银天宝

原告王XX，男，汉族，1969年7月生，住四川省成都市XX街XX号。委托代理人万XX，律师，一般授权。被告李XX，男，1961年9月生，住四川省成都市XX街XX号。被告四川XX工程有限责任公司，住所地：成都市XX街XX号。法定代表人蔡XX，董事长。委托代理人鲜XX，该公司法律顾问，特别授权。原告王XX与被告李XX、四川XX工程有限责任公司（下称XX公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王XX及其委托代理人万XX、被告XX公司法定代表人蔡XX及其委托代理人鲜XX到庭参加诉讼，被告李XX经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告王XX诉称：2002年冬，被告李XX挂靠被告XX公司承包了XX县工业园区管理委员会工业园部分工程施工项目。2002年11月1日，李XX以XX公司的名义与原告签订合同，将工业园外商服务中心（又称管委会办公楼）工程以包工包料的形式承包给原告，价格为每平方米370元，竣工日期为2003年5月30日，2003年1月15日，李XX以XX公司项目部的名义与原告签订合同及补充协议，将工业园玩具厂厂房工程以包工包料的形式承包给原告，价格为每平方米320元，竣工时间为2003年年底。2004年初，李XX口头与原告约定将工业园食堂建设工程承包给原告，该工程于2004年底竣工，总工程款为175246.76元。原告于2004年底将食堂工程结算单送呈李XX及管委会，两者均未提出异议。工业园外商服务中心大楼及玩具厂厂房工程结束后，经XX县审计局审计，外商服务中心大楼工程款为2639021.16元，玩具厂厂房工程款为3056334.03元，原告所承建的以上三个工程均已交付使用。原告与李XX经结算，李XX共应支付原告工程款4505000元，双方口头约定欠款按2%月利率计息。李XX已分期支付部分工程款，至2008年5月，李XX尚欠工程款本金1615246.76元、利息1550636.88元，合计人民币3165883.64元，经原告多次催收未予支付。请求判令两被告共同支付原告工程款及利息3165883.64元，并互负连带清偿责任，诉讼费用及其他费用由被告承担。被告XX公司辩称：XX公司从未与原告王XX达成过任何协议，也未授权李XX将工程转包给王XX，李XX超越代理权将工程私下转包给王XX的行为无效。XX公司没有收取李XX的管理费，在本案中没有受益，工程款也没有进入公司的账户，此外，王XX与李XX已经书面向XX公司作出承诺，本案工程的盈亏及债权债务均与XX公司无关，故本案所产生的法律后果只能由李XX个人承担，XX公司不是本案的适格被告。原告主张的利息没有约定，且计算错误，不能予以支持。被告李XX未答辩。针对原告王XX的诉请、被告XX公司的辩称，本案的争议焦点为1、被告李XX应支付给原告王XX多少工程款；2、工程款的利息应如何计算；3、被告XX公司是否应承担连带清偿责任。原告在举证期限内向本院提交了以下证据：1、原告的身份证复印件，欲证明原告的身份。2、原告的工民建三级资质证书，欲证明原告的建筑资质。3、原告与李XX签订的玩具厂厂房建筑工程承包协议及外商服务中心大楼工程承包协议，欲证明原告承建两工程的事实及合同的内容。4、工业园管委会证明，欲证明食堂工程由原告施工建设的事实及工程款为175246.76元。5、原告与李XX2007年8月20日的结算单，欲证明工业园外商服务中心大楼及玩具厂厂房工程已经结算，李XX尚欠原告1440000元的事实。6、李XX于2008年2月1日自书的声明，欲证明李XX委托工业园代付工程款，工业园同意的事实。7、XX公司与工业园管委会签订的玩具厂厂房、管委会办公楼协议及李XX与管委会签订的管委会办公大楼水电安装工程协议，欲证明XX公司依法承建工业园管委会两工程的事实。8、玩具厂、管委会办公楼两工程的审计报告，欲证明两工程已经于2005年8月24日经XX县审计局审计的事实。9、XX公司营业执照及变更登记申请表、企业名称变更核准通知书，欲证明被告XX公司的主体资格。被告对证据1、2、的真实性、合法性不持异议，本院予以认定。被告对其关联性持有异议，本院认为，证据1证明了原告的身份，其为本案适格原告，本院对其关联性予以认定。证据2证明的是原告个人的施工资质，而不是企业的施工资质，本院对其关联性不予认定。被告对证据3的真实性、合法性、关联性持有异议，本院认为，协议中所约定的工程事实上是由原告承建，本院对证据3的证据“三性”予以认定。被告对证据4、5、6的真实性不持异议，本院予以认定。被告对其合法性、关联性持有异议，本院认为，上述证据证明了李XX欠款的事实，本院对其证据“三性”予以认定。被告对玩具厂厂房、管委会办公楼两份协议的证据“三性”及管委会办公大楼水电安装工程协议的真实性、合法性不持异议，本院予以认定。被告对管委会办公大楼水电安装工程协议的关联性持有异议，本院认为，此协议与本案的处理具有关联性，本院对其关联性予以认定。被告对证据8的合法性不持异议，本院予以认定。被告对其真实性、关联性持有异议，本院认为，此证据系XX公司与业主之间的法律关系，本院对其真实性、关联性不予认定。被告对证据9的证据“三性”不持异议，本院予以认定。被告XX公司在举证期限内向本院提交了以下证据。一、XX公司致工业园管委会的《函》，欲证明XX公司在工业园的建设工程款由李XX结算。