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理财公司销售员承诺兑付理财款靠谱吗？徐嘉怡律师北京盈科（上海）律师事务所【案情简介】2015年9月，陈某在某投资公司准备购买理财产品，经公司的销售员张某引导下，与投资公司签订了《资产管理咨询服务协议》，一个月到期还本付息。该理财产品的年化收益率为8.5%，陈某在签订合同当天就支付了10万元。后来因投资公司到期没有兑付，张某在2015年11月就向陈某出具借条，约定于2015年11月30日前支付。陈某到期等不到张某和投资公司兑付理财资金，起诉至法院要求张某支付理财资金及利息。【判决结果】张某于判决生效之日起十日内归还陈某借款10万元及利息【律师评析】一般意义上的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为，是债权人与债务人之间直接的借贷关系。本案的经过是，陈某先通过投资公司投资理财，在投资公司不能兑付理财款后，再由投资公司的销售人员张某向陈某出具借条，此时张某与陈某之间并不存在直接的借贷关系，也并非一般意义上的债权债务关系。但本案中张某向陈某提供了借条，且借条约定了与陈某投资理财款金额相符的借款金额且明确了还款时间。借条内容充分表达了张某愿意代为清偿的意思表示，该意思表示真实且不违反法律规定，所以陈某得以主张他的理财款。徐嘉怡律师北京盈科（上海）律师事务所

租赁期满后逾期腾房的后果及房屋占有使用费的如何确定徐嘉怡律师北京盈科（上海）律师事务所【案情简述】：2013年11月29日，B公司作为出租方与作为承租方的R公司签订《房屋租赁协议》一份，约定R公司租用B公司的标准厂房作为仓储用房使用，租用期限为2014年1月1日至2014年12月31日，合计房屋租赁面积18336平方米，年总租金为人民币2016960元。2017年1月18日，B公司向R公司发出《催告函》，要求支付租金及搬离房屋。后B公司诉至法院要求R公司支付租金及利息。【判决结果】：R公司于判决生效之日起十日内支付B公司租金5148851元、房屋使用费397789元及利息364070.4元，合计5910710.4元。【律师评析】：一、租赁到期后承租人逾期腾房的后果本案中B公司与R公司签订了为期一年的房屋租赁合同，但是在租赁期限到期后，承租人R公司并未如约腾房，而是继续使用租赁房屋，这时候双方的租赁关系是什么样的呢？作为承租人B公司又该如何收租。根据合同法相关规定，租赁期间届满，承租人应当返还租赁物，而返还的租赁物应当符合按照约定或者租赁物的性质使用后的状态。1、返还租赁物的义务一般情况下，租赁期满，双方的租赁关系终止，承租人无权再使用租赁物，也没有占有租赁物的合法依据，这时候只要租赁物还存在，承租人对租赁物就负有返还义务。承租人拒不返还的，则承担违约责任，出租人也可以基于双方的租赁关系要求承租人返还，或基于租赁物所有权要求承租人返还。2、租赁物返还的状态原则上讲，租赁物返还时只要符合租赁合同约定或者正常使用下合理损耗的状态，即可以返还租赁物。承租人在租赁期间经出租人同意的，可以对租赁物进行改善、改建、改装或者增设他物，若未经出租人同意，对租赁物进行改善、改建、改装或者增设他物的，出租人可以要求承租人恢复原状或者赔偿损失。3、逾期不腾房的后果根据合同法相关规定，租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。租赁期限我们一般分为定期租赁和不定期租赁，定期租赁为出租人与承租人约定一定时间的租赁期限，租赁期满合同即告终止。不定期租赁为双方未约定租赁期限或租期约定不明，不定期租赁情况下，出租人与承租人都可以随时解除合同，但出租人解除合同的，应当在合理期限之前通知承租人。