谭海丁

（三）认定一方作为家庭暴力的过错方比申请人身安全保护令标准高《反家庭暴力法》第二条虽然规定“本法所称家庭暴力，是指家庭成员之间以殴打、捆绑、残害、限制人身自由以及经常性谩骂、恐吓等方式实施的身体、精神等侵害行为”，但第一条更是开宗明义的阐明本法的宗旨和目的是“为了预防和制止家庭暴力，保护家庭成员的合法权益，维护平等、和睦、文明的家庭关系，促进家庭和谐、社会稳定，制定本法”，人身安全保护裁定的根本目的为了制止可能发生家庭暴力而不限于制止再次发生的家庭暴力。其目的决定了人民法院发出人身安全保护裁定的条件并非查实已经发生过家庭暴力，而是存在发生或者再次发生家庭暴力的可能。因此，认定标准较低，一般有报警记录、询问笔录、医院诊断、证人证言等初步证据即可作出裁定，进而人身安全保护裁定本身并不能证明被申请人确实曾经对申请人或者其他家庭成员实施过家庭暴力。但是，因《婚姻法》第三十二条第三款第（二）项的规定：实施家庭暴力，调解无效的，应准予离婚；以及第四十六条第三项规定：实施家庭暴力导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿等法律规定，是否存在“家庭暴力”则是可以认定夫妻感情已经彻底破裂的情形之一，为防止当事人利用人身保护令达到其它诉讼目的，故人民法院在审理离婚诉讼过程中对家庭暴力的认定采取更加严格的标准。原则上，当事人就其主张应提交相关机构出具的构成“轻微伤”的认定结论，如无轻微伤的认定结论，相关报警记录和询问笔录中对于伤情的严重程度至少应当有记载，在仅有医院诊断证明无报警记录、询问笔录等佐证，或者即便有报警记录，但其上并未体现报警人有伤情等情况下，均不应当认定存在“家庭暴力”行为。如果将人民法院发出的人身安全保护裁定作为其已经查实被申请人实施家庭暴力的证明看待，实际上是不恰当地提高了人身安全保护裁定的适用条件，使得人民法院在没有认定被申请人确有家庭暴力行为的情况下，不敢发出人身安全保护裁定，使得感到自己可能面临家庭暴力的人和以往曾遭受家庭暴力但没有证据的人申请人身安全保护裁定时，均无法得到人民法院的支持。该观点在《民事审判指导与参考》2014年第3辑相关文章中亦可体现。相关案例当事人仅以法院发出的人身安全保护裁定为据，主张其配偶实施家庭暴力并请求离婚损害赔偿的，法院不予支持。案情简介：2012年，方某以楚某实施家庭暴力为由诉请离婚。法院第一次审理查实：方某和朱某长期关系暧昧，楚某有次到朱某家中找方某回家时与朱某发生过冲突。楚某在诉讼中情绪激动，曾扬言要对方某实施暴力，法院据此依方某申请作出人身保护裁定，禁止楚某对方某实施家庭暴力。但方某此次起诉，法院未判决离婚。6个月后，方某再次起诉，并以人身保护裁定作为楚某实施家庭暴力的证据，主张离婚损害赔偿。本案要旨：①楚某与方某夫妻感情破裂，虽与方某和朱某长期关系暧昧有关，但方某行为至多属婚外情，并未构成有配偶者与他人同居。故方某仍属《婚姻法》第46条中“无过错方”，有权请求离婚损害赔偿。②依前述法条规定，无过错方请求离婚损害赔偿条件之一，系对方实施家庭暴力导致离婚，但本案中方某能证明楚某的惟一一次暴力，是楚某到朱某家中找方某回家时与朱某发生的冲突。法院在第一次受理方某提起的离婚诉讼期间依方某申请向楚某发出人身安全保护裁定，主要原因是楚某在诉讼中情绪激动，曾扬言要对方某实施暴力，而并非法院在查实楚某施暴后采取的措施。③人身安全保护裁定的根本目的是为制止可能发生家庭暴力而不限于制止再次发生的家庭暴力。其目的决定了法院发出人身保护裁定的条件并非查实已发生过家庭暴力，而是存在发生或再次发生家庭暴力的可能。故人身安全保护裁定本身并不能证明被申请人确实曾对申请人或其他家庭成员实施过家庭暴力。本案对方某要求离婚损害赔偿的诉请，不予支持。来源：见《当事人仅以人身安全保护裁定为据请求离婚损害赔偿人民法院不予支持》（韩玫，最高院民一庭），载《民事审判指导与参考·指导性案例》（201403/59:117）。三、家庭暴力的特点认识家庭暴力的特点，有助于我们对家庭暴力进行正确的认定。从理论界研究成果来看，家庭暴力的特点有五个方面：1.长期性和反复性。家庭暴力通常具有反复性、渐进性，施暴行为在较长时间内反复发生，施暴者处于“施暴-认错-弥补-再次施暴”的恶性循环当中，手段和后果均存在逐渐升级可能。具体表现为每个周期通常包括关系紧张的积聚期、暴力爆发期、平静期。