二、《结算单》，欲证明李XX与王XX已依照其双方自行的约定结算工程款，XX公司对该结算未参与，李XX在结算单注明工程款与XX公司无关，王XX予以签字确认。三、原告王XX出具给XX公司的《承诺书》，欲证明原告已对所诉工程款由其本人承担，与XX公司无关作出承诺。四、李XX关于工程结算、欠款《申报表》，欲证明李XX申报并承诺工业园办公楼工程、玩具厂工程未拖欠民工工资和其他欠款。原告对证据1、2的证据“三性”不持异议，本院予以认定。原告对证据3的真实性不持异议，本院予以认定。原告对其合法性、关联性持有异议，本院认为，该证据的内容未违反法律的禁止性规定，本院对其合法性予以认定。该证据不能证明原告王XX承诺了放弃被告XX公司应承担的工程款支付义务，反之能证明被告XX公司知道工程的实际施工人是原告，被告李XX与原告所签合同构成表见代理，本院对其关联性予以认定。原告对证据4的真实性、合法性不持异议，本院予以认定。原告对其关联性持有异议，本院认为，此证据所涉及的是两被告之间的内部事务，对外不具有效力，本院对其关联性不予认定。综上所述并结合开庭笔录，本院对以下查明的事实予以确认：2002年10月30日，被告李XX借用被告XX公司的名义与工业园区管理委员会（下称管委会）签订了一份《建设工程施工合同》，约定由被告XX公司承包工业园区办公大楼的施工。同年12月5日，被告李XX借用被告XX公司的名义与管委会签订了一份《建设工程施工合同》，约定由被告XX公司承包工业园区玩具厂厂房的施工。上述两份合同均加盖了被告XX公司的公章。2003年12月3日，被告李XX与管委会签订了一份《工程承包协议》，由其承包工业园区办公大楼水电工程的施工。后被告李XX以被告XX公司的名义与原告王XX签订了《承包建筑工程协议》及《承包工程协议书》两份，将上述工程转包给原告王XX施工，这两份合同均未加盖被告XX公司的公章。玩具厂厂房于2003年底竣工交付使用，工业园区办公大楼工程于2004年4月底交付使用。2007年8月20日，原告王XX与被告李XX对上述工程款进行了结算，结算单上载明：“由XX路桥公司承包于王XX的工业园办公楼及玩具厂房税后总结价计人民币4505000元，现已付3065000元整，还差1440000元整，税已扣除。”，原告王XX与被告李XX分别在结算单上签名，被告李XX另在结算单上注明：“本工程款与公司无关，由我本人负责。”。2008年1月25日，被告XX公司向管委会出具了一份《函》，内容为：“我公司此前承做的贵单位的所有工程项目由我公司项目负责人李XX同志全权负责结算及结（借）工程款，并将以后结（借）的工程款直接转入李XX同志的个人账户。对以前发至贵单位的函件声明作废。”。2008年3月25日，原告应被告XX公司的要求，向被告XX公司出具了一份书面《承诺书》，内容为：“由公司中标的工业园办公楼及玩具厂房，本人作为该工程的项目负责人，现特向公司作出承诺：该项目的盈亏与公司无关，由本人享有和承担；并承担该项目的一切债权债务（含农民工工资和工程应付款），同时承担该项目的质量和安全问题所造成的一切责任。”另查明：被告李XX承包工业园食堂工程后，将该工程转包给了原告王XX施工，该工程于2004年10月份交付使用，工程款为175246.76元。本院认为：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”被告李XX将工程非法转包给原告王XX，其与原告王XX签订的《承包建筑工程协议》及《承包工程协议书》为无效合同。该《解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”,因原告王XX承建的工程已交付给业主使用，故原告与被告李XX对工程款的结算，应受法律的保护。依据原告王XX与被告李XX之间的结算单，被告李XX仍欠原告王XX工业园办公楼及玩具厂厂房的工程款1440000元，被告李XX应向原告清偿此款及支付利息。利息的起算时间依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款第（一）项之规定，从建设工程的交付之日开始计算。因结算单中对两项工程未分开结算，本院无法对两项工程的利息起算时间予以分开，故按照后交付工程的时间作为利息的起算时间。原告主张利率按照月利率2%计算没有证据证明，本院不予支持，依照前述司法解释第十七条之规定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十三条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”，被告李XX与被告XX公司是挂靠与被挂靠的法律关系，XX公司主张其不是本案的适格被告，与法律规定不符，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本条是关于在订立合同中的表见代理的规定。表见代理是善意相对人通过被代理人的行为足以相信无权代理人具有代理权，基于此项信赖，善意相对人与无权代理人订立合同，由此造成的法律后果由被代理人承担的代理。该制度的设立是为了保护善意相对人的信赖利益和交易的安全。在本案中，首先，原告王XX与被告李XX签订的两份建设工程施工合同，代理人即被告李XX实施了无权代理行为。第二，被告李XX有被授权的表象。