我们可以看出，在租赁期满后，除承租人负有返还租赁物的义务外，出租人在租赁期满后也应当及时主动的通知承租人返还租赁物，若出租人在租赁期满后对于承租人继续使用租赁物的行为未提异议，或仍收取租金的，则存在被认定为更新期限续订租赁合同的情况。双方的默示行为推定双方有继续租赁关系的意向，租赁期限视为更新，此时出租人只能按照前租赁合同约定的租金进行收取。本案中，B公司与R公司的租赁期限为2014年1月1日至2014年12月31日，租赁期满后R公司继续使用厂房，B公司也未提出异议。2017年1月18日，B公司发函要求R公司迁出房屋。就是说2014年1月1日至B公司发函期间，B公司与R公司仍存在租赁关系，但租赁期限为不定期租赁，双方可随时解除租赁合同，B公司有权要求租金费用。自R公司收到迁出房屋函件之日起，B公司则有权要求R公司返还厂房以及要求支付至实际搬出之日的房屋占有使用费。二、房屋占有使用费如何计算？合同法、司法解释等现有相关法律均未明确规定承租人逾期腾房占有使用费及其标准问题。导致对于房屋占有使用费的计算标准产生了两种观点：一种观点认为应以前租赁合同约定租金为标准，另一种观点认为应以逾期交付租赁房屋的市场价格来确定。本律师同意第二种观点。租赁合同中约定的租金标准仅限定为双方约定的租期内，在租赁期满后且承租人拒不腾房期间，出租人与承租人对于该期间的租金标准没有达成新的合意，直接适用前租赁合同租金标准显然是显失公平的，所以本律师认为第二种观点更为合理。在租赁期满后承租人不及时返还房屋的行为其实属于违约行为。根据合同法相关规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款规定:“逾期交付使用房屋的,按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。”以上可以看出，承租人逾期拒不腾房其实属于违约行为，出租人可以按照损失向承租人索赔。在租赁关系中承租人逾期腾房的，逾期腾房期间该租赁物在租赁市场中可获得的租金利益则为出租人最直接的损失，房屋占有使用费按照逾期腾房期间的房屋租金标准确定有其合理性。同时，因逾期腾房属于违约行为，房占有使用费作为违约金，应当允许适当高于租金标准。徐嘉怡律师北京盈科（上海）律师事务所

患有特殊疾病员工是否享有24个月医疗期问题徐嘉怡律师北京盈科（上海）律师事务所生活中，我们总能见到员工与用人单位之间因为社会保险、年终奖、加班工资、病假等问题，就双方的劳动关系终止或解除发生纠纷，本律师近日代理了一起公司终止与罹患癌症员工劳动合同的案件，针对医疗期的问题阐述一些观点。【案情】员工丁某于2011年10月8月进入上海某公司工作，双方签订的第二份劳动合同期限为2013年10月8日至2018年10月8日。2018年6月25日开始，丁某经医院检查后发现自己罹患乳腺癌，并从当天开始向公司申请连续病假。2019年4月29日，公司向丁某送达劳动合同终止通知书，公司以丁某已经享受法定医疗期待遇，通知丁某双方的劳动关系自2019年5月24日终止。丁某不服，遂向劳动争议委员会提起仲裁，要求享有24个月医疗期及恢复劳动关系。【裁决】驳回丁某的仲裁请求【律师评析】一、首先，我们需要明确，什么是医疗期以及医疗期的一些规定医疗期定义：医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。医疗期分法定医疗期还有特殊医疗期。法定医疗期：《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》，员工的医疗期以员工的工龄来具体确定：1）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。2）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。