林安蜀

辩护词审判长、审判员：重庆秉诚律师事务所接受被告人郑某的委托，指派林安蜀律师担任郑某贪污案的一审辩护人。经过认真阅卷，必要的调查，听取公诉人发言及刚才的法庭质证，辩护人对本案有了全面的了解，辩护人对公诉机关指控郑某犯贪污罪没有异议，但认为郑某具有多处从轻和减轻情节，应该得到宽大处理。现就本案事实及有关法律发表如下六个方面的辩护意见：一、郑某的贪污罪名成立，但属于从犯，且犯罪情节轻微《中华人民共和国刑法》第三百八十二条“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”的规定，贪污罪的主观要件是具备非法占有公共财物的直接故意。那么，在共同贪污罪中，各犯罪主体也应该具有共同策划贪污手段、分赃数额的主观故意。从本案实际情况看郑某在本案中的作用：1、郑某对本案的发生没有提议犯罪或者参与任何意见，因此，其是否收取赃款并不影响犯罪的发生，对于共同犯罪没有起到任何推动或帮助作用。2、郑某对单位其他数额巨大的贪污犯罪的知情程度很低。对于起诉书指控的14笔犯罪数额中的第8笔66000元、第9笔125000元和第10笔191000元这三笔数额特别巨大的贪污都没有郑某参与，也说明了郑某在共同犯罪中不具备主犯的作用。3、郑某处于受支配地位。整个犯罪均是在被领导、被指挥的情况下实施的，郑某的出纳岗位在客观上成为其他人实现贪污的工具，由于怕得罪人，郑某在职务上也无权制止，就连自己分多少、分几次，均受其他人的支配。犯罪的主观恶性较小。辩护人认为，郑某的行为虽然构成贪污罪，但其行为符合《中华人民共和国刑法》第二十七条“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。”的规定，应属本案从犯，而且郑某已经退清全部赃款，犯罪情节显著轻微。二、社会危害程度较小郑某在犯罪之后，用自己的实际行动积极消除犯罪所造成的危害后果，将犯罪的社会危害程度降到最低。表现在：1、积极退赃，退清了全部赃款，尽力弥补国家的经济损失；2、在尚未被采取强制措施以前，主动向县纪委交代了自己的经济问题，而且检举了他人的犯罪事实，不仅自己放弃了继续犯罪，同时在客观上也及时制止了他人继续犯罪，拯救了自己，挽救了同事，为国家挽回了经济损失；3、郑某积极配合荣昌县检察院侦破本案，使原本复杂曲折的职侦工作变得简单，节省了大量的司法资源。三、共同贪污犯罪中郑某个人贪污数额的认定《中华人民共和国刑法》第383条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别规定了4个处罚幅度。但是，所表述的均为“个人贪污数额”，而对共同贪污罪的个人犯罪数额认定，《中华人民共和国刑法》并没有明确，只有立法解释和司法解释做出了规定。可查的有三个解释：一是1988年1月21日第六届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过1988年1月21日中华人民共和国主席令第六十三号公布的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》“二人以上共同贪污的，按照个人所得数额及其在犯罪中的作用，分别处罚。对贪污集团的首要分子，按照集团贪污的总数额处罚；对其他共同贪污犯罪中的主犯，情节严重的，按照共同贪污的总数额处罚。”强调主犯或者首要分子才需要对贪污总数额负责，那么，不是主犯则不必对贪污总数额负责，也就不能够按照总数额处以刑罚，只能够按照个人所得数额处以刑罚。这是到目前为止，对共同贪污罪个人犯罪数额认定的唯一的一个立法解释。二是1989年11月6日最高人民法院、最高人民检察院印发《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》的通知“共同贪污犯罪中，各共犯基于共同的犯罪故意，实施共同的犯罪行为，因此，各共犯均应对共同贪污犯罪行为所造成危害后果负责。对于共同贪污中主犯情节严重的，按照共同贪污的总数额处罚。共同贪污尚未分赃的案件，处罚时应根据犯罪分子在共同贪污犯罪中的地位、作用，并参照贪污总数额和共犯成员间的平均数额确定犯罪分子个人应承担的刑事责任。”