被告李XX作为工业园办公楼及玩具厂厂房工程的项目经理，原告根据表象可自然推断出被告李XX具有代理权。第三、原告王XX善意且无过失。从原告当时所处的客观条件来看，其主观上有条件、有理由相信被告李XX具有代理权，基于此种信赖，原告向被告XX公司提交了《承诺书》，被告XX公司知道原告是上述两项工程的实际施工人。因此，被告李XX的代理行为应构成表见代理。虽然被告李XX在结算单中注明工程款与被告XX公司无关，由其个人负责，因被告李XX至今未能履行工程余款的支付义务，故被告XX公司应对上述工程款及利息承担连带清偿责任。工业园食堂工程系由被告李XX个人承包并非法转包给原告施工，该工程款及利息应由被告李XX个人承担，原告要求此款由被告XX公司承担连带清偿责任没有事实依据，本院不予支持。原告未获本院支持的诉讼请求所发生的诉讼费由原告负担。据此，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条第一款第（一）项、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十三条之规定，判决如下：一、由被告李XX支付原告王XX工业园办公楼及玩具厂厂房工程款1440000元及其利息，利息从2004年5月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清款时止，利随本清。被告四川XX工程有限责任公司对上述应付款项承担连带清偿责任；二、由被告李XX支付原告王XX工业园食堂工程款175246.76元及其利息，利息从2004年11月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清款时止，利随本清；三、驳回原告王XX的其他诉讼请求。上述给付款项，限被告李XX与被告四川XX工程有限责任公司在本判决生效后十五日内付清，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32127元，财产保全费5000元，合计37127元，由原告王XX负担10820元，被告李XX负担16153元，被告四川XX工程有限责任公司负担10154元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。审判员傅X审判员薄X代理审判员路X二○○九年X月X日书记员魏X

［案情简介］原告：成都市某建筑工程公司被告：成都市某房地产公司2004年3月，原告成都市某建筑工程公司与被告成都市某房地产公司签订《成都市建设工程施工合同》(以下简称《施工合同》)，合同约定：原告承包被告的职工宿舍楼工程，承包范围是全部土建工程（不包括铝合金门窗及木门窗工程）；工期自2004年3月25至2006年5月10日竣工验收止；工程进度达到50％以前，按每月完成工程量付（收）进度款，当工程进度累计超过50%时，每次按当月完成工程量的50％付（收）款；延期竣工的，每逾期1天，由原告按工程造价付给被告每日万分之三的罚金；被告不按期支付工程款或逾期组织竣工验收，从逾期次日起，由被告向原告按照拖欠数额每日万分之三支付违约金。2006年4月底，涉案工程通过竣工验收。2006年5月底，原告编制出《工程结算书》，被告于2006年6月底予以确认。根据《工程结算书》，涉案工程造价为8945400.30元。被告于2004年3月底向原告支付50万元。从2004年8月至2005年10月，被告共向原告支付工程款7400988.30元。涉案工程施工期间，被告共支出水电费29812.30元。2006年8月，原告向被告发函，要求偿还拖欠的工程款100多万元。2006年9月，被告向原告复函，称短期之内没法偿还所欠的工程结算款。后原告多次与被告协商付款事宜,被告均以资金紧张为由予以拒绝。为此，原告提起诉讼，请求法院判决：1.被告即时支付工程余款并按照每日万分之三的标准，向原告支付工程余款自2006年9月起至付清工程款日止的违约金2.判决被告承担诉讼费用。[律师分析]1、本案双方对于拖欠工程款的数额争议不大,焦点是工程余款何时支付双方没有明确约定，被告认为不应付违约金。原告作出的付款期限的安排，被告没有理由在该期限内支付工程余款。原告认为在2006年9月被告已经明确表示在短期内无法偿还余款,此时被告已构成违约,从此时间开始计算违约金合理合法,应予以支持。法院最终支持了原告的两项诉讼请求。2、关于被告对于违约金的抗辩是否成立呢?本案中,涉案工程于2006年4月底已通过验收并交付与被告。2006年5月底，原告编制出《工程结算书》，被告于2006年6月底予以确认,并且又给了被告合理的还款时间,被告没有偿还欠款就构成了违约,原告的主张是合法合理的。3、司法实践中，还常常遇到的问题是对工程价款是否已经确定之事实尚存在争议，这时候就要涉及到司法审价等问题，但并不是说所有工程价款争议案件都可以审价。其一，根据《施工合同司法解释》的规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。需要注意的是，固定价包括固定总价和固定单价两种，司法解释所说的固定价通说是指固定总价，因为作为固定单价而言，它只是单价不变，但是工程量是按实结算的，所以约定了固定单价，还是可以进行审价。其二，当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定。因此在审价前，一定要先明确争议焦点及审价范围。