其中，医疗期三个月的按六个月内累计病休时间计算；六个月的按十二个月内累计病休时间计算；九个月的按十五个月内累计病休时间计算；十二个月的按十八个月内累计病休时间计算；十八个月的按二十四个月内累计病休时间计算；二十四个月的按三十个月内累计病休时间计算。但是各个地方对于医疗期，也有各地不同的规定，就以本文中的上海举例，上海对于医疗期的规定就与上文规定相差较大，医疗期按照劳动者在本用人单位的工作年限设置。劳动者在本单位工作第1年，医疗期为3个月；以后工作每满1年，医疗期增加1个月，但不超过24个月。其中病休时间为自劳动者在用人单位用工之日起累计计算。本案中，丁某是2011年10月8月进入上海某单位工作，截至劳动合同终止的时间，丁某享有9个月的法定医疗期。特殊医疗期：劳部发[1995]236号文关于特殊疾病的医疗期问题规定如下：根据目前的实际情况，对某些患特殊疾病（如癌症、精神病、瘫痪等）的职工，在２４个月内尚不能痊愈的，经企业和劳动主管部门批准，可以适当延长医疗期。各省、自治区、直辖市在实施《医疗期规定》时，可根据当地实际情况，抓紧制定具体细则，并及时报我部备案。特殊疾病是指患有癌症、精神病、瘫痪等难以治疗的特殊疾病。各地对于劳部发[1995]236号文关于特殊医疗期规定的理解不同，主要分两派意见，一派意见认为患有特殊疾病的职工不受工作年限年制，至少享有24个月医疗期，另一派意见认为患有特殊疾病的职工，不必然享有24个月医疗期例如：《广东省劳动和社会保障厅关于疾病医疗期间问题的复函》中“职工患有特殊疾病的医疗期也应按照劳部发479号文规定执行，即根据本人实际工作年限、在本单位工作年限计算医疗期，而不能理解为患有特殊疾病的最少有24个月的医疗期。”《江苏省劳动仲裁疑难问题研讨会纪要》中“对于患有某些特殊疾病（如癌症、精神病、瘫痪等）的职工，不论其工作年限长短，均给予不少于24个月的医疗期”上海对于特殊疾病医疗期的规定为：“劳动者经劳动能力鉴定委员会鉴定为完全丧失劳动能力但不符合退休、退职条件的，应当延长医疗期。延长的医疗期由用人单位与劳动者具体约定，但约定延长的医疗期与前条规定的医疗期合计不得低于24个月。”即并没有做明确规定。但是根据上海的司法实践，又在江苏省一起判决患有特殊疾病员工享有至少24个月医疗期的案件载入《最高人民法院公报》的背景下，上海法院支持患有特殊疾病职工享有24个月医疗期的居多。二、那么，丁某是否应当享有24个月医疗期？虽然上海司法实践中支持患有特殊疾病职工享有24个月医疗期的居多，但本律师并不认同该观点。首先，上文提到的劳部发[1995]236号文是对贯彻《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》所提出的意见，其宗旨应与《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》相一致，而《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》指职工根据实际参加工作年限和在本单位工作年限确定医疗期，劳部发[1995]236号文又没有明文规定患有特殊疾病的职工应当享有至少24个月医疗期的情况下，不能直接按照该文去推定患有特殊疾病的职工应当享有至少24个月医疗期。其次，劳部发[1995]236号文关于特殊疾病医疗期问题中另规定，各省、自治区、直辖市可根据当地实际情况制定具体细则，即各地若对《医疗期》有具体细则的，则按照各地细则适用。上海关于特殊疾病医疗期的规定如上文所示，并没有明文规定患有特殊疾病的职工的医疗期为当然24个月，而是规定了患病职工要满足特定条件后应当延长医疗期，即患病职工在没有满足应当延长医疗期的情况下，仍是按照法定医疗期执行。所以本律师认为，虽然上海法院的判决多数体现了对患有特殊疾病员工的倾向性保护，但是针对上海地区特殊医疗期的规定，并不能得出医疗期至少24个月的结论，本案在律师的努力下，仲裁委支持并采用了律师的观点，并驳回了丁某恢复劳动关系的请求。徐嘉怡律师北京盈科（上海）律师事务所

