于书凡

审判长、审判员：本代理人受浙江民理律师事务所委派、受当事人周XX委托，出席今天的法庭审理活动。经过刚才的法庭调查，本代理人对本案的事实和法律关系有了比较全面和清楚的了解，现发表以下代理意见，供法庭参考。一、双方当事人签订的《房屋认购协议书》实为房屋买卖合同。本案首先要解决的是涉讼合同的性质，本代理人认为《房屋认购协议书》的性质就是房屋买卖合同本约，而不属立约定金合同性质的认购协议，理由如下：1、《最高人民法院关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复》（1996年11月13日法复[1996]16号）明确指出：当事人签订的经济合同虽具有明确、规范的名称，但合同约定的权利义务内容与名称不一致的，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质。本案涉讼合同双方当事人的权利义务已经十分明确，原告依约交付购房款、被告出卖指定的房屋，双方的权利义务指向房屋买卖，《房屋认购协议书》的性质应属房屋买卖合同；2、合同的性质还可以从双方当事签订合同的目的来考察，本案双方当事人签订合同的目的无疑就是买卖标的房屋，而不是为了订立一份标准式样的房屋买卖合同。应当明确，双方在合同中约定的在指定期限签订标准式样房屋买卖合同的条款，只是双方对合同履行方式的约定，签订标准式样合同的目的是为了便于双方办理房屋过户手续，它是为主合同即《房屋认购协议书》服务的文字性履约手续；3、从订立合同的程序和合同的形式来看，双方当事人经充分协商并就买卖标的房屋的质量要求和购房价款、履行合同的期限、地点、方式（包括交房时间为款清交房）及至违约责任等均达成合意后，才在《房屋认购协议书》上签名并由居间交易的中介机构签章。《房屋认购协议书》自双方签名之时即依法成立并发生法律效力，对缔约双方均产生法律拘束力，即便为了办理房屋过户手续的需要双方还要签订一份标准式样的房屋买卖合同，其内容也不能与《房屋认购协议书》相抵触。因此，《房屋认购协议书》实质上就是双方买卖标的房屋的本约。4、当前房地产开发商在与买受人签订正式的商品房买卖合同时通常要通过签订认购、订购协议等方式向买受人收取定金，俗称“大定金”或“小定金”。这其实是开发商坑害消费者的一种伎俩。开发商在房价上涨后不愿将商品房卖给买受人，便在与买受人协商正式买卖合同时提出一些不合理条件，迫使买受人放弃购买；房价下跃时，开发商即以没收定金相胁，迫使买受人购买。但这种伎俩却不适用于本案。因为本案双方当事人签订的不是商品房买卖合同，合同内容只要具备买卖合同的基本条款要求（当事人姓名、标的和数量）即告成立并生效，而《商品房销售管理办法》规定的商品房买卖合同要具备十三项条款内容才成立。在合同已成立并生效的情况下，单方设置不合理条件迫使对方放弃购买已经是拒绝履行合同义务的违约行为。二、被告在合同履行期届满后拒绝履行合同，属单方解除合同的毁约行为。原被告双方约定履合同的时间（6月15日）来到后，被告先是以身在外地为由，拖延不到双方指定的地方（中介机构）受领原告交付的购房款并办理相关房屋过户手续；其后又通过中介做原告的工作，希望原告同意与被告解除房屋买卖合同；在原告坚持要求履行合同的情况下，被告突然于7月份提出一个明知原告无法接受的“附加条件”：双方买卖的房屋要等到明年（2010年）年底才交付。并声称：你原告同意“附加条件”，双方就依合同办理相关手续，不同意就是你原告违约。原告坚持要求按双方订约时约定的款清交房履行合同时，被告单方宣布“房屋不卖了”并从中介机构处取回了房屋产权及相关证书。以上事实清楚表明，被告自合同履行期到来之时即意图毁约，为达到不需承担违约责任而毁约的目的，被告不顾双方已协商好款清交房的事实，在双方的合同上提出一个绝对不合常理的“附加条件”，企图吓阻原告履行房屋买卖合同。吓阻原告的目的未得逞后，被告公然毁约，宣布“房子不卖了”。其实，被告在合同履行期届满后提出这样一个看起来像是小孩子耍赖的“附加条件”，其本身就是明示的毁约行为。尽管我的当事人因为过于相信对方而没有要求将事先协商好的“款清交房”写入合同，但合同法司法解释（二）也有明确规定：人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立；对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。因此，即便本案的双方当事人对交房时间事先没有约定，事后也没有达成协议，也应当是由债权人（买主）随时要求债务人（卖方）交付房屋。