上诉人(原审原告)某建筑企业(以下简称建筑企业)上诉人(原审被告)成都市某建筑工程股份有限公司(以下简称建筑公司)上诉人建筑企业和上诉人建筑公司因建设工程施工合同纠纷一案，均不服成都市成华区人民法院(2006)成华民初字第XX号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了该案，现已审理终结。上诉人建筑企业不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决第二项中“从2006年10月22日起计至被告应付清款项之日止”的判决；改判被上诉人就814518．08元部分自2002年8月25日起至还清之日止按照中国人民银行同期流动资金贷款利率标准向上诉人支付延期付款利息，就130345．92元部分自2004年8月15日至还清之日止按照中国人民银行同期流动资金贷款利率标准向上诉人支付延期付款利息；2、本案上诉费等诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由是：上诉人与被上诉人于2002年1月24日签订一份《成都市某综合楼预应力分项工程施工合同》，上诉人于2002年8月14日将工程施工完毕，并按合同要求向被上诉人报送了工程结算资料。按双方合同第六条第3项之规定，预应力工程竣工验收后，十天内双方办理分项工程结算，并支付至全部预应力工程款的97％。也即被上诉人应在2002年8月24日前支付至工程全部款项(按鉴定结论为4344864元)的97％(即4214518.08元)，扣除被上诉人已支付的340万元，被上诉人应在2002年8月24日前支付上诉人814518．08元。按相关规定，债务人应在应付未付之日起向债权人支付利息。被上诉人欠付上诉人的工程款长达四年之久，给上诉人造成了巨大的损失，支付欠付期间的利息是其必须承担的最低限度的违约责任。当事人未结算需委托中介机构进行造价鉴定，在中介机构作出造价鉴定报告前，不计算违约金，但可按中国人民银行同期同类贷款利率计算未付工程款的利息。另外，上诉人与被上诉人曾于2002年6月5日签订一份《成都市某综合楼预应力工程付款补充协议》，在该协议中，被上诉人保证其在2002年9月1日前支付款项至365万元，被上诉人也未能兑现此保证，其至2002年9月1日仅支付340万元，就25万元部分其违约是显而易见的，一审法院就该25万元也判决自2006年10月22日起计算利息显然是错误的。保修期已满两年的，建设单位应当将保修押金退还施工单位。上诉人施工工程于2002年8月14日完工，依法应于保修期满二年后即2004年8月14日将保修金130345．92元退还，被上诉人未能支付，同样应承担上诉人的利息损失。综上，一审法院将鉴定机构提出最后鉴定意见的时间即2006年10月22日作为利息起算时间，违反了相关规定，请二审法院依法予以纠正。建筑公司针对建筑企业的上诉答辩称，关于利息计算，我方认为付款的条件还没有成就，不存在支付工程款的问题，所以也不存在支付利息的问题。如果抛开建筑公司上诉的问题不谈，原审判决并没有违反法律和不符合事实的地方，在原审起诉时，建筑企业没有对此区别，也没有讲详细，根据不告不理的原则，我方认为原审判决没有不当之处。上诉人建筑公司亦向本院提起上诉，请求撤销成都市成华区人民法院(2006)成华民初字第XX号民事判决书。事实和理由是：一、原审判决未能正确适用法律。1、原审判决在诉讼中未追加成都市某公司为本案第三人，违反了法律规定。依《中华人民共和国民事诉讼法》第56条之规定：“…案件处理结果同他有法律上的利害关系，…通知他参加诉讼”。本案中，案件判决结果显然与成都市某公司有法律上的利害关系，所以应当追加其为本案第三人。再者，依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条之规定，也应当追加作为发包方的成都市某公司为本案第三人。2、原审判决在实体上也未能正确适用法律，依《中华人民共和国合同法》第73条之规定：“因债务人怠于行使其到期债权，…债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，…”。庭审中，上诉人曾提出将上诉人名下之债权转予被上诉人，但被上诉人置之不理。如此，则上诉人与被上诉人之债权债务仍无法清偿且会诱发多宗诉案，增加当事人及法院不必要之讼累。原审判决认定：“被告应在合理的期限内与发包方进行结算，该工程已竣工验收并于2004年底投入使用，”。该认定也正说明本案可以适用代位求偿之法律规定。二、原审判决对合同条款的解释既有违合同本意，也不符合法律规定。上诉人与被上诉人签定之《成都市某综合楼预应力分项工程施工合同》第2条第1款第2项之规定，与第6条第3项之规定存在矛盾，或依《合同》第2条第]款第2项之规定对合同进行解释；或依《合同》第6条第3项之规定对合同进行解释。两种解释都仅顾及一点而不及其他，未能遵循合同解释之原则保证合同的统一性和完整性。客观而言，《合同》第6条第3款规定“支付至全部预应力工程款的97％”的含义应为“全部”仅指未涉及修改或增加的部分。如此方能保证合同的完整性和关联性。原审判决认定：“被告应在合理的期限内与发包方进行结算，该工程已竣工验收并于2004年底投入使用，…\"。