这个通知所讲的“各共犯均应对共同贪污犯罪行为所造成危害后果负责。”并不明确每个罪犯的犯罪数额计算问题，我们不能够简单理解为就是对总的犯罪数额负责。因为危害后果并不等于犯罪金额。这是一个司法解释，三是2003年11月13日最高人民法院关于印发《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的通知刑法第三百八十三条第一款规定的“个人贪污数额”，在共同贪污犯罪案件中应理解为个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额，不能只按个人实际分得的赃款数额来认定。对共同贪污犯罪中的从犯，应当按照其所参与的共同贪污的数额确定量刑幅度，并依照刑法第二十七条第二款的规定，从轻、减轻处罚或者免除处罚。这个《会谈纪要》对共同贪污犯罪案件的个人贪污数额做出了毫无争议的规定，这是第二个司法解释。也是一直被司法实践过无数次的司法解释。辩护人认为，全国人大常委会立法解释的效力优于最高人民法院、最高人民检察院司法解释的效力。《中华人民共和国宪法》只规定了全国人民代表大会常务委员会行使解释宪法和解释法律的权力，《中华人民共和国立法法》也规定法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会，还规定全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力。具有普遍效力的法律解释是立法机关的解释，该解释构成了其所解释的法的一部分。全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》和《中华人民共和国人民法院组织法》赋予了最高人民法院和最高人民检察院的法律解释权，但只限于解释审判和检察工作中具体应用法律、法令的问题，而且没有赋予司法解释与法律具有同等效力的地位。也就是说，最高人民法院和最高人民检察院的司法解释只能是针对个案具体应用法律、法令的问题的解释，并不具有普遍的效力。说明了司法解释的法律效力只能够低于立法解释。在审判实务中，大量长期存在司法解释成为司法机关办案的依据的事实，但也不能使其因此上升为法律，也不能够成为超越立法解释的正当理由，存在的就是合法的吗？刑法的“从旧兼从轻”原则，用最简单的话理解就是：“有利于被告人”的准则。刑法的该规定主要是针对我国1979年旧刑法和1997年现行刑法之间的矛盾问题，且主要是针对新刑法溯及力的问题。但“从旧兼从轻”原则也是我国处理各种法律问题的一项基本原则。西南政法大学赵长青教授对一起涉嫌挪用公款案的法律适用进行分析后指出“法律解释不一致时，也只能是从旧兼从轻”。因此，1988年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》立法解释的效力更高，对本案被告人郑某而言处罚更轻，而且郑某在本案中不是主犯，郑某的贪污数额可以认定为个人实际所分的52370元，并且可以以此作为量刑的依据。四、本案存在显著的法定从轻和减轻情节1、郑某属本案从犯，《中华人民共和国刑法》第二十七条规定，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。2、郑某在荣昌县纪委介入调查时已经全部交代了自己的经济问题，并如实、全面地向检察机关供述了自己的罪行，属于自首。《中华人民共和国刑法》第六十七条规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。3、郑某还主动检举了他人的犯罪事实，并且经荣昌县人民检察院查证属实，属于重大立功表现。《中华人民共和国刑法》第六十八条规定，犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。五、量刑时应当考虑的其他从轻情节1、被告人郑某的主观恶性小。从犯罪的环境看，如果孤立地看待郑某的犯罪，因其不能保持领导干部的廉洁性而贪污具有自身的过错，不应归责于他人或者其他客观原因。然而，一切犯罪均有其客观基础和外部原因。