加害人往往屡悔屡犯、始终不改。道歉、忏悔只是当家庭暴力暂时失效时，加害人借以达到继续控制受害人的手段而已。暴力周期的不断重复，使受害人感到无助和无望，因而受制于加害人。2.分手暴力。引发家庭暴力的内在动机是加害人内心深处控制受害人的需要。一般情况下，这种欲望不仅不会因为离婚而消失，反而会因为受害人提出离婚请求受到刺激而增强。因此，一旦受害人提出分手，加害人往往先是采取哀求原谅、保证下不为例以及利用子女等手段来挽留受害人。然而，如果哀求不奏效,加害人往往就会转而借助暴力或实施更严重的暴力手段来达到控制目的，因而出现“分手暴力”。这种现象在夫妻分居或者离婚后相当普遍。3.隐蔽性。家庭暴力被称为“静悄悄的犯罪”。因为家庭暴力多发生在具有血缘关系和婚姻关系的家庭成员之间，很难为外人知悉。一方面，加害人担心影响自己的形象，不想让别人知道，因此不仅自己极力隐瞒，还要求受害人对外隐瞒。另一方面，受害人受“家丑不可外扬”观念的影响，常抱有委曲求全的心理，为了家庭稳定和避免激化矛盾选择逆来顺受，拒绝向外部力量求助，造成了相当一部分受害者没有能力对家庭暴力行为完整全面地举证。4.巨大危害性。一方面，家庭暴力不仅使受害人身体受伤，还会导致受害人抑郁、焦虑、沮丧、恐惧、无助、自责、愤怒、绝望和厌世等不良情绪。长期处于这种状态中,受害人会出现兴趣减弱、胆小怕事、缺乏自信和安全感、注意力难以集中、学习和工作能力下降等症状，并且出现心理问题躯体化倾向。另一方面，生活在暴力家庭中的未成年子女，至少会在心理健康、学习和行为三个方面出现障碍。5.缺乏救助性。家庭暴力的加害人大多是家庭中身强力壮者。当他们施暴时，其他家庭成员往往难以有效地制止。亲朋好友、邻居、甚至警察，受“清官难断家务事”的影响，认为家庭暴力是家庭内部矛盾，外人不便多管闲事。所以，当家庭暴力发生时，不仅邻居中少有人干预，往往负有保障公民人身权利义务的执法部门也会不愿干预。

婚姻家庭纠纷案件中存在大量家庭暴力现象，但当事人的主张往往得不到法院的支持，究其原因，可能存在以下情形：第一，该行为根本不构成家庭暴力；第二，构成家庭暴力但证据不足；第三，当事人径自起诉或委托不专业的非家事律师代理起诉。鉴于此，本人将在人身安全保护令的基础上，从家庭暴力的背景、认定、特点、法律后果及建议等方面，对婚姻家庭相关诉讼中的家庭暴力进行综合论述。一、背景介绍2015年12月28日第548期第5版《检察日报》记载了这么一组让人触目惊心的数据:全世界有60%到70%的女性遭受过亲密关系者的虐待，而我国2.7亿个家庭中，就有24.7%的家庭存在家庭暴力，其中90%的受害者是女性。与此同时，我国每年有15.7万名妇女死于自杀，其中60%直接或间接涉及家庭暴力;40%以上的他杀与家庭暴力密切相关，这在全国妇联2016年11月统计的《中国家庭暴力现状》中也能体现。实际情况也许并未恶化如斯，但也刻不容缓，这从《婚姻法》《刑法》《反家庭暴力法》等法律法规规定可见一斑，尤其是以全国人民代表大会常务委员会的形式通过并于2016年3月1日开始实施的《反家庭暴力法》，至此，家庭暴力上升为单行法律。该法首次创立人身安全保护令制度是其最大亮点，能够可以有效遏制家庭暴力的发生，维护家庭暴力受害人的人身安全和人格尊严。（一）法律演变《反家庭暴力法》中创设的人身安全保护令制度，而在该法出台之前，司法实践中有一项规定称为人身安全保护裁定，即民事诉讼法中规定的保全措施裁定，归纳主要存在以下区别：区别人身安全保护令行为保全法律依据《反家庭暴力法》《民事诉讼法》第一百条：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”申请主体受害人及其法定代理人、近亲属、共同生活的人、公安机关、妇联、居（村）委会、救助管理机构等有权提起诉讼或者仲裁的利害关系人管辖法院申请人或者被申请人居住地、家庭暴力发生地的基层人民法院被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院裁定时间72小时内，情况紧急24小时内诉前48小时，诉讼中情况紧急48小时审理程序比照特别程序，独立程序附属于诉讼程序时间/条件确有遭受家庭暴力的现实危险的情况下都能单独申请因当事人一方的行为或者其他原因，造成当事人其他损害，可在案件审理过程中提出申请（紧急情况下可申请诉前行为保全），特殊情况下法院也可以依职权裁定。