何为合理期限?多长时间是在合理期限内?事实上上诉人早就将结算资料报于成都市某公司，但其内部结算程序没有完成，此与上诉人有何关系?!而责任又怎能由上诉人承担?2005年12月1日，成都市成华区人民法院就此前上诉人与被上诉人因本案标的之诉争下达民事裁定书，该裁定书裁定“对于设计图纸修改及竣工结算的工程量还要以建筑公司和建筑企业结算的工程量为准来计算工程总价。以上约定不违反法律的强制性规定，是当事人意思自治的体现，合同双方应当遵守。……“同样案情，同样证据，却出现如此不同之结果，法律之尊严何在?公众如何知法守法?综上所述，原审判决适用法律有误且对合同条款之解释有违合同本意及法律规定，故此提出上诉。恳请上级法院作出公正裁决支持上诉人之上诉请求，以维护上诉人之合法权益。建筑企业针对建筑公司的上诉答辩称，一审判决对于应付工程款的事实的认定部分理由是充分的：1、建筑公司在上诉状中提到追加成都市某公司为第三人，我方认为某公司和本案没有任何直接的关系，建筑公司和某公司的债权债务关系和建筑企业没有关系。所以不应追加其为第三人。至于建筑公司在上诉状中提到的最高院的解释第26条，第26条涉及的是违法分包的问题，本案不涉及违法分包，所以不存在违法分包人的问题。2、建筑公司的上诉状提到了代位求偿的问题，我方认为本案不存在这个问题。代位权是否要主张是一个债权纠纷的问题，和本案的案情和适用法律没有关系。3、虽然在双方合同第二条第二点对于工程款的支付时间有约定但双方合同第六条第三点也明确约定了相关内容，双方对工程款的支付时间的约定是明确的，工程量要以建筑公司和某公司的结算为准。但是本案中建筑公司迟迟不和某公司结算，按照合同的约定建筑公司也要支付欠款，我们认为一审判决对此的判决是正确的。本院经审理查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，当事人双方于2002年1月24日签订的《成都市某综合楼预应力分项工程施工合同》及2002年6月5日签订的《成都市某综合楼预应力工程付款补充协议》均是有效合同，受法律保护，双方当事人依约履行合同义务。对于建筑公司的上诉，(一)对于建筑公司应追加成都市某公司为本案第三人的上诉主张，本院认为，某公司与本案没有利害关系，不应追加。(二)关于代位权问题，《中华人民共和国合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，…债权人可以向人民法院请求以自己的名义带为行使债务人的债权…\"。首先双方的债权债务并不明确，另外是否行使代位权，是原审原告的权利，是“可以\"而非“必须”。所以建筑公司的该上诉理由不能成立。(三)施工合同合同第二条是对工程量的增减结算标准作出约定，第六条对工程款的付款时间作出约定，两者并不冲突。涉案工程于2002年8月完工并于2004年底投入使用至今已有多年，建筑公司仍以其与发包方之间尚未结算工程量为由拒付工程款，既不符合合同约定，又有违民事活动的诚实信用原则，原审根据审计结论判决建筑公司立即向建筑企业支付尚欠工程款是正确的。综上，建筑公司的上诉理由均不成立，本院不予采纳。对于建筑企业的上诉，根据建筑企业提交的《主体结构分部工程质量核验单》，可以认定涉案工程于2002年8月14日已经竣工验收合格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。依照双方《成都市某综合楼预应力分项工程施工合同》第六条约定，建筑公司应于预应力工程竣工验收后，十天内双方办理分项工程结算，并支付至全部预应力工程款的97％。也即建筑公司应在2002年8月24日前支付至工程全部款项(按鉴定结论为4344864元)的97％(即4214518．08元)，扣除被上诉人已支付的340万元，被上诉人应在2002年8月24日前支付上诉人814518．08元，建筑企业要求自2002年8月25日开始计算该款利息的上诉主张成立。因双方在施工合同中未约定具体的保修期，根据《成都市建设工程质量管理条例》的规定，保修期满两年的，建设单位应将保修金退还给施工单位；涉案工程已于2002年8月14日竣工验收，所以，建筑企业要求建筑公司于2004年8月14日将尾款保修金130345．92元退还有法律依据，对其要求自2004年8月14日开始计算3％保修金的利息的上诉主张，本院予以支持。原审法院将上述工程款利息的起算日期定为得出最后鉴定意见之日，没有法律依据，本院予以纠正。综上，原审判决认定事实清楚，但对利息部分的处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)、(二)项的规定，判决如下：一、维持原判决第一、三项。二、变更原判决第二项为：建筑公司应向建筑企业支付拖欠的工程款944864元，并按中国人民银行颁布的银行同期贷款利率支付延期付款利息(其中，814518．08元的利息自2002年8月25日起计至付清之日止；130345．92元的利息自2004年8月15日起计至付清之日止)。上述款项应于本判决生效后10日内给付完毕，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回建筑公司的其他上诉请求。一、二审案件受理费合计人民币34912元，由建筑企业负担人民币8345元，建筑公司负担人民币26567元；上诉人多预付的上诉费人民币17456元由本院退回给建筑企业。一审保全费6520元及鉴定费25878．96元，均由建筑公司负担。本判决为终审判决。

