张善辉

自然人、法人、他组织之间及其相互之间从事民间借贷行为过程中，出借人为确保债权的充分实现，往往要求借款人提供第三人作为保证人，保证人又分为连带责任保证人和一般保证人，本人基于保证责任形式的不同，结合审判实践，就民间借贷案件中保证人保证责任形式以及相关焦点问题予以阐述分析及探讨，以供参考。一、概述民间借贷法律关系中，保证人可以分为一般保证和连带保证，其中根据不同形式又细分为按份保证和共同保证。民间借贷司法解释、担保法及其司法解释就审理民间借贷案件过程中涉及的保证责任承担事项，从实体和程序上予以明确的规定。为便于诉讼、有效节约司法资源，充分保障当时人的选择权，民间借贷司法解释对保证人的诉讼地位进行规定：保证人为借款人提供连带责任保证，出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告；出借人仅起诉保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告。保证人为借款人提供一般保证，出借人仅起诉保证人的，人民法院应当追加借款人为共同被告；出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告。审判实践中，当事人针对保证责任的约定层出不穷，准确把握保证责任承担的责任形式、保证期间、诉讼时效等，对从事律师服务至关重要。二、理解保证人保证责任的核心内容及焦点问题探讨（一）担保责任形式不同，债权人请求承担保证责任的顺位不同。1、承担连带保证责任的保证人与债务人承担责任顺位相同。担保法第18条规定：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。诉讼过程中，债权人即可以同时将债务人和连带责任保证人作为被告，也可以单独选择债务人或者连带保证人作为被告，在连带保证人为两人以上的，可以选择全部或部分作为被告。需要注意的是，债权人在保证期间内放弃对部分连带保证人主张保证责任的，对应保证责任消灭。此种情形下，如果存在一般保证人且债权人通过债务人或连带保证人未能全部实现债权的，将对其要求一般保证人履行保证义务形成法律障碍。2、承担一般保证责任的保证人享有先诉抗辩权，其承担责任为第二顺位。担保法第17条前段规定：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。上述规定即一般保证的先诉抗辩权，也就是说，在债权人未经司法程序作出生效裁判或仲裁裁定并穷尽执行仍不能全部实现债权的，才可以有权要求一般保证人承担保证责任，否则，债权人不能直接起诉一般保证人并要求其承担保证责任。如果案件同时存在连带保证人和一般保证人的情况下，鉴于连带保证人承担责任为第一顺位，实际上就是承担与债务人完全等同的责任（当然，如果约定保证范围与债务人承担责任范围不同的从约定），在此情况下，债权人只有针对债务人以及所有连带保证人通过司法程序穷尽执行仍不能全部实现债权的，才可以要求一般保证人承担保证责任。诉讼实践中，一般保证人就其是否享有先诉抗辩权是案件答辩过程中的核心重点。当然，一般保证人先诉抗辩权也存在例外情况，担保法第17条后半段规定：有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。案件是否符合上述要件在是在诉讼实践中债权人、债务人以及其他连带保证人的抗辩要点。3、承担责任形式没有约定或约定不明对责任承担顺位的影响。担保法实施前后对承担责任形式没有约定或约定不明的责任承担顺位规定存在重大不同。诉讼过程中，应当根据民事行为是否发生在担保法实施之前采取完全不同的诉讼策略。担保法第19条规定：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。担保法系1995年10月1日起实施，实施前发生的经济合同纠纷系依据《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第7条规定：保证合同没有约定保证人承担何种保证责任，或者约定不明确的，视为保证人承担赔偿责任。当被保证人不履行合同时，债权人应当首先请求被保证人清偿债务。强制执行被保证人的财产仍不足以清偿其债务的，由保证人承担赔偿责任。上述规定的思想与担保法规定截然相反，也就是说，针对担保法实施之间发生的经济合同纠纷的情况下，如果借贷双方未就保证责任的形式予以约定或约定不明的，视为保证人承担一般责任，此时，保证人享有先诉抗辩权。（二）保证期间和诉讼时效1、不同情形下保证期间的规定保证期间为出斥期间，不适用诉讼时效中止、中断、延长的规定。在此期间内，如果债权人不向保证人主张权利的，保证人不需承担保证责任。