费用/担保不收取诉讼费用、不需要提供担保收取诉讼费用、提供担保救济途径可复议一次另行提起保全损害责任纠纷实务操作中，即便辅之以《婚姻法》《妇女权益保障法》等法律法规，行为保全也远没有发挥其应有的功效。鉴于此，人身安全保护令制度作为单独的特别程序，旨在保护受害人免遭家庭暴力，使得审理相关诉讼有法可依。同时，人身安全保护令的普遍使用，将使公权力的介入由事后惩罚变为事前保护，将仅能采取财产性惩罚措施转向对受害人财产、人身进行多重全面保护，将司法对人身的保护拓展至诉讼全过程。（二）实施效果虽说人身安全保护令制度表明我国家事法律规范向前迈进一大步，但实施效果又如何呢？根据2019年2月28日中国法官协会、中国女法官协会联合举办的反家庭暴力法实施三周年暨人身安全保护令问题研究座谈会上最高人民法院第四巡回法庭主审法官方芳的介绍,“截至2018年12月底，全国法院共发出3718份人身安全保护令”，而截止2018年06月19日，我国共有3185市县（其中，地市334个，县区2851个），可知即便人身安全保护令制度实施三年以来，实际平均每个基层人民法院作出裁定的仅1份左右，而且绝大部分集中在经济较为发达的地区，有的甚至全市范围内法院仍停留在理论阶段。家庭暴力广泛存在，但为什么作出裁定却少之又少，究其原因很大程度上囿于律师的认知及专业技巧不一，毫不避讳，刚开始接触家庭暴力，我和绝大多数律师同行一样茫然、不知所措，但在代理一起较大标的额的离婚诉讼过程中，因我方当事人存在被家庭暴力的情形直接关系到她最终分割份额，因此我网购大量相关书籍，另行购买专业法律付费网站会员，请教其他法律圈的朋友，终于寻得一套切实可行、周密详细的诉讼策略。二、家庭暴力的认定关于家庭暴力的认定标准，存在以下三个层面的认知与衡量：第一，家庭暴力的方式与对象；第二，家庭暴力与一般家庭冲突的区别；第三，在申请人身安全保护令和认定过错方给予赔偿的证明标准的区别。（一）家庭暴力的定义家庭暴力问题，尤其是针对妇女的家庭暴力问题，已引起全世界的广泛关注。自20世纪70年代以来，联合国通过《消除对妇女一切形式歧视公约》《消除针对妇女的暴力行为宣言》《行动纲领》《家庭暴力示范立法框架》的纲领性文件，为各国家庭暴力方面的立法提供了指导依据。在我国，第一次正式提出“家庭暴力”这一概念的文件是1995年颁布的《中国妇女发展纲要》。2001年修正的《婚姻法》第一次从法律层面对家庭暴力进行了规定。主要表现为：1.在第一章总则部分的第三条中，将“禁止家庭暴力”规定为婚姻法基本原则。这一原则是婚姻、家庭、母亲和儿童受国家保护宪法原则的体现，为此后制定反家庭暴力的法律、司法解释、地方性法规、规定等提供了依据；2.在第四章离婚部分第三十二条将配偶某一方“实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员”，作为感情确已破裂的法定情形之一；3.在第五章救助措施与法律责任部分的第四十三条、第四十五条、第四十六条，规定了对家庭暴力受害人的救助措施与施暴者的法律责任。2005年修正的《妇女权益保护法》第四十六条、第五十八条增设了禁止对妇女实施家庭暴力的规定。首次明确国家采取措施预防和制止家庭暴力，列举了公安、民政、司法行政机关、城乡基层群众性自治组织及社会团体等一些在预防和制止家庭暴力方面负有重要责任的机构或组织，明确要求他们依法对受害妇女提供救助，增强法的操作性。2006年修订的《未成年人保护法》第十条增加规定了禁止对未成年人实施家庭暴力。2008年，全国妇联与中宣部、最高人民法院、公安部等部委联合发布了《关于预防和制止家庭暴力的若干意见》，对各地各部门开展预防和制止家庭暴力工作作出了统一的规范性指导，对家庭暴力构建起事前预防、事中干预、事后救助的工作格局。为了更好给予被施暴人司法救济，最高人民法院等四部门在2015年联合发布了《关于依法办理家庭暴力刑事案件的意见》，2016年最高法院颁布的《最高人民法院关于人身安全保护令案件相关程序问题的批复》。但这些法律等规范性文件并未从立法层面明确家庭暴力的定义。基于司法实践的需要，早在2001年，最高人民法院就在《婚姻法解释一》第一条中第一次界定了“家庭暴力”的概念：家庭暴力是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。