基本案情原告新苑邳州分公司诉称，2008年10月31日，原告和工业设备公司签订了建筑工程施工合同，工业设备公司承建由原告开发的万邦盛世嘉园26号楼、裙楼a、b及东沿街门面房(20-21、21-22、22-23、23-25、25-26号楼之间)施工工程，开工日期为2008年11月11日，竣工日期为2009年8月31日。工程价款为固定价8366900元，合同对工程款的给付进行了约定。2009年6月10日，双方签订了一份补充协议，约定：工业设备公司保证于2009年7月26日把26号楼竣工验收，原告在2009年6月10日至2009年7月26日间付给被告100万元，2009年6月10日付30万元，其余70万元分四次付清。如被告不能按约竣工，每逾期一天罚款2万元。原告按约定支付了工程款，而被告不积极施工，未能在约定的期限内竣工。2009年12月23日，双方又签订一份补充协议，约定：原告再付给被告20万元，在协议签订时付10万元，在工程初验结束后付10万元，被告必须保证在2010年元月10日通过竣工验收并交付给原告，否则，被告自补充协议签订之日起每天赔偿原告3万元并视为恶意违约。原告付款后，被告拒不施工。至2010年4月14日，原告已累计付工程款10556455元，而被告拒不向原告交付房屋。请求判令被告向原告交付其承建的万邦盛世嘉园26号楼及裙楼a、b及东沿街门面房(20-21、21-22、22-23、23-25、25-26号楼之间)，支付违约金400万元，承担本案诉讼费用。被告工业设备公司认为，1、原告不具备独立的法人资格，其作为原告主体不适格，无权主张权利。2、该项目的建设施工合同是2008年10月31日签订，而项目的中标文件是2008年11月4日签发，合同项下的工程早在2007年11月由任向前开工建设，后任向前借用我单位资质补签的合同，该合同是无效合同。3、万邦盛世嘉园26号楼和裙楼a、b及商住房之间的沿街门面房工程量与招标文件所确定的工程量不一致，招标文件所形成的价款是836.69万元，是根据招标文件所附的工程量清单核算的，招标文件所附的工程量清单与实际施工的图纸的工程量不一致，任相前所承建的全部工程的成本价远远大于836.69万元，根据相关规定招标的工程价款低于实际造价的合同也是无效的。4、任相前所承建的本案争议房产早已竣工，任相前已向原告提交了验收申请，建设方也已组织验收，只因原告将上述工程的水电、消防等工程交付他人承建，未按时完工，不能整体验收，责任不在任相前。综上，请求驳回原告的诉讼请求。被告任相前答辩称，我在2007年施工时没有签订合同，2008年10月，我挂靠工业设备公司与原告签订施工合同，但合同内容与我实际完成的工程内容不符合，我已在2009年12月23日交给对方一份申请报告，到现在对我完成的工程量没有进行审计，也不知道工程价款是多少，我要求原告对我完成的工程进行审计并给付清工程款，否则，我不同意交付房屋。是工业设备公司与原告签订违约合同，我没有参加，我不承担违约责任，请求驳回原告的诉讼请求。经审理查明，原告开发邳州市万邦盛世嘉园26号楼、裙楼a、b及东沿街门面房(20-21、21-22、22-23、23-25、25-26号楼之间)，被告任相前就上述工程于2007年11月10日进场施工。2008年5月18日，原告与被告工业设备公司签订建设工程施工协议，确定工程名称为万邦盛世嘉园26号住宅楼，开工日期：2008年5月19日，竣工日期：2009年9月29日，工程价款、工程款支付和结算以另行签订建筑施工合同为准。2008年10月31日，原告与被告工业设备公司签订建设工程施工合同，约定工程名称：万邦盛世嘉园26号楼、裙楼a、b及东沿街门面房(20-21、21-22、22-23、23-25、25-26号楼之间)，开工日期：2008年11月11日，竣工日期：2009年8月31日，合同价款8366900元。合同专用条款中约定，工程项目经理戴允兰，采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：材料价格调整、政策性调整等，工程预付款为合同签订七日内付合同价款的10%，工程进度款以承包方月报、监理、甲方签证的上月工程完成量的70%支付，并预留5%工程保修金，本工程禁止分包。2008年11月4日，原告向被告工业设备公司发出中标通知书。2008年3月30日，原告、被告工业设备公司、徐州创业建设项目管理有限公司、淮安中信勘测设计有限公司对26号住宅楼进行了地基与基础分部工程质量验收并形成验收报告，2009年6月17日，原告与被告工业设备公司、徐州创业建设项目管理有限公司对26号住宅楼及裙楼a、b进行主体分部工程质量验收并形成报告。2009年6月10日，原告与任相前签订补充协议，约定：自2009年6月10日起至2009年7月26日止，共计工期45天，乙方保证26号住宅楼工程竣工验收，甲方在2009年6月10日至2009年7月26日止承诺付工程款100万元，2009年6月10日付工程款30万元，余工程款70万元分四次在竣工前付给乙方，乙方应按上述进度完成26号住宅楼及裙楼a、b所有工程，并达到竣工验收标准，否则，每逾期一天罚款乙方2万元。