毫无疑问，被告如果在合同签订之前提出这样的“附加条件”，原告是不可能与之签订合同的。被告这一系列行为是有背景。原被告双方签订房屋买卖合同后，杭州市二手房的房价飙升。双方买卖标的房屋所在的世纪新城二手房交易均价在2009年6月份为16327元/㎡，至7月份上涨到17366元/㎡。与标的房屋世纪新城1306室同一栋楼且同面积、同房型的2206室在2009年7月交易价格达125万元。正是因为毁约后的收益较大，被告才会明知毁约至少会双倍返还4万元定金还是要坚持毁约。三、被告毁约应承担双倍返还4万元定金并赔偿经济损失10万元的民事责任。被告在合同履行期届满后拒不履行合同，是单方解除合同的毁约行为。我国合同法对于毁约行为确定的民事责任是一种完全赔偿责任，《合同法》第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益的损失。”如果被告依约履行了产权过户并交付房屋的义务，那么到7月份该房屋价格上涨到125万元时（比照同栋楼2206室7月份的交易价），原告已可获得增值利润15万。原被告双方虽约定双倍返还定金的违约责任，但4万元定金远远不能弥补原告15万元的可得利益损失。因此，原告要求被告在承担双倍返还定金的违约责任的基础上再赔偿原告10万元经济损失是合情合理合法的。综上所述，本代理人认为，原被告双方签订的《房屋认购协议书》实质上就是二手房买卖合同，是双方真实意思的表示，且内容合法有效，双方当事人均应当依合同履行义务。被告在房价上涨的利益驱动下无视基本的诚信道德和民事法律，单方解除合同，肆无忌惮地公然毁约，应当承担原告由此造成的全部经济损失。请求人民法院支持原告的诉讼请求，判决被告双倍返还4万元定金、赔偿原告10万元经济损失并承担本案的诉讼费用。当然，如果被告能够闻过改之，愿意履行合同将房屋卖给原告，原告将自愿撤回起诉。以上意见，如无不当，恳请采纳。此致杭州市西湖区人民法院原告委托代理人：于书凡2009年8月26日

尊敬的审判员本代理人受浙江民理律师事务所委派，受原告邓XX委托，出席今天的法庭审理活动。如发表如下代理意见，供法庭参考。一、原告要求被告支付自2007年5月到2009年3月期间的加班工资及拖欠工资的经济补偿金合理合法。理由如下：①原告在被告单位工作期间周末加班95天的事实客观存在，被告从未支付过该加班工资的事实也客观存在，上述事实在本案仲裁时即已查明，在此不再重复；②《上海市高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题的解答》第七条指出，鉴于劳动部《工资支付暂行规定》明确规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存2年以上备查，故劳动者在劳动报酬发生争议之日起的诉讼时效内申请劳动仲裁，其实体追索劳动报酬的时效以2年为限，最高人民法院的司法解释也有相应的规定。故原告向被告索要2007年5月到2009年3月的加班工资是有充分法律依据的；③计算加班工资的基数应当原告的平均工资收入，即固定底薪加提成工资，因此应以4500元为基数计算原告的加班工资，共计39310元。另因被告拖欠上述加班工资，依法还应当支付25%的经济补偿金。二、被告应当支付拖欠的提成工资及相应的经济补偿金。理由如下：（一）提成工资的性质属于计件工资。国务院批准的《关于工资总额组成的规定》第四条规定：工资总额由下列六个部分组成：（1）计时工资；（2）计件工资；（3）奖金；（4）津贴和补贴；（5）加班加点工资；（6）特殊况下支付的工资。该法规的第六条规定：计件工资是指对已做工作按计件单价支付的劳动报酬。计件工资包括按营业额提成或利润提成办法支付给个人的工资。本案劳动争议纠纷中所涉及的销售提成，即是按营业额提成办法支付给职工个人的计件工资，它是现行销售企业计件工资制的主要方式之一。（二）原告应得的提成计件工资早已形成，被告也以提成表的形式予以认可。原告的提成工资是按营业额提成方法计算的，在原告与客户签订合同并以该合同为依据向工厂下达加工单时，原告的计件提成工资即已产生。因为企业下达加工单即意味着原告作为销售员的工作已完成，余下的是其他工作部门如何履销售合同的问题。虽然被告制定的业务准则有必须将货款完全收回才能计算提成的规定，但该规定明显对员工不公平，如果每一笔业务都要完全收回货款才计算提成，必然导致绝大部分销售员无法领到提成工资。事实上，从被告制定的每月提成工资表来看，被告发放提成工资是以实际回款情况分期向员工支付提成工资的，并没有执行以上完全收回货款才计算提成工资的规定。