该概念经过多年的司法实践检验，应该说是基本符合实际情况的。有鉴于此，2016年的《反家庭暴力法》第二条吸取了司法解释的合理内核，第一次从立法层面对家庭暴力的定义做了规定：家庭暴力，是指家庭成员之间以殴打、捆绑、残害、限制人身自由以及经常性谩骂、恐吓等方式实施的身体、精神等侵害行为。比较可知，该法进一步细化了司法解释中“其他手段”的具体情形包括经常性谩骂、恐吓等方式。也即，反家庭暴力法已适用实践需要，扩大家庭暴力的边界，将非直接身体伤害的谩骂、恐吓等纳入进来，对家庭成员的保护更为周全。但是，由此延伸出家庭成员界定（主体）、侵害类型与程度（表现形式）、认定与构成等基本问题的理解与适用。1.关于家庭成员的界定（主体）。我国许多法律都使用了“家庭”、“家庭成员”的概念，但并未进一步规定家庭成员的范围。例如：《宪法》规定，婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。《婚姻法》规定，家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。禁止家庭成员间的虐待和遗弃。《老年人权益保障法》规定，家庭成员应当尊重、关心和照料老年人。《精神卫生法》规定，家庭成员之间应当相互关爱，创造良好、和睦的家庭环境。《治安管理处罚法》规定，虐待家庭成员，被虐待人要求处理的，处五日以下拘留或者警告。《刑法》规定，虐待家庭成员，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。从家庭暴力的定义可知，家庭暴力发生的范围限定在家庭成员之间。何谓家庭成员？现有法律对家庭成员的界定是基于血亲、姻亲和收养关系形成的法律关系。婚姻法第三章“家庭关系”，列举了夫与妻，父母与子女（包括婚生或非婚生子女，合法的养子女和受其抚养教育的继子女），形成抚养关系的祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女以及形成抚养关系的兄姐弟妹等四类家庭关系。但是，家庭暴力作为家庭领域的一种社会现象，施暴人与受害人之间一般存在特定的亲属身份关系，包括但不限于近亲属。《反家庭暴力法》第二条所称的家庭成员既包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女等近亲属，也包括其他具有亲密亲属关系的人，例如公婆与儿媳，岳父母与女婿、姑嫂等亲属。如配偶、父母子女、兄弟姐妹、祖孙、婆媳等。而《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第一条规定：“婚姻法第三条、第三十二条、第四十三条、第四十五条、第四十六条所称的“家庭暴力”，是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待。”综上可知，《反家庭暴力法》主体范围更为宽泛，且不以共同生活为必要条件。因该法第三十七条规定：“家庭成员以外共同生活的人之间实施的暴力行为，参照本法规定执行”，所以意味着监护、寄养、同居、离异等关系的人员之间发生的暴力也被纳入到家庭暴力中，受到法律约束，其中就包括婚姻情感关系结束后的前夫、前妻，以及发生在恋爱关系期间的同居者、恋人、伴侣等亲密关系的受害人，纳入反家庭暴力法的规制范围。2015年3月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》，就明确在监护、扶养、寄养、同居等关系中发生的暴力犯罪，视为家庭暴力犯罪。相关案例01子女在与其他家庭成员共同生活期间多次无故遭受殴打，构成家庭暴力——女童罗某某诉罗某抚养权纠纷案本案要旨：子女在与其他家庭成员共同生活期间多次无故遭受殴打，且有法医学人体损伤程度鉴定书为证，构成家庭暴力，可以申请变更抚养关系。来源：《最高人民法院公布十起涉家庭暴力典型案例》2014.02.2802家庭暴力不仅限于家庭成员之间，具有监护、扶养、寄养、同居等关系的人员之间亦可构成家庭暴力——朱朝春虐待案本案要旨：在司法实践中，家庭暴力不仅发生在家庭成员之间，在具有监护、扶养、寄养、同居等关系的人员之间也经常发生。夫妻离婚后仍以夫妻名义生活，一方对另一方经常性、持续性地采用殴打等手段损害另一方身心健康的，也构成家庭暴力。