2009年12月23日，原告与被告工业设备公司签订万邦盛世嘉园及裙楼a、b工程补充协议，约定：甲方在乙方将工程施工结束并通过竣工验收交付甲方前，再付给乙方20万元，此款分二次拨付，第一次在协议签订时10万元，第二次10万元在初验结束后拨付，在甲方资金按时到位的情况下，乙方必须保证在2010年1月10日通过竣工验收并交付给甲方，如乙方在2010年1月10日前仍不能达到验收条件或竣工验收后不交付给甲方，乙方自愿赔偿甲方自签订补充协议之日起每天3万元的延期费并视为恶意违约。法院判决，工业设备公司和任某承担连带责任。律师点评一、承包人能否以发包人未付工程款为由拒绝交付建设工程承包人没有拒绝交付建设工程的权利，理由如下：第一、从本案发包人与承包人的合同来看，并未约定发包人不按约定支付工程款，承包人有权拒绝交付该工程；第二、如果承包人能以发包人拖欠工程款为由拒绝交付建设工程，实际上享有了对建设工程的留置权。《物权法》第二百三十条规定，债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。前款规定的债权人为留置权人，占有的动产为留置财产。可见，留置权的标的是动产，而非不动产。因此，承包人拒绝交付建设工程没有法律依据。当然，承包人可以主张优先受偿权。第三、《合同法》第二百七十九条规定，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。可见，承包人要求支付工程款的前提条件是建设工程竣工验收合格。就本案而言，建设工程存在诸多质量问题，未经竣工验收，故承包人无权要求支付工程款。二、挂靠人与被挂靠人是否应当向对方当事人承担连带责任建筑行业所谓的挂靠，是指未取得相应资质的单位或个人，借用有资质的施工企业的名义承揽工程项目的行为。挂靠行为规避了我国建筑行业的市场准入制度，扰乱了建筑市场的正常秩序，导致了一系列不正当竞争和腐败行为，也影响了建设工程的质量。因此，在《建筑法》《建设工程质量管理条例》等法律中明确规定禁止挂靠。但关于挂靠人与被挂靠人是否应当向对方当事人承担连带责任，我国法律法规并没有明确规定。根据部分省高院出具的意见来看，被挂靠人与挂靠人应当承担连带责任。理由如下：第一、从形式上看，被挂靠人是建设工程施工合同的相对人，其应当向对方当事人承担合同责任；第二、从实质上看，挂靠人是实际施工人，是建设工程施工合同的实际履行者，因此，让其向建设工程施工合同的对方当事人承担责任也符合法律的规定；第三、挂靠人与被挂靠人通常存在恶意串通，有共同过错，一旦违反建设工程施工合同的约定，必然损害对方当事人的利益。因此，让其共同向对方当事人承担连带责任，也符合公平的原则。

建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。由于建设工程施工合同投资大、周期长、运作过程复杂等特点，签订一份规范、完整的建设工程承发包合同是至关重要的。然而，一份建设工程承发包合同即使签订得再好，签约前考虑的问题再全面，在履约过程中也不可避免要发生对合同事先约定事项进行必要的变更，这些都需要通过工程签证加以确认。同时，合同履行过程中，一旦出现一方未能按合同约定支付各种费用、完成一定工作或赔偿损失时，另一方则需要通过工程索赔来实现自己的权利。可以说，工程签证与工程索赔是建设工程承发包合同得以顺利履行和双方基于合同的利益得以全部实现的两条重要手段和措施。2004年9月29日，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》对这一问题进行了明确地规定，使工程签证与索赔有了法律的依据。该解释第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”一、工程签证的概念所谓工程签证，是指工程承发包双方的法定代表人及其授权代表等在施工过程中及结算过程中对确认工程量、增加合同价款、支付各种费用、顺延竣工日期、承担违约责任赔偿损失等内容所达成的一致意见的补充协议。第一、签证的主体是工程承发包双方的法定代表人及其授权代表；第二，签证的发生的时间是在施工过程或结算过程中；第三，签证的内容是确认工程量、增加合同价款、支付各种费用、顺延竣工日期、承担违约责任、赔偿损失等；第四，签证实质是双方达成的补偿协议。二、工程签证的法律特征：（一）工程签证是双方协商一致的结果，是双方法律行为。建设工程施工合同履行的可变更性及实际施工活动的变动性决定了合同双方必须对变更后的权利义务关系重新予以确认并达成一致意见。几乎所有的建设工程承包合同都对变更及如何达成一致意见作有规定。工程签证无疑是合同双方意思表示一致的结果。因此，工程签证也是建设工程施工合同中出现的新的补充合同，是整个建设工程施工合同的组成部分。基于这样的认识，工程签证一旦获得双方的确认，即成为规范合同双方行为的依据。（二）工程签证涉及的利益已经确定，可直接作为工程结算的凭据。在工程结算时，凡已获得双方确认的签证，均可直接在工程形象进度结算或工程最终造价结算中作为计算工程量及工程价款的依据。工程索赔则是工程承包合同履行中，当事人一方由于另一方未履行合同所规定的义务或者出现了应当由对方承担的风险而遭受损失时，向另一方提出的赔偿要求的行为。工程索赔是一种赔偿请求的权利，这种权利在未获得双方协商一致或有关部门和机关的确认之前，不能作为工程结算的依据。应该说工程索赔其实就是在履约过程中按约定方式解决争议，故其主要依赖于索赔证据。