而且被告单方制定的业务准则是涉及到员工工资待遇的重要制度，既没有通过民主程序制定，也没有向员工公示过，因此也不能作为审理本案的依据。（三）原被告双方对于原告离职后到帐的销售货款如何支付提成工资的问题虽没有达成协议（被告方总经理曾同意按以前的提成方式支付原告离职后的部分提成工资），但被告依法应于原告离职之时付清全部提成工资：（1）工资是劳动者所付出劳动的应得对价，劳动者按照用人单位的要求完成工作任务后，用人单位就应当支付相应的工资，除非劳动者的劳动存在瑕疵，如生产的产品不合格，未完成销售指标等。（2）货款不能及时回收属于企业经营、交易的风险，应当由企业自行承担，而不应当转嫁给劳动者承担。劳动者对外销售是以企业名义进行的，这属于企业的正常经营活动，买卖合同约束的是用人单位与买方，劳动者并不是买卖合同的当事人，提成工资在货款回收后支付，实质上是用人单位强行让劳动者对买卖合同的履行承担担保责任，这显然是违反公平原则的。（3）货款回收可以为用人单位控制。假如一名劳动者销售业绩相当好，按提成约定可以提取高额的提成工资，但其与用人单位的劳动合同到期了，这时，用人单位就有可能与买方恶意串通，延缓货款回收的时间，并以此为由，不予支付劳动者提成工资，侵害劳动者权益。（4）员工与企业解除劳动关系后已经离开了该企业，无法掌握企业的经营情况，企业何时收回多少货款，员工也不清楚，因此，在员工离职的情况下，仍要等销售货款到账时才能结算提成工资显然也是不合理的。（5）《工资支付暂行规定》和《上海市企业工资支付办法》都有明确规定，要求用人单位与劳动者终止或依法解除劳动合同的，用人单位应当在与劳动者办妥手续时，一次性付清劳动者的工资。提成工资作为应当支付给员工的计件工资，当然也应当在员工离职时一次性结清。三、被告应依法为原告缴纳社会保险。为劳动者缴纳社会保险是企业的法定义务，被告应依法履行该义务。至于被告缴纳何种社会保险，请求法院依法判决。综上所述，本代理人认为，被告拖欠原告的加班工资和提成工资，没有依法为原告缴纳社会保险，已严重侵害了原告作为劳动者的合法权益，请求人民法院主持公道，支持原告的诉讼请求。以上意见，如无不当，恳请采纳。此致上海市嘉定区人民法院代理人：浙江民理律师事务所于书凡律师2010年4月6日

（2010）嘉民一（民）初字第1077号——上海市嘉定区人民法院(2010-5-26)上海市嘉定区人民法院民事判决书（2010）嘉民一（民）初字第1077号原告邓某某，男委托代理人于书凡，浙江民理律师事务所律师。被告上海某某热流道科技有限公司，。法定代表人张某某，该公司董事长。委托代理人刘学文，上海市何正大律师事务所律师。原告邓某某为与被告上海某某热流道科技有限公司劳动合同纠纷一案，于2010年1月25日向本院提起诉讼。本院经审查于2010年2月23日立案受理后，依法适用简易程序，于2010年4月6日公开开庭进行了审理。原告邓某某及其委托代理人于书凡、被告委托代理人刘学文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，原告于2007年5月4日进入被告单位工作，担任销售工程师，工作地点在宁波，月工资为底薪1540元加提成计件工资。起初，双方未签订书面劳动合同。2008年11月，双方签订书面劳动合同，将原告的月工资底薪变更为1840元。原告工作期间，每月的底薪加提成计件工资平均为4500元，但被告未为原告缴纳社会保险费。因被告规定周六为加班时间，故原告自2007年5月4日至2009年3月20日期间共加班95天，但被告未支付相应加班费。2009年3月20日，双方解除劳动合同。此时，被告尚拖欠原告提成计件工资45505元。为此，原告申请劳动仲裁。仲裁裁决后，原告不服，故提起诉讼，要求被告支付2008年10月至2009年3月20日期间的加班工资39310元及25%的经济补偿金9827元、拖欠的提成计件工资45505元及25%的经济补偿金11376元，并为原告补缴2007年5月至2009年3月期间的宁波市外来务工人员社会保险费。被告辩称，按照双方所签劳动合同，原告岗位确为销售工程师，每周工作六天。但原告入职被告处后，被告及时足额支付其全部工资。其中，每月基本工资为1000元、周六加班工资及其他补贴为540元，2008年7月起周六加班工资及其他补贴为840元。至于销售提成，双方约定以每月的加工单为计算单位，按单分批次收款的，必须货款全部收完方可计算提成，货款未收回则不予计算提成。截止原告离职日，被告已经与原告结清了全部薪资和提成。