从该单位其他领导干部贪污的次数、手段及所涉及财产的数字可以看出，郑某的贪污犯罪不能够表明其主观贪利的欲望有多么强烈，更多的是基于出纳岗位的尴尬性和郑某本人对环境的屈从。虽然这不影响其构成犯罪，但能够表明郑某主观恶性并不强烈，其犯罪行为具有一定的可宽恕性。2、积极退清全部赃款，未给国家集体造成重大损失。3、被告人郑某系初犯，而且犯罪后具有明显的悔罪态度，自始至终承认自己的犯罪并愿意接受处罚。4、一贯表现好，工作认真负责，多次获得上级表扬。被告人郑某在单位任出纳，事发前一贯遵章守纪，在工作中勤勤恳恳，任劳任怨，甚至带病坚持工作。由于政治上、工作上、业务上的表现俱佳，曾被共青团荣昌县委授予“优秀团干部”荣誉称号，多次年度考核为优秀。由于未能把握好自己，触犯刑律，令人挽惜。5、身体状况不好，患有严重的支气管炎和哮喘。在工作岗位上都发生过因喘不过气来而送医院急救的情况。为防止发生危险，郑某每天都要服药，而且总是随身携带有止喘的舒喘灵、克喘素、氨茶碱、哮喘一号和急救药物，家里常备氧气袋。更不幸的是，郑某的女儿曹语佳，还不满5岁，却遗传了母亲的哮喘疾病。6、主动承担家庭重担，维护家庭和谐。郑某的父母亲生育了郑某和郑两姐弟，弟弟郑视力为二级残疾，生活十分困难，其女儿郑一直由郑某帮他抚养；郑某的父亲郑也有眼疾，视力低下，郑某的父母生活条件也不好，于是，郑某主动承担起了赡养80多岁高龄奶奶的义务。辩护人去郑某单位和社区了解情况时，适逢郑某带着女儿和侄女去上幼儿园，她告诉我，奶奶今天出院，下午还要去人民医院接奶奶，因为丈夫要上班。在这个家庭里，郑某以自己多病的身体，艰难而顽强地坚持着，她是这个家庭的核心。辩护人不敢想象，如果家庭没有郑某的身影，该是一种什么样的景象，这一家的老小，其情何以堪啊！六、请求免予刑事处罚综上所述，辩护人对公诉机关指控的被告人郑某犯贪污罪毫无异议，但辩护人认为，被告人郑某犯罪的主观恶性小、在共同犯罪中不是主犯、悔罪态度好，积极退赃、社会危害不大、特别是有自首和重大立功表现，具有法定的从轻和减轻情节；由于郑某系初犯，在工作中尽职尽责、在家庭中尊老抚幼、特别是身体状况令人担忧，从社会的文明进步与实现司法公正来讲，对郑某从宽处罚也体现了法律的公平、公正。《中华人民共和国刑法》第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。对本案被告人郑某而言，免予刑罚比处刑对其更有良好的改造作用，对家庭和睦、社会和谐也是一种良好的促进。自首和立功的本质特征是悔罪，是愿意主动如实地交代自己的罪行，揭发他人犯罪，愿意承担法律后果。因为被告人的主动供述，使案件简化，节省了司法资源，为的是希望得到司法机关的从轻、减轻处罚。如不给予郑某宽大处理，势必使被告人郑某及家属失望，不再相信司法机关，同时产生抵触心理，不利于犯罪分子的自我改造，对全社会预防和减少犯罪十分不利，甚至影响司法和谐和社会稳定。《中华人民共和国刑法》第68条“犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。”的规定，是我国惩办与宽大相结合原则的最充分体现。加之被告人郑某还有多个法定、酌定从轻情节，这些情节足以表明，将被告人放之社会没有任何危险性，为此，辩护人请求县人民法院对被告人郑某从轻处罚。以上辩护意见，敬请合议庭慎重考虑，并希望采纳。谢谢！辩护人：林安蜀律师二OO八年九月十八一审判决：犯贪污罪，判处有期徒刑五年。

辩护词审判长、审判员：律师事务所受委托指派律师担任其涉嫌滥用职权罪一案的辩护律师。通过今天的庭审调查我对本案事实及证据有了全面的掌握探讨被告人帅某滥用职权罪职权本身不仅指一般意义上的机关授权，还指在具体工作中的处置权力。首先，对煤矿超层越界开采的监管部门是国土资源局，而非煤炭工业局。根据法律法规及政府。尤其对煤矿私挖滥采和超层越界开采行为，从国务院办公厅的政府的渝府发（2007）101号以及XX县人民煤矿的该项违法行为属于国土资源部门专门管辖。就是说，对虹桥煤业公司而言，如果真的存在超层越界开采的行为，应该由XX县国土资源局监督管理，XX县煤炭工业局并非法律意义上当然的监督管理处理机关。其次，在XX县煤炭工业局内部第三小组的职权。