陈建兴专业刑辩

一案情简介被告人赵某2019年1月至8月在缅甸境内，购买他人银行卡、手机号以及支付宝号码，为APP赌博平台收取赌资并通过转账打入指定账户，其中收取10%的好处费。赵某供称赌博平台可以控制输赢，其一共获利40余万元。公诉机关以赵某涉嫌诈骗罪（从犯）向法院提起公诉。二辩护效果及思路江苏天倪律师事务所陈建兴律师为赵某出庭辩护，其提出以下辩护观点：1.赵某行为应当构成帮助信息网络诈骗活动罪，不应为诈骗罪从犯；2.根据其供述赵某的违法所得，不应该是40万元，而是根据报案的被害人被骗金额的10%计算，应当为4.2万元。本案适用速裁程序，考虑到认罪认罚有利于赵某的量刑，并且公诉机关认定的赵某是诈骗罪从犯，量刑与帮助信息网络犯罪活动罪并无多大差别，辩护律师对罪名并无过多辩护，而是重点强调辩护违法所得40万元，仅仅是赵某一人的供述，并无其他证据佐证，依法不能认定。最终法院对辩护人的该辩护观点予以采纳，判定违法所得为4.2万元。三附判决书

公诉机关杭州市下城区人民检察院。被告人赵某某，男，1987年11月3日出生，汉族，身份证号码371xxxx9871103xx17，高中文化程度，户籍所在地山东省聊城市东昌府区斗虎屯镇xxx1号赵堂社区。2019年8月26日因本案被刑事拘留，2019年10月2日被取保候审，2020年8月14日被刑事拘留，2020年9月16日被逮捕。现羁押于杭州市下城区看守所。辩护人陈建兴，江苏天倪律师事务所律师。公诉机关以下检一部刑诉[2020]2637号起诉书指控被告人赵某某犯诈骗罪。本院适用刑事案件速裁程序，实行独任审判、公开开庭审理了本案并当庭宣告判决。公诉机关指派公诉人谢某青出庭，指控:2019年1月至8月间，被告人赵某某在缅甸第四特区小勐拉地区，采用购买他人银行卡、手机号码及支付宝号码，为APP平台网络赌博直播间收取赌资，并通过银行账户多次转账后打入指定账户，在此过程中收取资金10％的好处费。经被告人赵某某辨认确定该APP平台网络赌博直播间可以控制赌博输赢结果，用于骗取被害人资金。具体事实如下：1、2019年8月11日，被害人陈某某在本市下城区被他人通过网络骗取人民币105710元（以下均为人民币）。其中7800元通过被告人使用支付宝账户（柏某某）接收并转账，97910元通过被告人使用支付宝账户（曲某）接收并转账。2、同年1月27日，被害人张某某在江苏省无锡市被他人通过网络骗取25830元。其中8400元通过被告人使用微信账户（娄某某）接收并转账。3、同年6月3日，被害人张某在山东省滨州市被他人通过网络骗取83700元。其中32500元通过被告人使用银行卡账户（杨某某）接收并转账。4、同年7月13日，被害人白某某在陕西省榆林市被他人通过网络骗取111000元。其中109000元通过被告人使用银行卡账户（娄某某）接收并转账。5、同年7月18日，被害人杨某在甘肃省瓜州县被他人通过网络骗取132800元。其中50000元通过被告人使用银行卡账户（朱某某）接收并转账。6、同年8月8日，被害人姚某在江苏省镇江市被他人通过网络骗取90000元。其中13320元通过被告人使用支付宝账户（曲某）接收并转账。7、同年8月20日，被害人刘某某在山东省济南市被他人通过网络骗取127900元。其中99200元通过被告人使用银行卡账户（杨某某）接收并转账。8、同年8月21日，被害人杜某某在上海市青浦区被他人通过网络骗取7330元。其中3830元同通过被告人使用支付宝账户（杨某某）接收并转账。2019年8月26日，被告人赵某某在云南省被民警抓获，同年10月2日变更为取保候审。2020年8月12日，云南省陇川县公安局将案件移送杭州市公安局下城区分局管辖，次日，陇川县公安局民警电话通知赵某某到陇川县公安局接受传讯，赵某某表示愿意配合杭州市公安局下城区分局民警调查。另查明，案发后公安机关从被告人赵某某处查获扣押社会保障卡1张、公积金卡1张、身份证1张、往来港澳通行证1本、电话卡4张、洗码卡2张、银行卡23张、手机5部。认为被告人赵某某以非法占有为目的，采取提供银行卡等方式协助他人通过网络骗取财物，数额巨大，其行为应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。到案后被告人如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。建议判处被告人赵某某有期徒刑二年十个月，并处罚金，后调整为有期徒刑三年，并处罚金。被告人赵某某对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。本院认为，公诉机关指控被告人赵某某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人赵某某通过提供、购买他人银行卡、手机号码、支付宝账号、转账等协助他人利用电信网络技术手段设置骗局，非接触性诱使被害人交付财物，社会危害性较大，酌情从严惩处。被告人赵某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚；其自侦查阶段如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，本院依法和酌情从轻处罚。公诉机关调整后的量刑建议适当，应予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款第（一）项、第七条之规定，判决如下：一、被告人赵某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，羁押期间取保候审的，刑期的终止日顺延，即自2019年8月26日起至2023年7月7日止；罚金限在判决生效后十日内缴纳。）二、扣押在案的犯罪工具手机、银行卡、电话卡、洗码卡等财物（详见清单），均由公安机关予以没收。追缴被告人赵某某的违法所得人民币42196元，按比例发还各被害人。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审判员周波二〇二〇年十二月七日代书记员褚荷婷