来源：《最高人民法院发布涉家庭暴力犯罪典型案例》2015.03.0403离婚后遭受前夫家庭暴力，人身安全保护令“隔离伤害”本案要旨：反家庭暴力法，顾名思义适用于家庭成员之间，现有法律对家庭成员的界定是基于血亲、姻亲和收养关系形成的法律关系。除此之外，该法附则第三十七条中明确规定“家庭成员以外共同生活的人之间实施的暴力行为，参照本法规定执行”，意味着监护、寄养、同居、离异等关系的人员之间发生的暴力也被纳入到家庭暴力中，受到法律约束。来源：2018年度江苏法院婚姻家庭十大典型案例04被赡养人受咒骂、殴打，人民法院可依法作出人身安全保护令——薛某某与李某某赡养纠纷案本案要旨：被赡养人已年过古稀，应得到赡养义务人在物质上、精神上的特别关照，赡养人不仅不履行赡养义务，甚至对被赡养人咒骂、殴打，侵害了被赡养人的合法权益。为了防止和制止家庭暴力的发生，依法保障被赡养人的人身安全、保障其身心健康，人民法院依法作出人身安全保护令，禁止赡养义务人以任何形式咒骂、殴打被赡养人。审理法院：江苏省徐州市贾汪区人民法院来源：江苏法院2016年公布婚姻家庭典型案例05当事人可以请求婚姻关系解除后实施人身安全保护令——李某与孙某离婚纠纷案本案要旨：夫妻双方已年过七旬，婚后感情一般，经常为生活琐事争吵，男方经常辱骂女方。男方以夫妻感情破裂为由申请离婚，经法院调解，双方同意离婚并平分房屋，离婚后仍然生活在同一屋檐下。女方向法院申请人身安全保护令，离婚后男方不准辱骂女方，不准干涉女方生活，法院考虑到双方实际情况作出人身安全保护令的裁定。来源：山东省青岛中院2016年公布十大家事典型案例2.关于侵害类型与程度（表现形式）。根据2008年3月最高人民法院中国应用法学研究所发布的《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》第三条家庭暴力的类型中表述：“根据有关国际公约、国外立法例以及被普遍认可的学界理论研究成果，家庭暴力包括身体暴力、性暴力、精神暴力和经济控制四种类型。（1）身体暴力是加害人通过殴打或捆绑受害人、或限制受害人人身自由等使受害人产生恐惧的行为，包括在家庭教育中以暴力方式管教儿童等；（2）性暴力是加害人强迫受害人以其感到屈辱、恐惧、抵触的方式接受性行为，或残害受害人性器官等性侵犯行为，但也有人认为，性暴力可以由身体暴力和精神暴力所涵盖；（3）精神暴力是加害人以侮辱、谩骂、或者不予理睬、不给治病、不肯离婚等手段对受害人进行精神折磨，使受害人产生屈辱、恐惧、无价值感等作为或不作为行为，主要表现为对受害人进行宣扬隐私、无端指责、人格贬损、恐吓、威胁、跟踪、骚扰等;（4）经济控制是加害人通过对夫妻共同财产和家庭收支状况的严格控制,摧毁受害人自尊心、自信心和自我价值感,以达到控制受害人的目的。”，以此可知，《反家庭暴力法》在立法过程中采用（“等侵害行为”）不完全列举的方式，防止范围界定得太宽，否则缺乏操作性，因此，给予法官较大空间的自由裁量权，同时也给受害人的权益保障带来了不确定性，该观点在《婚姻家庭纠纷裁判精要与规则适用》（王林清、杨心忠、赵蕾主编，北京大学出版社2014年出版）《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》（王礼仁著，人民法院出版社2009年出版）等著作中均可体现。相关案例01滥施“家规”构成家庭暴力——陈某转诉张某强离婚纠纷案本案要旨：家庭暴力是婚姻关系中一方控制另一方的手段，一方对另一方进行威胁、指责、贬损，控制另一方，构成家庭暴力，法院应准许双方离婚。来源：《最高人民法院公布十起涉家庭暴力典型案例》；《最高人民法院公报》2015年第2期（总第220期）02从视觉上折磨对方，造成对方恐惧的，构成精神暴力——郑某丽诉倪某斌离婚纠纷案本案要旨：婚后夫妻一方对另一方进行威胁，从视觉上折磨对方，造成对方恐惧的，该行为构成精神暴力，属于家庭暴力的一种形式。来源：《最高人民法院公布十起涉家庭暴力典型案例》；《最高人民法院公报》2015年第2期（总第220期）3.关于认定与构成。从法理上来说，家庭暴力的本质是一种侵权行为，但是考虑到，这种伤害行为是发生在具有亲属关系之间，故对于“家庭暴力”的认定与一般的侵权行为的认定还是存在一定的差别。