荣煤发（2008）24号文件，XX县煤炭工业局荣煤发（2008）24号文件《关于对煤矿实行划片安全管理的通知》规定各个分管煤矿的小组有6条职责，在这些职责当中，没有哪一条是授权小组有检查制止和处罚超层越界的职能职权。再次，被告人帅某个人在第三小组中的职权。在第三组成员里，分管领导是总工程师李XX、组长是万XX、成员有黄XX和帅某。被告人帅某在小组中年龄最大，现年已经57岁，已经超过国家有关下井人员年龄的规定。最关键的是，重庆市人民机关的合法授权，也没有在具体工作中的处置权力。被告人煤矿安全监察局做出鉴定结论，对事故进行了责任认定：“这是一起因职工安全意识淡薄，未严格履行岗位职责，在检查出事故地点瓦斯超限后，未立即撤出所有现场作业人员，手镐作业产生火花导致瓦斯爆炸；矿井安全管理不力，现场安全检查监督不力，对职工安全教育和培训不力所造成的责任事故。”煤矿采取这样不负责任的态度，不管在任何工作面，不管煤矿是否超层越界开采，都极有可能发生瓦斯爆炸事故。与被告人的行为之间没有必然联系。按照工作职责，被告人每月对煤矿进行一次安全检查，那么，2009年8月7日检查之后，也应该在9月7日左右再次检查。事故在8月18日发生之时，被告人没有不当履行职责的行为。帅某在本身没有执法资格的情况下，仍然无条件地服从单位领导和小组领导的安排，跟随其他小组成员一起，到虹桥煤矿现场认真检查，尽职尽责地完成小组交代的任务，并且每次工作时坚持做好工作笔记。在2009年7月15日的检查中，帅某按照组长的安排，检查的是26204采面，距离25118工作面3050米，距所谓的27118非法工作面也很远。帅某当天连25118工作面的检查情况都不知道，更不可能知道2性质。既然他对处理决定形不成实质被告人的行为与瓦斯爆炸事故之间不具有法律上的因果关系。7118工作面是否存在？二是“8.18”事故到底是不是在27118，虹桥公司也没有开采高碳层的行为。因为五个方面的原因：一是国家编制的《重庆虹桥煤业有限公司开发利用方案》载明，虹桥煤矿7号煤层已经于1983年开采完毕，该区域不存在7号高碳煤层。真相，欺骗专家组，故意把27118还是25118，并不重要。重要的是，没有证据表明企业开采了非法的高碳层，也就不存在27118，不存在超层越界。三是，在7月15日国土资源局等多个单位的联合执法检查中，在多个部门合作，人员齐备、技术力量雄厚的情况下，也没有发现超层越界开采行为；7118。只有万XX一个人到过25118合法采面，陪同他的是虹桥煤业的技术副矿长郝XX，既然27118检查。五是从客观上讲，现场的巷道根本无法到达所谓的7号高碳煤层，根据侦查机关出示的2帅某更没有这个权力。从时间上讲，即便是8月7日怀疑虹桥煤矿超层开采了高碳，小组在这段时间里，也不是无所作为，而是积极督促煤矿整改，小组必须要将事情弄清楚，才可能上报。煤矿是在事故之后8月21日内才将整改报告回复煤炭工业局。同时也没有法律规定小组必须在短短的10天之内上报。帅某无关。帅某在本案中，本身没有机关的任何合法授权和具体工作中的处置权，缺乏滥用职权罪的主观故意；在“8.18”事故中也没有不当履行职务的行为，缺乏滥用职权罪的客观要件；帅某与8.18”事故损害后果之间没有法律上的因果关系。帅某帅某的林安蜀年6月3日

辩护词审判长、审判员：重庆李荣光律师事务所接受被告人黄某的委托，指派林安蜀律师为其担任一审辩护人。开庭前，辩护人会见了被告人，详细查阅了案卷，并做了调查取证。通过今天庭审调查质证，综合本案的全部案情，辩护人认为，被告人黄某不构成滥用职权罪。理由如下：一、黄某没有实施滥用职权的行为1、集体行为根据对刑法第三百九十七条的解读，成立滥用职权罪，首先必须有滥用职权的行为，其次要求行为造成重大损失（造成直接经济损失20万元以上）。而且滥用职权行为与造成的严重危害结果之间应当具有必然因果联系。本案中，黄某虽然作为XX县工商局的主要负责人，但是，他本人从来没有在市场脱钩问题上有过主观武断和擅自做主的行为。对市场脱钩的方案、实施细节等均是先在局党组内召开党组扩大会议，大家群策群议，然后再综合集体意见，以书面形式向县委县府和重庆市工商局、重庆市财政局汇报请示。2、主观动机至于在脱钩方式上，为什么先选择和批复了公开拍卖方式进行，尔后却变成了转让方式？