原告辞职后，其原工作，包括催收账款、售后服务和接洽客户等，已由其他成员接手，被告就此已向这些员工支付相应报酬。原告离职后，与被告的劳动关系已经终止，也未再为被告提供额外劳动，要求被告支付提成没有依据。因原告实际工作地点在宁波，而被告注册地在上海，无法为其缴纳宁波市外来从业人员综合保险。为此，经协商，被告为原告缴纳了商业保险。故原告的所有请求，没有事实和法律依据，要求全部予以驳回。经审理查明，原告系本市外来从业人员，于2007年5月4日进入被告公司工作，岗位为销售工程师。双方建立劳动关系之初未及时签订书面劳动合同，而是在2008年11月补签了期限自2007年5月4日至2011年5月3日的书面劳动合同。该合同约定，被告按国家规定实行每周5天，每天8小时的工作制，但因行业特性公司每周六为加班时间；被告安排原告加班时，按规定给予相应报酬，即加班或浮动工资；原告每月目标薪资为1840元，其中1400元为基本工资，440元为目标绩效工资；工资发放形式为次月发放上月工资。该合同同时约定，原告工作地点在上海。但原告实际工作地点在宁波。2009年3月20日，原告自行离职。工作期间，原告每个周六均上班。其中2008年10月至2009年3月20日期间，原告共有21天周六上班。而被告除依约支付原告工资外，另根据销售货款回笼情况支付原告相应的提成。但被告未为原告缴纳社会保险，仅是为原告投保了两份商业保险。原告离职后，向宁波市劳动争议仲裁委员会（下称仲裁委）申请劳动仲裁，要求被告为其补缴2007年5月至2009年3月期间的宁波市外来务工人员社会保险、支付2007年5月至2009年3月期间拖欠的工资11880元及25%的经济补偿金2970元、2009年3月20日解除合同后回收货款的相应提成45505元及25%的经济补偿金11376.25元、2008年10月至2009年3月20日期间加班工资5329.66元及25%的经济补偿金1332.42元。2010年1月12日，仲裁委作出甬劳仲案字【2009】第878号裁决，裁决被告应支付原告2008年10月至2009年3月20日期间休息日加班工资3553.10元及25%的经济补偿金888.28元，对原告的其他请求予以驳回。原告不服裁决，遂诉至本院。另查明，被告就销售工作制定有业务准则。该准则明确：销售工程师的职责为，跟进和开发客户，从跟意向、签单到收款全部由其一人完成；销售提成每月计算，并于次月发放；销售提成以每月下的加工单为计算单位，按单分次收款的必须货款全部收完方可计算提成，货款未收全不予计算提成；如遇坏账，则坏账部分不予计算提成，并以发生坏账金额的5%进行承担；销售组员的提成，以所在小组销售金额扣除税金及客户佣金后的净额，按一定比例进行计算。但被告在实际计算原告的提成时，并非完全按上述准则进行。主要区别为，货款未收全的，按当月实际到帐金额计算提成并支付，并非不予计算提成；而计算原告销售提成的比率，则自0.45%至0.85%不等。截止原告离职时，原告所在小组未回笼的销售货款累计为6835059.81元，而已回笼货款的相应提成原告已足额领取。诉讼中，被告表示，其是因原告要求不为其缴纳工作期间的社会保险，而未为其缴纳社会保险，但为其购买了商业保险。对此，原告不予认可，表示其明确要求被告为其缴纳宁波市外来务工人员综合保险。而被告未能提供原告要求不为其缴纳社会保险的相应证据。同时，原告明确，其主张的加班费为周六加班费，按4500/月的工资标准进行计算，金额为8689元，主张的提成工资则是按业务准则约定的方式和离职时未回笼货款的金额予以计算，并将要求被告补缴2007年5月至2009年3月期间的宁波市外来务工人员社会保险费的诉讼请求，变更为要求被告补缴2007年5月至2009年3月期间的上海市外来从业人员综合保险费。被告对4500/月的工资标准不予认可，并表示合同约定的1840元/月的工资标准中，已经包括了周六加班费，只是发放工资的工资表上未具体反映而已。上述事实，有仲裁裁决书、劳动合同、业务准则、提成表、工资表、保险单、调查笔录以及当事人陈述等证据为证，本院依法予以认定。本院认为，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。用人单位应当按月向劳动者本人支付工资。根据《上海市外来从业人员综合保险暂行办法》的规定，本市使用外来从业人员的单位应当依照该办法为其使用的外来从业人员缴纳综合保险费。原告在被告单位工作期间，被告未为其缴纳综合保险，违反相关规定，应予补缴。其为原告投保商业险的事实，并不免除其依法应为原告缴纳社会保险费的法定义务。