《婚姻法司法解释（一）》确定了较为严格、客观的标准，即实施的家庭暴力“须给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果”，达到一定程度的，才可认定为家庭暴力，这就将家庭成员之间的日常争吵、偶尔打闹及尚未造成伤害后果的家庭纠纷行为排除在家庭暴力之外，有利于维护家庭成员间的和睦和促进我国婚姻家庭关系的稳定。一般来说，除了上述两点之外，在司法实践中认定家庭暴力至少还需要满足以下三个条件：（1）具有伤害行为。“家庭暴力”往往是一种积极行为，除了上述情形，还应该包括间接家庭暴力行为，即雇用家庭以外的第三人对家庭成员进行伤害。也可以是消极的作为，如使受害人挨冻、受饿、不准进门、有病不给治疗等。另外需要提醒的是，普通的谩骂和在条件反射作用下具有恐吓和控制作用的谩骂行为不同，恐吓、冷暴力亦应慎重认定，主要判断是否存在恐惧、痛苦、绝望等心理链接。（2）造成实害结果。实务中，在考虑成立法律因果关系的基础上，一般表现为程度上要至少达到轻微伤以上，且时间上往往具有持续性、经常性。以精神伤害为例，需达到心理创伤的痊愈和情绪的调整，需要专业的心理帮助和受害者长期不懈的努力才有可能痊愈的程度。且伤害对象既包括受害人本人，也包括其近亲属。（3）具有主观过错。家庭暴力主观上是故意的，即施暴人实施暴力行为主观上存在明确的目的性和故意性。若双方发生争执，丈夫一时失手将妻子打伤或者在双方推搡中，一方不慎摔倒致伤，此时由于加害方是出于过失的心理，不应认定为是家庭暴力。需要特别指出的是，《婚姻法》《治安管理处罚法》《刑法》等法律在要求施暴人承担比较重的责任时要求家庭暴力行为需要造成一定的伤害后果，但反家庭暴力法重点在于预防和制止家庭暴力，其针对的家庭暴力行为是任何形式的家庭暴力，只要有相关行为，就构成家庭暴力，不要求相关行为造成伤害后果。（二）一般家庭冲突与家庭暴力存在很大区别1.起因不同。“家庭冲突”是家庭成员之间因家庭琐事导致的各执已见，由于未能理智处理问题导致双方发生争执、口角甚至推搡；而“家庭暴力”是指无故实施身体暴力、精神暴力等一切造成或可能造成受害者身心痛苦的行为，这就是人们常说的“家庭暴力一次和一万次没什么区别”。2.侵害程度不同。“家庭冲突”是家庭成员之间在不特定的时间、由于生活分歧导致的争执，冲突的形式主要是谩骂或者无特定目的的伤害；而“家庭暴力”强调的是一方对另一方实施的经常性的身心伤害，不是偶发的，也不是不特定的几次家庭冲突，且从伤情数量及表现形态看，超出通常认为的夫妻吵架推搡的正常限度。3.侵害后果不同。“家庭冲突”一般不会造成严重的伤害后果，对受到伤害的一方一般不会造成什么恶劣的影响；而“家庭暴力”造成的伤害后果往往是持续且难以治愈的，对受害人造成身体伤害的同时往往也会对其心理造成不同程度的伤害，侵害后果具有双重性。为了更好地理解家庭暴力，以广东珠海中院（2014）珠中法民一终字第187号“段某与尹某离婚纠纷案”，见《段某洁诉尹某离婚纠纷案——“互殴”中施暴方的认定》（代敏），载《人民法院案例选》（201609/103:94）为例，审理法院认为，夫妻双方行为是一方攻击另一方抵抗的家庭暴力，还是双方互殴的普通暴力行为，应根据双方施暴动机、受伤部位、受伤程度、体力对比来判断。案情简介：2013年，段某以遭遇家庭暴力为由诉请与丈夫尹某离婚，并主张不到一岁的孩子抚养权。双方提供的伤情照片及医院病历显示段某受钝物重击伤、尹某被抓伤、咬伤。本案要旨：（1）双方因生活琐事发生矛盾，不能相互体谅，导致矛盾升级并导致双方亲戚卷入，尹某甚至携亲戚将段某打晕，下手之重，足以证明夫妻感情荡然无存。段某称夫妻感情已破裂，予以采信，准许离婚。（2）尹某不顾及母亲对幼儿的重要性，将尚在哺乳期的儿子带回老家交由父亲和保姆照顾，系严重损害幼儿身心健康的错误行为，应予纠正。依《婚姻法》第三十六条规定，段某要求在离婚后抚养儿子，符合法律规定，予以支持。综合考虑尹某月收入7000元及当地生活水平，按照抚育费一般可按月总收入20%至30%比例给付的规定，段某要求每月支付抚养费1500元，予以支持。抚育费应定期给付，尹某有稳定工作和收入，段某未举证证明存在需一次性支付情形，要求一次性支付抚养费，不予支持。（3）当事人双方均有受伤情况下，应根据双方施暴动机、受伤部位、受伤程度、体力对比来判断其行为是一方攻击另一方抵抗的家庭暴力，还是双方互殴的普通暴力行为。