这是由工程索赔的法律特点所决定的：其一，与工程签证是双方法律行为特征不同，工程索赔是双方未能协商一致的结果，是单方主张权利的表示，是单方法律行为。工程索赔是工程合同的任何一方自认为理应获得支付各种费用、顺延工期、赔偿损失而未获得，向另一方提出应当获得的主张。因此，工程索赔不是合同双方意思表示一致的结果，而只是追求这种结果的手段。其二，与工程签证涉及的利益已经确定的特点相比，工程索赔涉及的利益尚待确定，是一种期待权益。工程索赔款与签证后拖欠不付的拖欠款的性质不同，其是否应当支付尚待确定。证据确凿充分，方能获得确认，证据不足或并无证据佐证则难以确认。因此，工程索赔是一种单方的意愿和要求，未经认可，索赔所涉及的追加或赔偿款项，不能直接作为对方付款的凭据。作为一种期待权益，提出索赔的主张和请求需要有一个过程，通过一定的程序才有可能得到确认。其三，与工程签证前的有关书面或口头证据的取得与保管显得不重要不同，工程索赔是单方面提出的权利主张，必须依赖证据予以确实，这些证据不仅包括实体还包括程序证据。这是什么意思呢？对于工程签证而言，只要发生了这样的一个事实，发生了这样一个费用，办理一个签证就可以了，其他证据都可以不要；而工程索赔不一样，除了提出索赔金额外，还需提出这些金额的组成包括，证据材料，如误工天数，每个人工的费用的实体证据；还有程序证据，比如合同中约定，发生索赔事项必须在28天内通知对方，那么就应当依照约定发出时间，而且，过一段时间，还必须提出索赔报告等。其四，工程索赔通常有两种结果：一种予以确认，作为结算依据，另外一种不予确认，但是实体证据和程序证据充分，可以要求法院确认索赔金额。工程索赔是种权利，是单方面的意思，而签证是双方协商结果。国际工程合同很少有签证，规定索赔条款比较多。而国内工程合同多规定签证条款多。三、工程签证的构成要件工程签证一般需要具备以下四个构成要件：（一）签证主体必须是施工单位与建设单位双方当事人，只有一方当事人签字不是签证；（二）双方当事人必须对行驶签证权利的人员进行必要的授权，缺乏授权的人员签署的签证单不能发生签证的效力；（三）签证的内容必须涉及工期顺延或费用的变化、工程量的变化等内容；（四）签证双方必须就涉及工期顺延或费用的变化等内容协商一致，通常表述为双方一致同意、发包人同意、发包人批准等等。如果发包人签署意见为情况属实，则充其量只能作为费用与工期索赔的证据材料，而并非真正意义上的签证，能否增加费用或者顺延竣工日期尚需要结合合同约定及其他证据材料予以综合认定。简言之，建立、健全相应的签证管理制度对当前房地产业尤其是建设工程的健康发展有着十分重要的意义。

在工程质量纠纷案件中，常常涉及到对工程质量的鉴定。一方面发包人认为工程质量存在问题，一方面承包人又认为工程质量不存在问题，这时候发包人就会申请鉴定。下面，本文就对申请工程质量鉴定的相关事项及容易出现的问题作一简单的概括。一、申请鉴定的主体工程质量鉴定的申请应由当事人提出，一般是发包人提出，法院或仲裁机构一般不主动委托鉴定。是否申请鉴定主要考虑以下三点，第一，是不是专业的问题；第二，引起质量问题的原因是不是存在争议；第三，鉴定机构能否就此作出鉴定。二、申请鉴定的时间法律对重新鉴定的时间没有作出规定，但对申请鉴定的时间是有规定的，我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”上述规定的含义是，如果一方有充分证据证明存在上面四种情形，则可以申请重新鉴定，但这种情形比较少见，即便有，法院一般不允许你重新鉴定，大多采用“补充鉴定、重新质证或者补充质证”等方法解决。三、申请鉴定的事项和要求申请质量鉴定应列明申请鉴定的具体范围、项目及要求等内容；很多人在申请工程质量鉴定的时候只说工程质量有问题，却不具体列明，会产生很多后续问题，甚至需再次鉴定。因此，在申请质量鉴定时列明相关具体内容非常重要。一般来说，需要提出以下鉴定事项和要求：1、是不是存在质量问题，质量问题产生的原因是什么，质量问题存在的范围、分布情况如何；2、在存在质量问题的情况下，修复方案的鉴定。如果有质量问题，需要鉴定修复方案；3、修复方案出来后，修复方案造价的鉴定；4、视案件的情况，我们需要提出鉴定的要求，特别是要明确鉴定的依据、标准。对申请鉴定的事项和要求，要根据具体案情全面而具体，否则鉴定报告可能会偏离方向。对已确定存在质量问题的建设工程，一般需要提出以下鉴定事项和要求：1、系争工程在目前存在质量问题的情况下，是否具备《建筑工程施工质量验收统一标准》的验收标准和条件；2、系争工程是否达到设计要求；3、系争工程是否影响结构安全；4、系争工程是否影响使用功能；5、是否需要做出加固或者修复方案，如果需要，请出具加固或修复方案；6、对具体的修复方案进行造价鉴定。四、鉴定报告的质证方法一般证据的质证方法，即围绕证据的真实性、关联性、合法性、证明力有无及大小进行质疑、说明和辩驳。具体说来，就是对鉴定报告的内容进行质询，然后要求鉴定单位进行回答，还有原、被告单位之间辩驳。需要强调的是，在质证的时候，包括写质证意见，都可以根据《证据规定》第27条、29条的相关规定，并结合具体案情来看鉴定报告存在哪些问题，比如说鉴定机构没有鉴定资质、鉴定严重违反程序、鉴定结论明显依据不足等。当然，并不是只有工程质量问题需要鉴定，还有很多其他方面，比如对工期、造价等问题有争议都可以申请鉴定，本文暂不一一说明了。