原告要求其补缴2007年5月至2009年3月期间的上海市外来从业人员综合保险费的诉讼请求，合法有据，应予支持。另据法律规定，用人单位在休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，应支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。原告在2008年3月至2009年3月20日期间共有21个周六加班，有权获得相应加班费。现被告认为其发放的工资中已包含周六加班费，无相应证据，本院不予采信。其除应支付原告相应加班费，并应支付拒付加班费的相应经济补偿金。根据合同约定的1840元/月的工资标准进行计算，原告上述21个周六的相应加班费3553.10元。该加班费25%的经济补偿金为888.28元。原告离职时，因其所在小组完成的销售额中尚有6835059.81元货款尚未回笼，而未能领取该部分货款的相应提成。但原告对该部分货款金额的销售已付出一定的劳动，要求被告支付该部分货款的提成并无不当。但原告作为销售工程师，其工作职责除签订合同外，还包括督促合同履行、货款回笼等内容。该部分货款在原告离职时尚未回笼，表明原告就此并未履行完全部工作内容。故其要求按业务准则确定的比率全额计算提成金额，本院难以支持。其可要求被告支付的销售提成金额，由本院参照业务准则确定的提成比率，结合原告对离职时未回笼货款金额在实际销售时所付出的劳动及该部分货款可能存在坏账风险等因素，酌情确定为10000元。被告是由于原告离职时货款尚未回笼而未支付该部分货款的提成，原告就此要求被告支付25%的经济补偿金，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项、第七十二条、第九十一条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告上海某某热流道科技有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告邓某某2008年10月至2009年3月20日期间的周六加班费3553.10元及25%的经济补偿金888.28元；二、被告上海某某热流道科技有限公司应于本判决生效之日起十日内为原告邓某某补缴2007年5月至2009年3月期间的上海市外来从业人员综合保险费4635.60元；三、被告上海某某热流道科技有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告邓某某业务提成款10000元；四、原告邓某某的其他诉讼请求，不予支持。本案受理费10元，减半收取5元，由被告上海某某热流道科技有限公司负担。被告所负担之款应于本判决生效之日起七日内交付本院。负有金钱给付义务的当事人，如未按本判决指定期限履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员赵永兴二○一○年五月二十六日书记员黄卉记录员杨晓燕

拘留、取保候审、监视居住的期限公安机关对于已经被拘留的现行犯或重大犯罪嫌疑分子，经过审查和进一步侦查后，认为有逮捕必要的，应当在拘留后的3日以内，写出提请批准书，连同案卷材料、证据，一并移送同级人民检察院提请审查批准。这个时限在一般情况下是必须遵守的。考虑到有些案件重大复杂，在3日以内难以对是否需要提请逮捕作出决定或者对案情争议较大等“特殊情况”，法律允许公安机关将提请人民检察院审查批准的时限可以再延长1日至4日。在刑事犯罪案件中，流窜作案、多次作案、结伙作案案件占有相当大的比例，这些案件有涉及地区广、调查取证量多、取证难度大等特点。对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，要在7日以内作出是否需要逮捕的决定显然时间太仓促，为了适应实际工作的需要，对上述这几种特殊犯罪嫌疑分子的提请审查批准时间可以延长至拘留后的30日内。人民检察院对直接受理的案件中被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在10日以内作出决定。在特殊情况下，决定逮捕的时间可以延长1日至4日。对不需要逮捕的，应当立即释放；对于需要继续侦查，并且符合取保候审条件的，依法取保候审或者监视居住。｝人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过12个月，监视居住最长不得超过6个月。也就是说，如果犯罪嫌疑人分别被公安机关、人民检察院、人民法院采取取保候审措施，每一机关有权决定取保候审的最长期限不超过12个月。如果被监视居住，每一机关有权决定监视居住的期限最长不得超过6个月。