保证期间根据有无约定、是否明确约定以及不同的保证责任形式有所不同，其中：（1）不管是连带保证还是一般保证，只要双方没有约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月，当然，如果保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定。（2）保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起三年。（3）主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。（4）最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起六个月。没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月。如果保证人出具书面通知要求终止承担保证责任的，对之后发生的债务，保证人不承担保证责任。（5）实践中，债权人和债务人之间经常会基于现实情况发生的变化，对原有债权关系中主要内容进行变更，尤其是对债务进行展期等，此应当根据担保法司法解释规定予以确定保证人的保证期限以及确定保证人实体保证义务是否消灭：保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。（6）实践中，基于三角债或其他基于现金偿还能够不足，多引发债权转让或债务转让，此种情况下，应根据担保法司法解释规定确定保证期间和实体保证责任是否消灭：保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。因此，律师在接受委托人委托从事起草保证合同时，应充分考虑委托人的身份和各方的真实意思，对不同情况下保证责任实体权利是否存在以及保证期间的对应调整等事项上作出明确约定，确保委托人的合法权益最大程度的得到司法保障。2、保证期间内债权人主张权利的形式要件针对保证责任形式的不同，债权人提出权利主张，并据此得以保证今后担保权人价值的实质性实现，需要具备不同的形式要件，其中：（1）连带保证责任情形下的要件A.保证期间尚未届满，如债务人进入破产清算程序，则债权人应在破产程序终结后六个月内提出。B.债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任，具体形式可以是提起诉讼、申请仲裁、通知、保证人承诺或其他可以确认债权人要求保证人承担保证责任的情形。具体到诉讼实践中，如果债权人就债务人提起诉讼或申请仲裁的，应同时将保证人作为共同被告。特别注意的是，如果主合同与保证合同约定管辖法院不一致的，应当以主合同约定为准。如果主合同与担保合同有一个约定仲裁的，或者虽均约定仲裁但仲裁机构不一致的，应当分别按照约定确定诉讼形式。（2）一般保证责任情形下的要件A.保证期间尚未届满，如债务人进入破产清算程序，则债权人应在破产程序终结后六个月内提出。B.债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁，这是明显有别于连带保证责任的规定，担保法和司法解释就债权人要求一般保证人承担保证责任的形式采取了从严约定，例外情况是，如果债务人已经计入破产清算程序的，则债权人应在破产程序终结后六个月内提出。C.如果存在连带保证责任的情况下，鉴于连带保证责任人需承担等同于债务人的法律责任，对一般保证人讲，债务人与连带保证人没有本质性区别。因此，此种情形下，债权人还应当就所有连带保证人一并提起诉讼或仲裁。否则，一般保证人即可据此主张先诉抗辩权。实务中，律师应根据委托人身份不同，制定合理的诉讼策略，确保委托人权益予以充分实现，例如，委托人如果是一般保证人，诉讼过程中要充分注意债务人或连带保证人是否全面履行债务或是否存在怠于履行债务以及债权人是否存在怠于履行债务等情形，根据担保法司法解释规定：一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。3、诉讼时效诉讼时效是法律赋予保证实体权利维持并在规定期限内得以程序保障的制度体现。如果债权人未能在保证期间内按照规定向保证人主张全体的话，则对应的实体权利消灭，当然也就谈不上诉讼时效的起算和确定是否超过诉讼时效。此时债权人丧失的实体权利而非因超过诉讼时效而丧失的胜诉权。在实体全体没有消灭的情况下，自民法总则实施之后，保证责任纠纷作为一般债权债务纠纷，诉讼时效为三年，并适用时效的中断、中止、延长等情形。基于保证责任形式的不同，诉讼时效的起算时间节点有所区别，具体如下：（1）一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。（2）连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。