那是因为，上级机关要求脱钩工作的时间紧任务重，而且在社会上宣传不够，许多潜在的受让人根本还没来得及理解政府的这一举措。导致在短时间内，无人前来竞拍的现象。在这种情况下，局党组再次召开会议，以民主办法选择了转让方式。并按照规定进行评估，选择的评估机构资质合法，评估结果与市场行情吻合。在评估价226.3万元的基础上，下浮不到10%，最终以208万元的价格进行了转让。又按照上级的复查要求履行了报批备案手续。黄某在市场脱钩方式上从拍卖变更为转让这件事情上的决策程序虽然存在一定瑕疵，但是其整个处置行为最终得到上级机关的审批。被告人的行为不符合滥用职权罪的行为特征，其主观动机是为了按时完成上级交给的市场脱钩任务，而不是超越职权。而且他本人从来没有在市场脱钩问题上有过自己的私欲.3、转让三个市场的行为得到了上级主管部门的认可，是合法的行为。2001年底，重庆市工商局在转发国务院办公厅文件即渝办发（2001）120号文件之后，也发现文件对市场脱钩问题的规定中，脱钩方式限制太严，要求太高，操作难度太大。于是在2002年初，重庆市工商局、财政局结合重庆市的实际情况，以渝财资（2002）20号文件，对市场脱钩的原则、办法和程序进行再次指导，对以转让方式脱钩的，只要价格浮动在评估价的10%以内，可以不须报批；对已经进行资产处置的市场，补办相关手续。对照XX县工商局的市场脱钩工作，都是黄某要求大家按照这个文件规定去做的。黄某不存在越权行为。根据法庭上公诉机关举示的重庆市工商局领导金起农等人的证言，也表明了XX县工商局对转让市场的有关事宜曾经进行了请示。公诉机关以为XX县工商局超越了渝办发（2001）120号文件以及重庆市工商局据此所作出的批复，是越权行为。殊不知，重庆市工商局财政局后来对该问题做了调整，结合重庆区县实际重新下文，即渝财资（2002）20号文件，这样，XX县工商局的行为就已经合法化。因此，公诉机关的认定是片面的，是由于对重庆市工商局市场脱钩工作复杂程度的不理解造成的。如果说越权，是否重庆市工商局、财政局在制定文件时就已经越权？公诉机关忽视XX县工商局转让市场行为结果的合法性，而苛求这个复杂特殊政治任务完成过程和细节的完美，轻证据而重感性。这对于刑事诉讼而言就是无力之举。更重要的是，公诉机关还忽略了一个关键问题，那就是，“转让”方式本身也是一种合法的办管脱钩方式。辩护人认为，滥用职权的标准是违规性，无违规即无越权，更谈不上滥用，这个前提必须明确。因此，没有违规性，就不能认定其滥用职权。如果我们可以随意地说某人的工作若有瑕疵就是滥用职权，仅仅凭着主观认识去判断是否滥用职权进而去认定滥用职权罪，就很容易混淆一般性的工作不足与滥用职权罪的界限，就失去了区分罪与非罪界限的法定标准。综上，黄某本人根本不存在滥用职权的行为。二、黄某的行为没有给国家和集体造成损失，更没有造成重大损失。最高检察院2005年12月29日公布的滥用职权罪定义是指国家机关工作人员超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事顶，或者违反规定处理公务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。l999年9月16日最高人民检察院发布施行的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》(试行)的规定，涉嫌造成直接经济损失20万元以上的的，应予立案。从本罪构成要件看,行为只有造成了重大损失才构成犯罪,故“损失”的认定是该行为罪与非罪的关键因素之一。公诉机关认为XX县工商局转让市场的转让所得与市场实际价格存在1061.36万元的差距，因此导致国有资产流失，损失特别严重，因此指控黄某滥用职权罪。辩护人认为，这个结论是草率、错误的，根本不足采信。我们来对比市场的两个评估报告。一是XX县工商局委托同诚评估公司做的2002年2月19日时点的评估价格，是226.3万元。二是侦查机关委托前进房地产评估公司所做的同一时点的评估价格，为1269.36万元。后者是前者的5.6倍。怎么认识这两份报告？我们发现：同诚评估公司具备合法的资质，评估报告书规范严谨。