后一直由小晴抚养，师傅应支付孩子出生后至今后独立生活为止的抚养费。本案好就好在小晴有足够的证据证明师傅与女儿之间有亲子关的证据，如果没有一定的证据，师傅又拒绝鉴定，很难得到法院支持。所以做亲子鉴定的前提是申请方有一定的证据证明是婚生子女或者非婚生子女。胥加强

那个寒冬，夹着冰雪的早晨，一条白色弯曲的田间小路，留下了远久的破碎的脚印。没有疲惫、没有忧愁、没有伪装，只有一个如冰凌般纯净的想法，与早晨的迷雾、寒冷绞织在一起，不停的延向岁月的远方。梦里的意境，伸手触摸到的景象，刺激着沉睡中紧闭的眼帘，亮光就是那寒冬的白色的小路，是雪花、是泪水、是雨水、是大雾。我仿佛躺在田野的黄土上，看着天空中飞翔的鸟儿，淋浴在冬日的夕阳之下；苍穹，如儿时的遐想，无穷无尽。

中国是有着五千年文明史的泱泱大国，谈及律师的体制，更是可以追溯到春秋末期。中国古代虽有“讼师”之一说法，但在封建制时期长期没有建立律师制度。讼师大多谲诈多谋，坏法乱纪，除了勾结官吏，包揽诉讼外，也经常每能以不可思议的机巧手段，在诉讼里获得胜利。他们可能为金钱利益而充当“挑词架讼”的讼棍角色，也可能因以法维权而赢得讼师的尊称，具有极强的两面性。他们的角色类似于现代的律师，但刀笔及巧诈工夫尤胜近代的律师一筹。相信看过周星驰出演的《算死草》的读者都能体会到古代状师的巧舌如簧与机关算尽。在中国这样一个具有深厚的历史文化积淀的国度里，对于讼师这样的现象绝不能简而言之，它的出现和存在具有深刻的经济、政治、法律制度、文化等根源，与西方源远流长的律师现象有相当大的区别。和讼师在同一个时期代产生的还有诉讼秘本，在当时中国封建社会的法律文化语境下，讼师秘本如同毒似蛇蝎的讼师一样，都是蛊惑人心、起灭词讼的罪恶化身。诸如《惊天雷》、《相角》、《透胆寒》等讼师秘本，不仅《大清律例》明令禁止刊印传播，而且在《西江视臬纪事》、《西江政要》等地方司法文献中，也严禁民间抄传官方判决文书，以防流入讼师之手变成制作讼师秘本的素材。但是从本质上讲讼师秘本也是一种法律读本，是封建专制体制下被歪曲了的法学教材。尽管官方不承认它的合法性，但它却是严格按照官方标准法律文本来解释法律知识和研究诉讼技巧的。它一方面有广泛的社会需求市场，另一方面又处于非法地位。官方一厢情愿禁毁讼师秘本，而它却一直在民间广泛流传，甚至对于今天的法制文明推进，也具有十分可贵的借鉴价值。1906年，沈家本拟定的《大清刑事民事诉讼法草案》第一次对律师制度作了明确规定，该法案虽因各省督抚的反对而未能公布实施，但却标志着着中国从此开始了建立现代律师制度的尝试与努力。后来在中华民国北洋政府及国民党政府的立法中，都有关于律师和辩护制度的规定。1912年9月16日，北洋政府颁布了《律师暂行章程》，这是中国历史上第一部律师单行法规。到1913年，北洋政府基本建立了较为完整的近代意义的律师制度和结构，律师的地位和功能已为法律所确认。1921年，中华民国律师协会宣告成立。1927年7月23日，在北洋时期颁行的《律师暂行章程》的基础上国民党政府颁布了《律师章程》和《律师登录章程》。该章程与《律师暂行章程》相比，取消了女子不能当律师的规定，律师年龄提高到21岁以上，还加强了政府对律师公会的监督和对律师的惩戒措施。1941年1月11日，国民党政府颁布了《律师法》，成为中国历史上第一部律师法。该法几经修订，在中国的台湾地区一直沿用至今。1941年3月24日，国民党司法院公布了《律师法实施细则》，1943年、1945年、1949年国民党政府对上述法律均做过修订。1941年9月司法行政部公布了《律师登录细则》，1941年9月司法院公布了《律师惩戒规则》，1945年考试院公布了《律师检核办法》，到1949年国民党政府建立了一套较为完备的律师制度体系。这个时期中国的律师体制经历了量的积累，和质的飞跃，有了相对较为健全的司法制度。但是这也是个战火纷飞的年代，举国内外动荡不安，司法难以服务于民众。抗日战争胜利后，全国律师公会成立并与世界律师组织建立了联系，在数千年的人治传统面前，中国的律师业不过是漫漫历史长河中一个微不足道的光点。这个光点几经沉浮，随时都有溅灭于封建淤泥之中的可能。有人甚至断言，中国律师业目前取得的“辉煌成就”未尝不是一种偶然，这种偶然成就的辉煌在遭遇更为强大的必然性时，也许会在顷刻之间被碾得粉碎。