（3）保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，不得以超过诉讼时效为由抗辩。（三）保证人的追偿权担保法第31条规定：保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。可见保证人只有在承担保证责任之后才能依法享有追偿权，当然，此时的履行既可以是全部履行债务也可以是部分履行债务。实践中，不同的责任形式其对应的追偿权亦有所区别：1、连带保证人的追偿权。（1）当两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，将依据保证人内部是否约定保证份额分为按份共同保证和连带共同保证。当然，此种分类的意义仅基于保证人依法行使追偿权范畴，不论是否约定，均不得以此对抗债权人，换言之，对债权人而言，即便连带保证人之间约定按份保证，也应就全部债务向债权人承担连带责任。（2）连带共同保证的保证人承担保证责任后，既可以向债务人也可以向其他连带保证人行使追偿权，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。（3）按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。此时保证责任追偿权的行使目标只能是债务人。当然如果按份共同保证人实际承担责任超出约定份额之外的部分，有权向债务人或其他连带保证人行使追偿权。（4）实践中可能存在连带保证人仅实际承担一部分保证责任，且同时存在一般保证人，并一般保证人也承担一定保证责任的情形。此种情况下，鉴于连带保证人的清偿顺序与债务人同属第一顺序，在第一顺序未能清偿债务的情况下才能由第二顺序的一般保证人承担清偿责任，因此，不论何种情形，承担部分保证责任的连带保证人均无权向一般保证人行使追偿权，不论一般保证人是否实际承担保证责任。2、一般保证人的追偿权（1）一般保证人承担保证责任后，有权向债务人或其他连带保证人行使追偿权，此时即便连带保证人之间存在按份承担保证责任约定的，亦不得对抗一般保证人。如果存在两个以上的一般保证人的，一般保证人之间的追偿适用于连带保证人中按份共同保证和连带共同保证的规定。（2）一般保证人如果放弃先诉抗辩权而承担保证责任的，有权向债务人即其他保证人追偿。（3）但如果对应的保证责任超过保证期限或超过诉讼时效的，相对方有权以此进行抗辩。（4）如债务人或第三方向一般保证人提供反担保的，则一般保证人有权要求反担保方履行担保责任。

民间借贷系指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行自行融通的行为。发生民间借贷纠纷准备诉诸法律时，首要解决案件的管辖问题。本人则结合司法实践和相关法律及司法解释的规定予以梳理阐述：一、管辖主体类型的选择1、如果诉争双方明确约定仲裁条款或事后达成仲裁协议的，应向约定的仲裁机构申请仲裁。如果没有约定仲裁或约定不明并后续未能达成仲裁协议的，应当向人民法院提起诉讼。2、除需向仲裁机构申请仲裁以外，所有民间借贷争议均应向有管辖权的人民法院提起诉讼。二、人民法院确定民间借贷案件管辖的基本原则1、当事人约定管辖的从约定，约定管辖优先于法定管辖。《民事诉讼法》第三十四条规定，合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。2、约定管辖无效或没有约定管辖的，按照法定管辖处理。《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条的规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或合同履行地人民法院管辖。即被告住所地或合同履行地均有管辖权。3、多管辖地适用原告选择并优先起诉原则。《民事诉讼法》第三十五条规定：两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉；原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。4、不论何种方式确定管辖，均不得违法《民事诉讼法》有关级别管辖和专属管辖的规定，同时，上级人民法院有权对下级人民法院管辖的案件予以提审。三、民间借贷案件合同履行地的确认1、借贷双方对合同履行地有明确约定的，根据约定确定履行地。2、没有约定履行地或约定不明的，以接受货币一方所在地为合同履行地。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三条也规定，借贷双方就合同履行地未约定或者约定不明确，以接受货币一方所在地为合同履行地。四、注意事项1、合同约定由合同履行地管辖但实际履行地与合同约定不一致。