而前进土地房地产评估评估有限公司不具备合法的资质，真正具有资质的是前进资产评估有限公司，该司法鉴定意见书载明的鉴定单位与加盖的印章不相符合，属于无效文书。并且其鉴定结论十分笼统模糊，缺乏具体的计算方法和过程，仅有评估方法。更何况，根据国家房地产评估规范，其所选方法也并不符合转让的目的，因此，所选择评估方法错误。两个评估报告，到底孰是孰非？我们再从评估结论来分析。判断这个问题需要我们找到合适的参照，并且借助日常生活经验法则。在XX县房屋管理局，我们发现了另一份评估报告，对XX市场估价计算出2008年4月14日时点的价格是828.893万元。该报告还经过了专家鉴定，认为能够采信。更明确的是，XX县房屋管理局以（2009）37号行政裁决书裁决赔偿XX市场拆迁补偿款也是这个价格。辩护人认为，这个结论能够作为参照。如果我们认为公诉机关举示的报告和XX县房屋管理局的评估报告都真实可信，那么该市场2002年价格是2008年价格的1.53倍，而2008年的价格只有2002年价格的65%。也就是说，XX等市场02-08年六年间一直在大幅度跌价。这根本不符合XX县房地产市场的行情。事实是，2002年-2008年期间，XX县房地产价格一路飙升，翻了两番以上。连世界金融危机对此都没有造成降价影响。因此，这两份评估报告存在巨大矛盾。两者都成立根本不可能。那么，如果认为公诉机关的评估报告真实有效，根据XX县房地产市场行情，02年值1269.36万元的市场，到2008年其市场价值就能够达到5000万元左右，那么国家对拆迁户赔偿是否还应该再补回4000万元？加之该评估报告欠缺计算方法计算过程，其结论模糊。所以，公诉机关所举示的价格鉴定结论的可靠性、真实性必然遭到质疑。因此就不能据此证明转让XX等市场的行为致使国家利益遭受重大损失。相对而言，XX县房屋管理局的评估报告比较可信。参照该结论，2008年828.893万元的价格，在2002年其市场价格就只有1/4左右，即200万元左右。由此可见，XX县工商局委托同诚评估公司做的2002年2月19日时点的评估价格是226.3万元，就是值得采信的结论。辩护人认为，对价值226.3万元的市场，以208万元转让出去，即使严格计算差价，也只有18.3万元。转让价格幅度本身是合法的，谈不上损失，更谈不上重大损失。因此，XX县工商局转让XX等市场的行为并没有给国家和集体造成损失，更没有造成重大损失。纵观公诉机关认为被告人构成滥用职权罪的理由不外乎两点：1、黄某实施了滥用职权的行为；2、黄的行为造成严重的损害后果。根据对前面两个问题的分析，这两个理由都不成立。此外，对公诉人关于黄某作为主要负责人在本案中应当认定为主犯的辩论意见，辩护人予以驳斥。因为，没有任何证据表明，黄某在全案中对市场脱钩的任何方案和具体细节问题，以主要负责人名义作过单独决策和表态。因此，他的职务并不能够与主要作用等同起来。综上所述，公诉机关对被告人黄某滥用职权罪的指控，因缺乏本罪构成的主客观要件而不能成立。请求人民法院判决被告人黄某无罪。谢谢！辩护人：林安蜀律师2009年10月23日

代理词尊敬的审判长、审判员和书记员：重庆李荣光律师事务所接受被上诉人刘玉萍（以下简称被上诉人）的委托，指派林安蜀律师担任被上诉人的代理人，参加今天的庭审。依据相关证据，结合一二审的法庭审理情况，根据我国的《合同法》、《公司法》及《民法通则》等法律法规，本代理人认为，本案不构成法律上的“显失公平”，上诉人所起诉和上诉的理由均不成立。具体发表如下三点律师代理意见：一、我国关于“显失公平”的法律规定有：《中华人民共和国民法通则》第59条规定，对重大误解或显失公平的民事行为，一方当事人有权请求人民法院或仲裁机构予以变更或撤销；最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第72条，对显失公平的认定作了司法解释，即“一方当事人利用优势或者对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反等价有偿原则的，可以认定为显失公平。”《中华人民共和国合同法》第54条则规定，订立合同时显失公平的，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。