近日，天倪律师陈建兴接受涉嫌容留卖淫罪的当事人江某超委托，为其提供辩护。通过对整个案件的把握，在法庭审理中，辩护人提出的部分辩护意见获得了法官的采信。同时，法院并未采纳检察院提出五年以上的量刑建议，最终对江某超作出了一年十个月的刑事判决。01案情介绍2019年3月来，被告人张某在南京市某区经营A洗浴中心，2019年5月以来，被告人曾某在南京市某区经营B洗浴中心，二家洗浴中心工作人员相互流动，均容留妇女从事卖淫活动。被告人江某超（系本案第三被告人）曾分别在上述两家洗浴中心工作，负责招揽嫖客。丁某负责在A店看守二楼监控等。2019年9月的一天，公安机关查获了A、B两家洗浴场所，当场查获小姐和嫖客数名。经统计，A洗浴店卖淫营业额共计19余万元，B洗浴店卖淫营业额4万余元。公诉机关以张某、曾某、江某超、丁某涉嫌共同犯罪，并认定张某、曾某、江某超犯罪情节严重系共同正犯，向法院提起公诉并建议量刑五年以上。02辩护观点本案中辩护人提出的辩护意见主要从卖淫数额认定证据不足、江某超是从犯的角度展开辩护。辩护人认为公诉机关将微信、支付宝入账金额作为卖淫收入总额，并以此作为犯罪情节严重的证据明显不合理。依据法律规定：（2017年）两高关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释：第八条引诱、容留、介绍他人卖淫，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百五十九条第一款的规定定罪处罚：（一）引诱他人卖淫的；（二）容留、介绍二人以上卖淫的；（三）容留、介绍未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人卖淫的；（四）一年内曾因引诱、容留、介绍卖淫行为被行政处罚，又实施容留、介绍卖淫行为的；（五）非法获利人民币一万元以上的。第九条引诱、容留、介绍他人卖淫，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百五十九条第一款规定的“情节严重”：(一)引诱五人以上或者引诱、容留、介绍十人以上卖淫的；(二)引诱三人以上的未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人卖淫，或者引诱、容留、介绍五人以上该类人员卖淫的；(三)非法获利人民币五万元以上的；(四)其他情节严重的情形。本案中，公诉机关把A洗浴中心和B洗浴中心老板的微信和支付宝流水（分别为19万余元、4万余元）作为卖淫数额。根据上述法律规定，如果按照这种方式计算，本案将属于“情节严重”的量刑标准，那么被告人将面临5年以上的量刑。对此，辩护人认为本案的卖淫数额计算方法有误，公诉人指控洗浴中心的每一笔收入都属于卖淫所得没有依据，洗浴中心的收入除了非法收入，还有合法收入。累加计算洗浴中心老板微信和支付宝的流水收入，也没有经过具有专业鉴定资质的会计师进行核算比对，不能据此认定全部属于犯罪所得，根据“存疑有利于被告人”的原则，洗浴中心的营业收入不能作为本案的定案依据，认定被告人犯罪达到“情节严重”的数额计算证据是不足的。此外，辩护人认为江某超应认定为从犯。江某超不是卖淫场所经营者和所有人，在洗浴中心工作只负责招揽嫖客，在整个犯罪活动中起次要和辅助作用，不应当认定为主犯。03结果法院最终采纳了辩护人关于数额计算错误的辩护观点，未予认定被告人江某超犯罪“情节严重”，最终以查明的事实对江某超作出减轻处罚，判处其一年十个月的徒刑。