新中国成立后，国家在废除旧律师制度的同时，着手建立人民律师制度。1954年9月颁布的第一部宪法规定“被告人有权获得辩护”，同年颁布的人民法院组织法规定“被告人除自己行使辩护权外，可以委托律师为他辩护”，这都为律师制度的建立提供了立法依据。1956年1月，国务院正式批准了司法部《关于建立律师工作的请示报告》，对律师的性质、任务、条件和组织机构等问题作了一系列规定，并颁布了《律师收费暂行办法》。同年董必武同志在党的第八次全国代表大会上的讲话中指出：“律师制度是审判工作中保护当事人诉讼权利不可缺少的制度，应当予以加速推行。”这对推动我国律师工作的迅速发展，起了重要的作用。正当新建立起来的律师制度处于蓬勃发展之际，殊不知一场足以抹去整个律师界甚至威胁到新中国存亡的政治风暴正在悄然刮起。1966年5月至1976年10月的“文化大革命”，使党、国家和人民遭到建国以来最严重的挫折和损失。刚刚建立起来的律师制度随之夭折，在我国历史上造成了长达20多年没有律师制度的空白时期。遮天蔽日的乌云终有被阳光驱散的一天。在沉寂了20多年后，中国律师的执业活动复苏了，这一年是1978年。1979年，《刑法》、《刑事诉讼法》等七部重要法律问世，为我国律师制度的重建提供了法律根据。党的十一届三中全会后，随着我国社会主义民主法制建设的加强，律师制度也得到了恢复和重建。1980年8月，第五届全国人大常委会第十五次会议通过了《中华人民共和国律师暂行条例》，新中国第一个律师立法的颁布施行，标志着被告人的辩护权和律师制度的正式确立，使我国社会主义的律师制度在新的起点上得以建立，并在全国范围内稳定发展起来。党的十四大提出建立社会主义市场经济体制的目标后，进一步加强我国社会主义民主和法制建设，对发展律师事业提出了更高的要求，国家进一步加快了律师工作改革和发展的步伐。1992年8月，司法部颁布了《关于律师工作进一步深化改革的意见》，1993年12月，国务院批准了《司法部关于深化律师工作改革的方案》，而1996年6月25日第八届全国人大常委会第十五次会议通过的《中华人民共和国律师法》，则由于其在我国律师制度发展进程中的重大意义而被称为“我国律师制度发展史上的里程碑”。该法自1997年1月1日起施行以来，对规范律师的执业行为，维护当事人的合法权益，维护社会稳定和司法公正等，发挥了重要的作用。律所的组织形式决定了律师的定位。我国律师制度刚恢复重建时，律所组织形式只有法律顾问处也就只有国资所这一种形式。1983年，深圳蛇口成立了全国第一家律师事务所。到1985年，全国所有政府的法律顾问处都开始改名叫律师事务所。1986年，司法部开始在一些地方开始试点合作制律所，有的叫一所两制，有点类似于集体所有制。1988年，合作制律所成为律师事务所的主要组织形式。1993年前后，一些律师开始为外资企业服务。律师作为国家法律工作者身份受到严峻挑战。合作制这种僵化的集体所有制的律所形式的弊端开始暴露出来。因此，改革合作制为合伙制律所，实现合伙人的无限责任制成为必然。1996年制定的《律师法》增加了合伙制律师事务所。2000年以后，司法部又在全国个别地区实行了个人律师事务所试点。以个人命名的个人色彩比较浓厚的律所相继出现，合作所开始减少并逐渐消失。现代律师制度建立。初期的律所受理的基本上都是刑事案件，直到1984年左右才开始介入到民事经济案件。1986年，有些律师开始从事非讼业务领域，为一些进入中国市场的外资企业服务。到1993年的时候，部分律师的业务发展方向已经拓展到见证类的证券业务等复杂的非诉讼业务，这完全不同于以前的咨询类诉讼业务。20世纪末21世纪初，中国开始公职律师的试点，除了为公司服务的律师外，还出现了为政府服务的律师。时至今日，从事新的业务和高端业务如反倾销、银团贷款、投资融资的律师还在不停地增加，值得一提的是，还出现了一批专门从事知识产权跨国服务的律师。律师业务已经无处不在。这也为社会主义力量的壮大做出了不可磨灭的贡献，现如今的中国早已不是当年那个山雨欲来风满楼的国家了，这是一个日渐成熟的强大的社会主义国家，律师制度的从无到有，从没落到辉煌也鉴证这个国家的兴起，律师已成为我国民主法制建设中不可缺少的重要力量。事物总是在变化中发展壮大的，律师制度只有在不断的自我完善中才能适应这个一日千里的世界。二〇〇九年八月十四日