具体分析，只有最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第72条是对“显失公平”的实质性规定，《中华人民共和国民法通则》第59条和《中华人民共和国合同法》第54条则是对“显失公平”的救济途径的规定。二、认定“显失公平”的法律标准综合以上有关显失公平的法条情况，再结合我国司法实际，我国在适用显失公平原则时都坚持主客观相统一，实质性显失公平与程序性显失公平相统一的标准。具体如下：1、在订立合同时，订约双方的权利义务明显不对等，利益严重失衡，此为客观标准。在这里，本案必须派生出两个问题，一是利益严重失衡的时间界限；二是上诉人对利益严重失衡结果的举证责任。评定双方权利义务是否显失公平，利益是否严重失衡，应以订立合同之时双方的认知为基础。本案中，上诉人不是以双方订立合同时双方之间是否利益失衡为论点，而是事后为了“证明”上诉人利益受损而委托重庆谛威资产评估房地产土地估价有限公司制作了让上诉人利益失衡的评估结论。因此，上诉人对“显失公平”的客观标准的认知从时间界限把握上是错误的。如果不是订立合同之时而是对于在订立合同之后由于各种不可归因于双方的原因导致原合约的内容和履行结果显失公平的，就不能够按照“显失公平”归责，而是应根据诚实信用原则，依情势变更制度和理论而变更或解除合同。上诉人对利益严重失衡结果的举证责任：从2011年6月29日荣昌县人民法院一审开庭笔录看出，两次鉴定的鉴定人员黄锐和何荣出庭作证，证明第一次评估的是交易物的市场价值，第二次评估的是交易物的商业价值，但均不是交易价值。一审《民事判决书》第4页在“经审理查明”里关于第一次评估不是市场的交易价格，第二次评估的价格是市场交易价格的叙述是错误的，与开庭笔录不吻合。代理人认为，两次评估都是上诉人委托进行的；委托目的，第一次是在交易进行之前，其目的性很明确，是为了交易而估价；第二次是在交易之后，在公司领导换届和内部出现矛盾纷争之后，而且是在起诉之后，其目的性也很明确，是为了胜诉。从委托事项看，第一次评估是市场经营权出让价评估，涵盖了市场房屋所有权土地使用权。该70.4万元的评估结论综合考虑了市场作为民生工程“菜篮子”工程，必须接受政府的管理和规范，比如整治市场需要投入等这些买受人无法转移的风险和成本。代理人认为这是客观的结论。第二次评估是商业房地产价值评估，完全忽略市场的民生用途，因为在政府的管理下，买受人根本不可能自己对市场进行房地产开发获利，即便是开发了，获利的也是国家和开发商，上诉人对交易物做这样的评估，其用意完全脱离事实和法律。其480多万元的结论没有任何参考意义。上诉人对证明双方交易物价格的两份评估报告，无法合理排除其尖锐矛盾，特别是对后一评估报告的真实性合法性无法自圆其说，其证明利益失衡的举证责任没有完成。既然上诉人的认知和举证效果均达不到利益失衡的客观标准，那么上诉人从一审以来坚持的诉求就无法成立。2、合同一方具有明显优势，或另一方处于无经验、缺乏判断力，或草率行事。此仍为客观标准。本案中，从双方对市场价格的认知能力对比上，上诉人并不具有超越上诉人的优势。上诉人作为经营管理多个市场，经营多年市场的公司，对市场的前景、政府管理关系和未来整治规划投入成本等问题非常熟悉，加之多次开会讨论和已经有70.4万元的估价结果作为参考，应该说，上诉人对转让市场的行为是有组织有准备的，不存在无经验、缺乏判断力，或草率行事的情况。上诉人主动找到被上诉人并且动员被上诉人购买市场，双方对价格进行了平等商谈。被上诉人在经验、判断能力等方面，均没有超越上诉人的优势，反而是上诉人具备明显优势。因此不具备显失公平的又一客观条件。3、获利方主观上存在恶意，此为主观标准，也是判断显失公平的重要要件。从立法本意来看，在认定显失公平时强调获利人的主观故意，一方面约束了法官的自由裁量权，使法院不能仅凭结果的显失公平而轻易地变更或撤销合同，另一方面，由提出撤销之诉的一方对程序性显失公平负举证责任。减少了当事人滥用显失公平原则的可能性。纵观全案的诉讼过程，上诉人均没有举示任何证据证明被上诉人在交易中存在恶意，并利用这些故意操纵和影响了交易。反而有证据证明双方是完全自愿的交易行为。三、上诉人所称的与被上诉人交易不是其真实意思表示，没有事实和法律依据。