上海市城市房屋拆迁面积标准房屋调换应安置人口认定办法（2006年7月1日上海市人民政府令第61号公布）第一条（目的和依据）为了进一步加强城市房屋拆迁管理，保障拆迁工作公开、公正、公平，维护拆迁当事人的合法权益，根据国家和本市有关规定，结合本市实际情况，制定本办法。第二条（适用范围）本办法适用于本市城市房屋拆迁范围内面积标准房屋调换的应安置人口认定及其监督管理。第三条（建设用地规划许可的通知）建设单位取得建设用地规划许可证后，应当告知拆迁范围所在地的区、县房地管理部门，由区、县房地管理部门通知公安部门。以招投标方式出让国有土地使用权的，区、县房地管理部门应当经征询规划部门意见确定出让范围后，通知公安部门。因重大市政建设项目拆迁房屋的，建设单位应当凭市发展改革委员会的项目批准文件，通知拆迁范围所在地的区、县房地管理部门，并由区、县房地管理部门通知公安部门。第四条（拆迁范围内户口迁入和分户的审核）公安部门接到通知后，应当加强拆迁范围内常住户口迁入、分户的管理。自公安部门接到通知后，至拆迁期限届满之日，拆迁范围内的常住户口迁入和分户，应当由拆迁范围所在地的公安派出所报区、县公安机关审核后，方可予以办理。第五条（拆迁范围内常住户口信息的提供和公布）区、县房地管理部门核发房屋拆迁许可证时，应当通知公安部门。公安部门应当在5日内，向区、县房地管理部门提供房屋拆迁许可证核发之日在拆迁范围内的本市常住户口信息（注明何时由何地迁入何址）。区、县房地管理部门应当在拆迁范围内公布前款规定的常住户口信息。第六条（应安置人口的认定标准一）截至房屋拆迁许可证核发之日，在被拆迁房屋处有本市常住户口连续满一年，在本市无其他住房（或者虽在本市有其他住房，但居住困难），且居住在被拆迁房屋的人员，可以认定为被拆迁居住房屋的应安置人口。第七条（应安置人口的认定标准二）截至房屋拆迁许可证核发之日，在被拆迁房屋处有本市常住户口未满一年，在本市无其他住房（或者虽在本市有其他住房，但居住困难），居住在被拆迁房屋，且符合下列特殊情形之一的人员，可以认定为被拆迁居住房屋的应安置人口：（一）拆迁范围内应安置人口的未成年子女；（二）因工作需要调回本市的干部、职工及其随迁家属，在拆迁范围内直系亲属处落户的；（三）因离休、退休、退职从市外迁回拆迁范围内家中的；（四）海员、船员、野外勘探人员、就学等人员迁回拆迁范围家中的；（五）本市居民因应征入伍、出国（境）而注销拆迁范围内的户口，后又恢复户口的；（六）本市居民因服刑、被劳动教养、人民法院宣告失踪或者宣告死亡等注销拆迁范围内的户口，后又恢复户口的；（七）市政府规定的其他情形。第八条（应安置人口的认定标准三）房屋拆迁许可证核发之日，不具有拆迁范围内的本市常住户口，在本市无其他住房（或者虽在本市有其他住房，但居住困难），且符合下列特殊情形之一的人员，可以认定为被拆迁居住房屋的应安置人口：（一）有本市常住户口的未成年人，且其父母属于拆迁范围内的应安置人口；（二）户口从被拆迁房屋内迁出，且拆迁时仍处于迁出状态的海员、船员、野外勘探人员、就学等人员（不包括已在外地结婚的）；（三）因应征入伍而注销户口的人员；（四）因服刑或者被劳动教养而注销户口的人员；（五）户口不在本市的人员，因结婚实际居住在被拆迁房屋内至房屋拆迁许可证核发之日满两年，且其配偶属于拆迁范围内的应安置人口；（六）市政府规定的其他情形。第九条（应安置人口的认定程序）认定被拆迁居住房屋的应安置人口，按照下列程序进行：（一）房屋拆迁公告公布后，被拆迁居民向拆迁人提供相关证明材料。（二）拆迁人形成初步认定意见后，由街道办事处、乡（镇）人民政府组织拆迁人、居民委员会和公安派出所核实情况。认定结果由拆迁人在拆迁范围内公示，公示期限不少于7日。（三）公示期间，被拆迁居民对认定结果有异议的，可以向拆迁人提出，并说明理由。