医疗事故鉴定陈述词各位专家：石XX与新昌县城东医院、新昌县人民医院医疗纠纷案，经新昌县人民法院立案审理，两被告申请医疗事故技术鉴定，本人受患者石XX母亲石远珍的委托并受浙江同璟律师事务所的指派，作为代理律师出席今日的专家鉴定会。事前本人经已研读了相关病历资料、大量医学教科书并咨询了有关医学专家的意见，特作陈述如下：一、医疗经过简述。患者石XX之母以孕2产0、孕39＋3周、不规则腹痛12小时于2005年9月1日19时30分入住被告新昌县计生站城东医院待产。经产前各项检查，孕妇以及胎儿各项指标均一切正常。次日凌晨5时，产妇经产前检查为宫口开3㎝并发现有羊水混浊迹象，6时50分再次检查出有羊水混浊迹象。产妇及家属多次要求院方立即行剖腹产手术，但值班护士以医生尚未上班为由拒绝。9时，主治医生上班后查看产妇病情，判断产妇活跃期延缓、相对头盆不称，遂立即进行剖腹产手术。9时45分，产妇经剖腹产出一男婴（原告石XX），分娩时发现胎儿宫内窘迫，胎盘早剥，羊水Ⅲ°混浊，质粘稠，脐带螺旋形明显，脐带娩出后有7×6㎝血块压迹。婴儿出生时无哭声，院方阿氏评分为6分，五分钟为9分。10时13分，患者石XX以出生后羊水Ⅲ°混浊，气促30分钟，咳嗽不明显、稍口周青紫等症状被送到被告新昌县人民医院治疗。入院诊断为足月小样儿、产瘤、胎粪吸入综合症。新昌县人民医院治疗期间曾于9月4日头部CT查出原告后纵裂区蛛网膜下腔出血可能，但该院未予婴儿以脑缺血缺氧的相应治疗，9月9日出院时也未告知过家长婴儿有脑缺血缺氧的可能，更未嘱咐家长需对婴儿进行高压氧治疗及相应的康复训练。患者石XX出生4个月后出现双下肢肌张力增高，双膝关节外翻，四肢主动运动少等症状，因从未想到过婴儿会有脑缺血缺氧的可能，遂在新昌县妇幼保健院按缺钙治疗，无任何疗效。2006年6月以来，原告石XX的父母携带原告先后到浙江省儿童医院、绍兴市人民医院、佛山市南海区社会福利中心康复医院、南方医科大学珠江医院、佛山市南海区妇幼保健院、南海市桂城医院、韶关市残联、新昌县张氏骨科医院、浙江大学医学院附属儿童医院等医疗机构进行治疗和康复训练，2009年8月，绍兴市残联评定患者石XX因肢体伤残构成二级残疾。2010年6月1日，浙江大学医学院附属儿童医院确诊患者石XX所患疾病为脑瘫。二、争议焦点（一）新昌县城东医院在诊疗过程中有以下过错：1、违反护理工作制度和妇产科护理常规。①入院时医嘱对产妇二级护理，根据《医院工作制度》中护理工作制度的规定，二级护理应注意观察病人病情变化，每一至两小时巡查病人一次。但产妇石XX于9月1日19时30分入院后到次日上午9时，护士仅到病房巡查3次，在此期间的护理记录仅有9月2日1时、7时30分和9时三次。②产妇待产期间，根据妇产科护理常规，值班护士本应严密监测产程进展情况，但值班护士除入院时进行过常规检查外，直至次日凌晨5时才有检查子宫收缩和子宫开口的记录，致使子宫收缩乏力的情况未得到监测和产程进入活跃期的准确时间未能确定，以致胎儿头盆不称和产妇活跃期延缓时未及时采取医疗措施而产生胎儿宫内窘迫的后果。③9月2日凌晨5时和6时50分，值班护士发现产妇有羊水混浊的迹象，因羊水混浊本是胎儿宫内窘迫缺氧的症状，属高危妊娠，值班护士本应立即报告值班医生并通过胎心听诊、胎心电子监护、胎心电图监测、羊膜镜检查等方法确诊，但值班护士却非但未采取任何措施（9月2日5时后不再有产前检查记录），反而在9月2日6时后，陪护家属因产妇反应强烈，多次向要求值班护士立即报告医生行剖腹产时，以医生尚未上班为由予以拒绝。④产妇入院检查时，胎方位记载为ROA，但直至医方行剖腹产时，值班护士没有再检查过胎方位，而剖腹产发现的胎方位已是LOP，明显头盆不称。综上，新昌县城东医院的值班护士在产妇待产期间工作严重不负责任，违反护理工作制度和妇产科护理常规，导致产妇活跃期延缓，胎儿出现宫内窘迫、头盆不称时，未及时采取医疗措施，严重延长了胎儿的分娩时间，直接造成胎儿出生时羊水三级混浊、胎粪吸入和颅内出血，与患儿脑瘫的现状有直接的因果关系。2、违反《病历书写基本规范(试行)》及其他有关病历书写、保管的规定。①新昌县城东医院的病历书写撩草，无法辨认且多处涂改（剖腹产手术记录、产时记录、婴儿出院记录、婴儿室记录）；②新昌城东医院的病历前后矛盾且多处不符合医学常理，有篡改伪造的迹象：A、医方的产前记录中关于胎心率的数据一直是在正常范围内，而9月2日上午9时剖腹产时却发现胎儿有胎盘早剥、宫内窘迫、羊水三级混浊等现象。