从双方提供的伤情照片及医院病历记载，可见到段某受钝物重击伤，属攻击伤，而尹某系被抓伤、咬伤，符合抵抗伤特征。再对比双方身体和力量，可认定尹某对段某实施了暴力殴打行为，构成家庭暴力。依《婚姻法》第四十六条，实施家庭暴力导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿的规定，段某请求尹某赔偿1万元，金额适中，理由充分，予以支持。但是通过这个案例，我们不难可以看出，（1）家庭暴力难以认定，应综合当事人心理状态、行为方式、危害后果等具体案情进行判断；（2）家庭暴力与感情确已破裂、子女抚养权、离婚损害赔偿的认定确有重要联系。

擦亮眼睛，远离三种流氓：一种未加名无房；一种加名也无房；还有种仅登记在你名下，不但无房，还会让你身败名裂。一、警惕承诺给你加名而不履行的人（常见，危险系数较高）承诺加名并履行无可厚非，而不履行可能私藏二心，需要警惕。第一，收受对价（合法或者非法不展开）而不履行，相对方存在实现债权到物权转化的障碍，包括但不限于房屋买卖、租赁、抵押、分割、继承、拆迁、执行。第二，无需支付对价（指可量化以外的财产）而不履行，常见表现为家庭成员之间，该行为法律界定为赠与。根据《合同法》规定，赠与合同属于单务合同、非要式合同，只要意思表示真实，没有欺诈、胁迫的情形，以及不存在违反法律、行政法规、行政规范等强制性规定，应当认定有效。故赠与人一旦作出承诺赠与的意思表示，该书面或者口头合同即已生效，赠与人应当积极履行。但是《物权法》第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”，即我国不动产采用登记生效主义为原则，登记对抗主义为例外。由上述可知，合同效力→债权效力→物权效力三者相互转化、彼此联系且不可替代的法律法关系，通俗来讲，赠与合同有效不代表房屋有你的份额。另外，由于赠与合同是无偿合同，法律赋予赠与人任意撤销权，即赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，这就给赠与带来了不确定性。虽然房屋的权利转移并不完全代表登记，但未登记大体相当于权利未转移，有点绕但事实往往如此。综上，赠与人承诺无偿加名不履行后可以任意撤销赠与合同，产生物权未变更的同时他还不用承担侵权赔偿（因赠与的财产未毁损、灭失，若赠与亦非附义务合同）或者违约损失（因系无偿合同）；对价支付未加名存在实现的风险。二、警惕给你加名并且履行登记的人（罕见，危险系数极高）2019年07月18日实施的江苏省高级人民法院《家事纠纷案件审理指南（婚姻家庭部分）》，虽说该指南属于地方司法文件，但可供江苏省全省法院参考，所以具有一定的参考价值。其中第35条载明在排除夫妻双方存在逃避债务、规避执行等行为的情况下，对于婚姻关系存续期间夫妻购置所有权仅登记在子女名下的不动产，一般应当认定为子女的财产。如果有证据证明夫妻双方将所有权登记在子女名下的真实意思仅是代名登记，夫妻双方并无赠与意思的，该不动产应当认定为夫妻共同财产。但夫妻之间的财产约定不能对抗善意第三人。生活中，不少富二代未成年时名下即登记若干套房产，且仅登记其一人名下，而实际有证据（包括但不限于婚前或者婚内财产约定、信托或者理财协议、保险、遗嘱）表明其父母双方的真实意思仅是代名登记，并无赠与意思的，该不动产应当认定为夫妻共同财产。待富二代成年后，房产依然未更名，此时他以无偿加名异性为诱饵，大肆“活动”，有违道德，却不致家庭财产实际丧失丝毫所有权。因为依据《物权法》《婚姻法》规定，该房产属于其父母所有，富二代无权处分房产所有权，且赠与系无偿合同，不属于第一百零六条第二款“以合理的价格转让”的构成要件，因此，受赠人不属于善意第三人，富二代父母有权追回。（强烈建议省高院对该条予以修订）三、警惕仅登记在你名下的人（罕见，危险系数极高）此类情形常见的有两种情况，第一，以合法形式掩盖非法目的，包括但不限于拒绝履行法定义务（隐藏转移、逃避债务、规避执行），掩饰掩瞒犯罪所得、犯罪所得收益。第二，涉及婚外情赠与，著名的有“经济学家郎某平大战小三门事件”，历时4年打了数个官司，最后情人完败，退房加赔偿，落得身败名裂。其中的法律依据为：夫妻未对共同财产作出特别约定，对于夫妻共同财产双方有平等的处理权。夫妻一方将大额钱款赠与婚外第三人，未经财产共有人的同意，侵害了另一方的财产权益，且其赠与行为系基于其与第三人的婚外男女关系，因此该赠与行为无效。配偶一方可主张赠与行为全部无效而非部分无效，赠与财物应当全部返还。赠与行为被认定无效后随即产生返还赠与当时的标的物，如果赠与的是房屋、车辆等实物，应当返还实物。如果实物因灭失、转让等原因导致无法返还的，可以参照实物灭失、转让时的市场价格或者转让对价折价补偿。综上，如果负心人利用夫妻共同财产购买房产并登记在插足第三者的名下，后者可能面临人财两空的尴尬结局。笔者声明：致敬爱情，本文献给广大适婚青年（流氓除外）！！！