（四）对认定结果有异议的，由街道办事处、乡（镇）人民政府组织拆迁人、居民委员会和公安派出所进行复核。复核结果由拆迁人在拆迁范围内公示，公示期限不少于5日。公示期满无异议，或者虽有异议但经复核符合应安置人口认定标准的，由拆迁人按规定给予补偿安置。第十条（应安置人口认定的监督）上海市房屋土地资源管理局（以下简称市房地资源局）和区、县房地管理部门应当对拆迁范围内面积标准房屋调换的应安置人口认定工作进行监督检查，并接受投诉、举报。监察部门有权对拆迁范围内面积标准房屋调换的应安置人口认定工作开展调查，并接受投诉、举报。第十一条（法律责任）房地、公安等有关部门违反本办法规定的，应当对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予降级、撤职直至开除的行政处分。拆迁人、拆迁实施单位及其工作人员违反本办法规定，导致应安置人口认定错误，给被拆迁居民造成损失的，市房地资源局应当对拆迁人、拆迁实施单位处以5000元以上3万元以下的罚款，并可取消拆迁实施单位的拆迁资质，追究拆迁实施单位的领导和直接责任人员的责任。被拆迁居民提交虚假的证明文件，导致应安置人口认定错误，给拆迁人造成损失的，拆迁人可以依法追究有关当事人的民事责任。第十二条(有关用语的含义)本办法所称的“其他住房”，是指：（一）本市他处的公有住房使用权；（二）本市他处的已购公有住房；（三）将已购公有住房出售、公有住房承租权差价交换；（四）因本市他处房屋拆迁获得过补偿安置；（五）在本市获得过住房货币补贴。本办法所称的“居住困难”，是指符合申请廉租住房的居住面积标准。第十三条（未成年人的其他住房认定标准）认定未成年人的“其他住房”，应当以其父母的住房情况为准。第十四条（具体应用解释）本办法的具体应用问题，由市房地资源局负责解释。第十五条（实施日期）本办法自2006年8月1日起实施。

建设工程施工合同中合同无效后工程款如何处理徐嘉怡律师北京盈科（上海）律师事务所------案情梗概马某某与贺某某、杨杨某某签订协议书一份，约定由贺、杨二人承建“某商住楼”。同年6月，同心县招投标中心对“某商住楼”以4120940元的中标价格进行公开开标，建安公司为中标单位。房地产公司与建安公司签订《建设工程施工合同》。合同签订后，建安公司将工程交由贺学功、杨建明进行施工。后因被告未能依约交工发生争执，房地产公司向原审法院提起诉讼。在法院协调下，房地产公司与贺、杨二人达成协议，即贺、杨二人于该年4月交付工程，并进行质量验收相关工作。贺、杨二人除推拉门未安装外，完成了“某商住楼”施工建设。庭审中，法院委托第三方机构将“某商住楼”的部分不合格工程列项予以确定并评估确定该部分工程维修价款为181449.64元。------案件结果房地产开发公司支付建安公司及贺、杨二人工程款227844.5元及利息。------观点评析1、合同是否有效？根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”根据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”本案中，马某某与无建设施工资质的贺、杨二人签订的《协议书》违反了建筑法的禁止性规定，系无效合同；房地产公司与建安公司签订的《建设工程施工合同》，由于均系实际施工人贺、杨二人借用建安公司资质与实际开发人马某某借用房地产公司资质签订的施工协议，且建安公司并未具体施工，应认定为无效合同。2、合同无效后工程款的处理原则根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第三条之规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”所以工程款结算仍应以合同约定为依据，本案中的应由房地产开发公司向被告支付工程款。徐嘉怡律师北京盈科（上海）律师事务所