从医学常理而言，以上病理性妊娠应当在胎心率监测中得以体现，患方有理由怀疑医方的胎心率数据是未经实际检查而是为掩饰病理妊娠而填写的；B、医方的阿氏评分不符合医学常理。婴儿出生时，产妇清楚地听到接生医护人员说“这个小孩没有哭声”，婴儿出生后30分钟即转入新昌县人民医院救治。新昌县人民医院入院病历记载“气促30分钟、口周青紫”以上情况说明婴儿出生时有严重窒息症状，但新昌县城东医院的阿氏评分却是第一分钟6分、第五分钟9分。患方认为医方的评分是为掩饰新生儿窒息所作的病历篡改；C、产妇石XX的接生医生是俞玉君，该医生不可能不知道产妇生产时出现的胎盘早剥、宫内窘迫、羊水三级混浊等并发症，而该医生亲笔填写的孕产妇保健手册却否认任何并发症，且出现明显迟缓的产程记录却未填写，这种为掩饰医疗过错而明目张胆的伪造病历的行为直接导致新昌县妇幼保建院在接诊患儿石XX双下肢肌张力增高，双膝关节外翻，四肢主动运动少等疾病时排除有脑缺血缺氧的可能，而按缺钙治疗，从而延误了治疗时机。（二）、新昌县人民医院在诊疗过程中存在如下过错：1、违反医院工作制度中三级医生查房制度。由围生期窒息引起的新生儿颅内出血及缺血缺氧性脑病是容易漏诊且后果严重的新生儿疾病，而上级医生查房制度正是解决疑难病例，保证医疗质量的重要手段。根据医院工作制度，科主任、主任医生应每周查房1-2次，主治医生每天查房1次，而患儿石XX在新昌县人民医院住院治疗7天，新昌县人民医院却没有上级医生的查房记录。2、新昌县人民医院未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务。根据国内公认的医疗常规，新生儿有胎儿宫内窘迫的异常产科病史是新生儿脑病的重要诊断标准，且患儿石XX在住院期间又经头部CT检查出后纵裂区蛛网膜下腔出血，院方基于当时的医疗水平应当对患儿存在缺血缺氧性脑病的可能予以高度重视。但新昌县人民医院既未采取过措施予以确诊并积极治疗，也未告知家属患儿存在脑病的可能，致使患儿在该院住院期间未及时得到最有效的治疗（如高压氧治疗），出院后也未能及时得到智能和体能的康复训练。新昌县人民医院未尽到应有的诊疗义务与患儿石XX脑瘫的现状有直接的因果关系。三、患方认为新昌县城东医院和新昌县人民医院及其医务人员不具有相应的资质。医疗护理工作是人命关天的职业，国家《执业医师法》以及《医疗机构治理条例》对医疗机构和医务人员的准入要求都非常的严格，《中华人民共和国母婴保建法》及其实施办法对于产妇和新生儿的诊治有更加严格的准入条件。因为患方无法知道院方及其医务人员的资质，但由于院方在对患儿医疗过程中暴露出的种种不规范和低水平，使得患方对其资质产生强烈的质疑。希望医学会及专家组认真核实全部参与患儿石瀚宇医疗过程医护人员的资质。综上所述，患儿产前检查正常，无证据表明存在其他先天性致残因素，患儿目前的脑瘫与医方在分娩过程和新生儿诊疗过程中出现的一系列过错存在直接因果关系，因此本案应当构成医疗事故。鉴于患儿目前状况经绍兴市残联评定为二级伤残，患方认为对照医疗事故分级标准，应为二级甲等。特此陈述，希望各位专家充分考虑患方观点，考虑患儿悲惨现状，排除各种干扰，给予公正、客观地的评判。最后顺祝各位专家们，身体健康、工作顺利、家庭幸福浙江同璟律师事务所于书凡律师

我国新、旧刑法均有缓刑制度的规定，且均系“可以型缓刑”。为扩大缓刑的适用范围与体现刑法的人道性，刑法修正案对缓刑的适用条件予以修正，增加了“应当型缓刑”。刑法修正案（八）将刑法第72条修改为：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。”同时，将刑法第74条修改为：“对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。”由此带来的问题是，如果怀孕的妇女或已满七十五周岁的人属于累犯，又应当被判处拘役、三年以下有期徒刑，是否可以适用缓刑。不难看出，立法一方面强调必须判处缓刑，另一方面又规定累犯不得判处缓刑，这是否为一种自相矛盾的规定？从法条规定本身来看，应当宣告缓刑的条件与可以宣告缓刑的基本条件是一致的，但是，两者与刑法第74条规定的除外类型的关系不同，从逻辑上分析，可以宣告缓刑，在遇到累犯和犯罪集团的首要分子时，当选择不适用缓刑；但是，应当宣告缓刑，在遇到累犯和犯罪集团的首要分子时，则为一种自相矛盾的规定。就不满十八周岁的未成年人而言，刑法修正案（八）在刑法第100条中增加一款作为第二款：“犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务。”