实际生活中，当事人在签署合同时，经常将合同签署地、交付地等约定为合同履行地，但与实际签署地或履行地不一致，诉讼过程中，被告往往据此提出管辖权异议，对此，司法实践中，即便存在约定合同履行地与实际履行地不一致的，以约定为准，合同如何实际执行与确定案件管辖没有直接关联。2、民间借贷纠纷“以接受货币一方所在的”的理解。接受货币一方不必然是债权人，需要根据案件的具体情况和诉讼请求综合判断。例如涉案原告主张出借人未能按照约定足额交付借款，要求出借人履行交付义务，此时原告作为借款人为接受货币的一方，合同履行地应以借款人所在地确认。反之，如果是出借人作为原告主张借款还偿还借款本息的，则出借人作为接受货币的一方，应以出借人所在地确定合同履行地。3、民间借贷是否实际履行对确定管辖地的影响民间借贷行为如系发生在自然人之间，其出借人提供借款时生效。《合同法》第210条规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”。此时，基于合同无效对双方实质上没有约束力，也就谈不上合同履行地的说法，如果引发诉讼，应当首先按照双方约定确定管辖，没有约定或约定不明确的，以被告住所地管辖。对非自然人之间发生的民间借贷行为，因对应合同关系自订立之时即生效，则一旦引发诉讼，除可以按照前款所述管辖原则处理意外，符合《民间借贷司法解释》规定情形的，可以以接受货币一方所在地为合同履行地确定案件管辖。4、约定第三方接受货币情形的合同履行地确认如借贷双方约定向第三人交付借款或返还借款本息的，在确定合同履行地时，不受该第三人所在地的影响，仍应当以接受货币权利人为准则确定合同履行地。杜万华法官在其《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》一书中指出“民事程序法框架内的“接受货币一方”应是特指民事实体法上有权接受货币的出借人或借款人”。因此，管辖作为司法程序环节，应当结合案件事实和诉讼请求在借款人与出借人之间确定“接受货币的一方”。

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（下称民间借贷司法解释）已于2015年6月23日由最高人民法院审判委员会第1655次会议通过，并自2015年9月1日起施行。民间借贷司法解释第一条明确规定：本规定所称民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用本规定。本文将结合审判实践就民间借贷法律关系的主体以及民间借贷司法解释的适用范围进行整理分析。一、民间借贷的主体范围民间借贷司法解释就主体范围实际上是采用了排除的定义方法，即只要是非金融机构的借贷行为均为民间借贷行为。根据民间借贷司法解释的规定，民间借贷的主体主要包括:1、自然人。2、非金融机构的法人及其他组织。既包括依法设立登记的企事业法人，也包括一些经政府金融主管部门批准设立的小额贷款公司、担保公司、融资租赁公司等以及新型的一些利用网络平台进行接待的人人贷公司、P2P，还有带有互助性质的合会、轮会、摇会、标会、私人钱庄、基金会等各类民间组织。3、与金融机构发生的借贷行为不属于民间借贷行为，不适用民间借贷司法解释的调整。金融机构主要包括三类：一是指银行业金融机构，包括商业银行、城市信用合作社、农村信用合作社等吸收公众存款的金融机构以及政策性银行。二是非银行金融机构。非银行金融机构目前专指由中国银监会批准设立并履行监管职责的信托公司、财务公司、金融租赁公司、汽车金融公司、消费金融公司及货币经纪公司等金融机构。三是金融机构。范围最广，是指在中国境内依法设立和经营金融业务的机构，包括银行、信用合作社、财务公司、信托投资公司、金融租赁公司、汽车金融公司、消费金融公司、货币经纪公司以及由证监会负责监管的证券公司、基金公司等非银行业金融公司。二、律师实务1、案由确定如系民间借贷司法解释规定的民间借贷主体发生的借贷行为引发纠纷，立案时案由应当为民间借贷。根据司法解释第一条第二款规定，与金融机构有关的案件不属于民间借贷行为，不适用于民间借贷司法解释。因此，实务中，承办律师应明确案由，并注意金融机构类案件就双方约定的债权债务确认不能依据民间借贷司法解释予以主张并作为适用法律依据。2、与小额贷公司或网络贷款平台之间发生的民间借贷行为注意事项民间借贷司法解释明确将小额贷或贷款平台的借贷行为纳入民间借贷并适用于该司法解释。实务中，很多小额贷或贷款平台在本金给付、利率标准、复利计算、违约责任等各方面设置上存在普遍与司法解释规定不符的情形，则在审判实务中，相关案件应当严格按照司法解释规定确定是否合规以及应受法律保护，切实保障委托人的合法权益。3、存单类纠纷案由设置的改变基于实际情况发生改变，针对以存单为表现形式的借贷纠纷案件不再以存单纠纷为案由，统一以民间借贷纠纷为案由并适用民间借贷司法解释予以审理。