尊敬的审判长、人民陪审员、尊敬的国家公诉人：江苏天倪律师事务所接受赵某某亲属的委托，指派本律师担任其辩护人。作为赵某某的辩护人，通过阅卷、会见被告人和今天的法庭调查，辩护人认为：第一，赵某某的行为不构成诈骗罪从犯，而应为帮助信息网络犯罪活动罪；第二，公诉机关量刑偏重；第三，赵某某的违法所得应为四万余元。具体理由如下：一、赵某某应该构成帮助信息网络犯罪活动罪1.《刑法修正案(九)》增设帮助信息网络犯罪活动罪，该罪是针对明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为。该罪设立的目的是因为在实践中抓不到犯罪的正犯，只能抓获帮助者，正犯不到案，难以确定正犯的刑事责任，譬如主观故意、刑事责任能力、是否有共谋等，因此刑法修正案（九）设立了帮助信息网络犯罪活动罪。2.本案是完全符合上述情形的，正犯不到案，只有犯罪行为的帮助者被抓获，赵某某的行为更符合帮助信息网络犯罪活动罪主客观表现。二、公诉机关量刑偏重，应在二年六个月以下量刑帮助信息网络犯罪活动罪最高刑为三年有期徒刑，即使认定为诈骗罪从犯，因为赵某某还有退赃行为，所以无论是认定诈骗罪还是帮助罪，赵某某应在二年六个月以下量刑。三、赵某某的违法所得应为四万余元1.虽然赵某某自称违法所得为30万或者40万元，但该供述为孤证，没有其他证据佐证，依法不能认定违法所得为30万元或者40万元。2.公诉机关指控的犯罪事实确定的犯罪金额是40余万元，根据提成比例赵某某的违法所得应为4万余元。最后，赵某某被扣押的银行卡资金为60余万元，并不全是违法所得，辩护人请求合议庭根据本案公诉机关认定的事实，对赵某某的合法收入予以解冻和退还。上述辩护意见，请求合议庭在定罪量刑时予以参考。谢谢！辩护人：陈建兴江苏天倪律师事务所2020年12月7日注：赵在侦查机关多次供述违法所得为40万元，经本律师辩护，提出该违法所得金额属于孤证，不能认定，只能根据现有证据认定4.2万元，该辩护观点最终得到法院采纳。

尊敬的审判长、人民陪审员、尊敬的国家公诉人：江苏天倪律师事务所接受钟某某亲属的委托，指派本律师担任其辩护人。作为钟某某的辩护人，通过阅卷、会见被告人和今天的法庭调查，辩护人对公诉机关指控的罪名不持异议，但检察院量刑建议太重，请求对钟某某在五年以下判刑。具体理由如下：一、钟某某的行为不属于在境外实施电信诈骗2016年12月19日的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第（二）项第4条规定“在境外事实电信网络诈骗的，酌情从重处罚”。辩护人认为，“在境外”应该限定为犯罪嫌疑人在境外实施诈骗，而不是指利用境外信息网络平台。因为在境外实施电信诈骗的犯罪嫌疑人，多为国内手机号或者国内手机注册的微信号，并不能因此就认定在境内诈骗。本案钟某某本人在厦门实施诈骗，并不属于在境外实施诈骗。退一步讲，即使依据利用国外交易平台实施诈骗就认定为在境外诈骗，但是钟某某的行为是利用国内手机号、微信等手段导粉、引流的，并不属于在境外实施电信诈骗。二、公诉机关量刑太重，请求在五年以下判刑钟某某有如下从轻或者减轻处罚的情节：从犯、坦白、退赃、认罪。根据江苏省高级法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则（高法[2017]148号）（下简称《指导意见》），辩护人计算钟某某量刑如下：根据《指导意见》规定，该案诈骗罪数额达到50万元的，量刑起点是十年至十一年，每增加五万元增加一个月确定基准刑。本案钟某某犯罪金额是79.6万元，量刑起点取中为十年六个月。基准刑为11年。1.从犯可以减少基准刑20%-50%，辩护人取35%；2.坦白可以减少基准刑的20%以下，辩护人取10%；3.退赃退赔可以减少30%以下，辩护人取10%。（已经退脏6500元）；4.认罪认罚可以减少基准刑10%以下，辩护人取5%。故辩护人计算的本案宣告刑：11×12（月）×（1-35%）×（1-10%）×（1-15%）×（1-5%）＝62.4（月）钟某某量刑应在五年左右。另外钟某某无违法犯罪前科，一向表现良好，是因为生活所迫一时糊涂走上犯罪道路，敬请合议庭对钟某某做出公正的判决，上述辩护意见请合议庭在定罪量刑时予以参考。谢谢！辩护人：陈建兴江苏天倪律师事务所2020年12月9日注：该案公诉人量刑建议为11年，经过一次庭审后，辩护人出具辩护词分别给公诉人和审判长，二次开庭控辩审以及被告人均对五年刑期表示认可，法院当庭判决钟某某犯诈骗罪判处徒刑五年，并处罚金。