法律将当事人的主观真实意愿作为评定显失公平的标准，有利于防止当事人一方自愿接受不利条件后，又以利益不均衡为由要求撤销合同，排除交易中人为的风险因素。上诉人选择转让而不是拍卖方式进行交易行为的意思表示，从内容上讲，经过了公司领导层特别是处置小组成员的长达2个多月的集体研究和数次论证之后做出的集体意志的表示，其出发点是及时完成上级交办的市场整治达标任务，同时规避市场整治所需投入大量资金的困扰，将整治成本尽早转移给受让人，为广大股东谋取更多现实利益。这些问题已经在2011年11月3日的股东会上达成了共识，2011年12月3日会议上统计结果为90%以上的股东同意转让市场。双方协商和交易过程有会议记录详细记载了的。从形式上讲，双方于2012年1月3日签订的《民生市场转让协议》和《附房转售协议》符合《合同法》第三十二条的规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。上诉人作为甲方有公司盖章和法定代表人签字，视为上诉人完整的意思表示。至于上诉人提到《公司法》第三十七条规定，有限责任公司股东会由全体股东组成。股东会是公司的权力机构，依照本法行使职权。代理人认为，《合同法》与《公司法》的这些规定并不矛盾，因为他们分别规范不同的法律事由。一份合同只要符合合同法的要求不违背法律的强制性规定就是合格的合同，公司法赋予了股东会的权利，至于股东会具体怎么行使权利，或者董事会是否跨越了股东会的权利以及股东会是否现场监督上诉人与被上诉人签订合同和盖章，那是公司内部的问题。被上诉人作为交易的另一方，没有义务去关注这个问题。因此，双方交易行为从形式上和内容上皆符合法律规定，上诉人不存在意思表示不真实或者意思表示瑕疵问题。更何况，从上诉人公司的会议记录来看，民生市场转让是征得股东会同意的，并且由股民推荐的名单组成了转售处置小组。可见，整个交易行为都是在股东会委托、授意下进行的。上诉人在市场转让之后，完成了市场整治任务，度过了政策上的难关之后又捏造股东会不知情的借口，企图推翻交易行为，达到撤销合同的目的，违反了合同法第六条规定的当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则，是典型的不诚信行为。综上所述，上诉人上诉的事实和理由不成立，请求依法驳回上诉人的全部诉讼请求，维持一审判决，以维护被上诉人的合法权益和正常的交易秩序。谢谢！被上诉人刘玉萍的代理人：林安蜀律师二〇一二年九月十七日案件结果：二审诉讼过程中，上诉人荣昌县永发市场管理有限公司撤回了上诉。

周春华交通事故赔偿案办案小结2009年3月19日，我接受周春华的委托，担任其交通事故损害赔偿案件的一审代理人，通过分析案情，为确保裁判文书的实际履行，我最终把保险公司和运输公司所在地的江西省吉安市吉州区人民法院确定为受诉法院。2009年4月28日，本案第一次开庭审理，保险公司提出对周春华的伤情进行重新鉴定，因此，案件中止审理。重庆市法医验伤所对周春华重新鉴定之后，仍然做出了7级伤残的结论。2009年7月7日，本案第二次开庭审理，2009年7月16日，法院判决书送达委托人，判决保险公司赔偿周春华27万余元，该案胜诉。本案的两大特点，一是受诉法院的选择；二是就高不就低标准的适用。在案件中既保证了对重庆市统计数据的采用，同时也确保标的金的实际到位，避免了在跨省法院之间辗转委托执行。委托人非常满意。总结人：林安蜀律师2009年7月20日

时钟指向15：30，我听见一种金属撞击的巨大声响，原来完好无缺的一面墙上，突然撕裂了一道巨大的口子，从口子里缓缓走出一名绿色的只看得见眼睛的值班医生。他冲我们这边挥一挥手，意思是可以探视病人了。长长的走廊旁边，次第传来咣咣的塑钢窗户被掀起的声响，每个窗户只有一米见方。在每扇窗户的后面，都依次躺着一名脑死亡病人。先是亲属趴在窗前凝望，声嘶力竭地呼喊着，希望能够被听见，接着强抑自己的情绪，好在短暂的时间里倾听医生来到每一扇窗户前解释。虽然夹杂着普通话和粤语的混响，我还是听懂了，几乎每一扇窗户前的解释都一样，大致意思是，治疗没有什么希望了，但是出于人道主义和法律规定，仍然不能够放弃治疗，家属要随时做好心理准备。