这是有关未成年人犯罪前科消灭的规定，这一规定基本上排除了未成年人犯罪既有累犯情节，又符合当“被判处拘役、三年以下有期徒刑”必须缓刑的矛盾。然而，就怀孕的妇女和已满七十五周岁的犯罪人而言，立法者对其并没有规定前科消灭制度，当怀孕的妇女和已满七十五周岁的犯罪人符合累犯的成立条件，同时其新犯罪有应当被判处拘役、三年以下有期徒刑，这就存在立法“既必须宣告缓刑，又不得适用缓刑”的矛盾，即不同条款对缓刑的适用条件作出自相矛盾的规定，从而带来司法适用困境。这种法律冲突违背罪刑法定原则的要求。罪刑法定原则是多面向的，如概念明确、不溯及既往、禁止类推等。其实，罪刑法定原则真正的威胁并非来自类推，而是刑法的不明确性，缺乏明确性是罪刑法定原则的短板。长期以来，学界多主张刑法的明确性是指刑法条文应含义清楚、不能模棱两可或存在歧义，以增加民众的可预测性，因为某种行为具有可罚性或加重处罚的前提要件是事前规定的清楚明确。法律矛盾意味着法条之间的冲突，民众对规范后果缺乏起码的可预测性。刑法有关缓刑适用条件存在的“既必须宣告缓刑，又不得适用缓刑”的矛盾，不仅无法让公民从成文法中推导出可罚性或加重处罚的条件，而且导致立法对75周岁以上老年人、孕妇的宽缓成为一种空洞性评价，违背立法初衷。法实践中，法官往往会以其行为“具有再犯罪的危险”为由对其不适用缓刑，即以缓刑的实质条件不具备阻却缓刑的适用，以规避立法“既必须宣告缓刑，又不得适用缓刑”的矛盾。笔者认为，这种规避不符合案件的现实情况，司法实践中往往存在行为人属于累犯，也应当被判处三年以下有期徒刑，但实际上没有再犯罪危险的情况。同时，这种规避并不符合立法目的，《关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）（草案）〉的说明》指出，“对未成年人犯罪予以从宽处理，刑法中已有规定。对老年人犯罪予以从宽处理，刑法虽未明确规定，但在司法实践中一般也有体现。根据有关方面意见，建议对刑法作出补充：一是，对犯罪时不满十八周岁的人不作为累犯。二是，对不满十八周岁的人和已满七十五周岁的人犯罪，只要符合缓刑条件的，应当予以缓刑。”可见，立法者作出上述修正的初衷，是对未成年人、老年人等特殊罪犯从宽处罚，然而，因存在上述“既必须宣告缓刑，又不得适用缓刑”的矛盾，刑法修正案（八）的这一立法目的，在司法实践中并不能得以真正贯彻落实。缓刑适用条件的立法完善与教义学解答上述立法矛盾给刑法学研究提出了新的议题，即刑法理论需要明确未来立法完善的方案，在立法完善之前，需要提出化解立法矛盾的基本教义。众所周知，法律冲突乃法律适用中的常见问题，其产生原因是法律对同一问题作出自相矛盾的规定，国家法意义上的法律冲突是借助于国际条约约定的冲突适用规范予以解决的，同样，宪法与部门法之间的法律冲突亦存在，这正是强调合宪性审查的原因，即需要依据宪法把违背宪法精神与意旨的部门法规定宣告无效，以有效确保法秩序之间的一致性。就刑法而言，这种法律冲突也会存在，但是，上述这种解决方法并不适用于刑法。在立法论中，上述矛盾应在刑法未来的修正中予以化解，具体方案是：刑法第72条的规定区分两部分：一是可以宣告缓刑的情况，二是必须宣告缓刑的情况。需要对此进行调整：刑法第72条保留“可以宣告缓刑”的部分，并把刑法第74条的规定移到该条，即“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响；（五）非累犯和犯罪集团的首要分子。”同时，把该条“必须宣告缓刑”的部分，移到刑法第74条当中，即“对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，同时符合本法第72条所列条件的前五个条件者，应当宣告缓刑。”如此修正不仅避免了立法矛盾，解决了司法适用困境，而且体现了宽严相济刑事政策，符合立法的真实意图。当然，在立法没有改变之前，刑法教义学当有所作为。作为前提，上述立法矛盾因立法者的疏忽所导致，属于不符合罪刑法定原则之明确性要件的情况，按照现代刑事法治原则，立法者的过错不能由被告人买单，对此尚须坚持有利于被告人的原则，按照“新法优于旧法”原则进行处理，即刑法修正案（八）对“必须适用缓刑的情况”的规定，属于新法，而“累犯不得适用缓刑”的规定属于旧法，当两者出现冲突之时，应当按照“新法优于旧法”的原则进行处理，即行为人如果属于累犯，又应当判处三年以下有期徒刑、拘役，且没有再犯罪的危险的，当对其适用缓刑。