【案情】2018年3月2日，甲、乙协议离婚。离婚协议约定将夫妻共有的一处房产赠与儿子丙，丙当时并不知情。后因甲怠于交付房屋，丙起诉甲，要求办理房屋过户手续。【分歧】本案的争议焦点是：丙对甲有无给付请求权？第一种意见认为，离婚协议约定将特定财产赠与子女，离婚后夫妻一方不履行给付义务，夫妻另一方起诉要求履行的，应当予以支持。但是受赠子女非离婚协议的当事人，仅系赠与条款的受益人，并无独立的给付请求权，其作为原告诉请夫妻一方履行给付义务的，应当驳回起诉。第二种意见认为，受赠子女依据离婚协议中的赠与条款享有直接、独立的请求权，有权以自己的名义起诉要求夫妻一方或双方履行给付义务。【评析】笔者赞同第二种意见，理由如下：根据传统债法理论，“任何人不得为他人缔约”。长期以来，债被称为“法锁”，合同之债被认为当且仅当在缔约双方之间发生法律效力，第三人既不享有合同上的权利，也不用负担合同上的义务。但是随着社会的发展，人们订立的合同越来越多地涉及第三人，为维护合理信赖、提高经济效率、降低交易成本、实现社会公正，世界各国纷纷为合同相对性原则创设了一些例外，其中为第三人利益合同得到了大多数国家的认可，我国也不例外。所谓为第三人利益合同，又称“为第三人权利之契约”或“利他契约”，即“当事人一方，约定他方向第三人给付，第三人因之取得直接请求给付之契约。”当事人中的债权人又称受约人，债务人又称立约人，第三人又称受益人。为第三人利益合同并不是债法上的独立合同类型，只是将某一具体有名或无名合同作出某种变形，通常表现为在普通的债务合同中加入利于第三人的约款或者能够明显推知有利于第三人的意思表示，使之成为为第三人利益的合同。该类合同最本质的法律特征就是无需事先通知或征得第三人同意，也无须第三人参加契约或承诺，第三人即可依据第三人利益约款直接、独立地取得权利，并以自己的名义予以主张。因特殊的法律构造，为第三人利益合同包含三方面的法律关系：第一，立约人与受约人之间的补偿关系，又称基础合同关系，即立约人之所以愿意与受约人订立为第三人利益合同或同意向第三人直接给付的原因关系。该关系可以是有偿，如为消灭对受约人的债务；也可以是无偿，如向受约人赠与财产。第二，受约人与第三人之间的对价关系，即受约人放弃自己受领而使得第三人取得权利之原因关系。该关系亦可以是有偿，如为消灭对第三人的债务；也可以是无偿，如赠与第三人财产。总之，补偿关系和对价关系可以是财产利益，也可以是非财产利益。第三，立约人与第三人之间的给付关系，即第三人得依据合同约定直接请求立约人为利益约款之给付的关系，立约人须及时履行。在我国，投保人为自己以外的被保险人投保人身保险就是典型的为第三人利益合同，其中保险合同的当事人是投保人与保险人，被保险人虽非合同当事人，却直接享有保险金的给付请求权，而投保人虽负有缴纳保费的义务，却无权请求给付保险金。本案中，涉赠与子女财产的离婚协议，完全符合为第三人利益合同的法律特征：其一，离婚协议的主体是夫妻双方，互为立约人与受约人，双方就婚姻关系、财产分割、子女抚养问题达成的协议属于复合式的基础协议；其二，夫妻双方有为第三人创设权利的共同意思表示，即第三人利益约款，约定将共有的房产赠与子女，使子女纯粹受益，而子女却非该离婚协议的当事人；其三，在夫妻一方或彼此的要求下，另一方或双方之所以同意将本属于自己的财产份额赠与子女，个中原因既有基于与子女间的亲情考虑，也有为顺利解除婚姻关系，不让共同财产分割成为羁绊、束缚婚姻自由的策略安排，甚至不排除为满足一方或双方的某种精神需求，比如说惩罚对方，不让对方在物质上占便宜，抑或心存愧疚，为了补偿对方等等。总之，此处的补偿关系和对价关系可谓相互交织，立约人往往同时也是受约人，反之亦然，明显较一般为第三人利益合同更为复杂，但是并不妨碍构成有效的补偿和对价。因此，受赠子女得依据离婚协议中的赠与条款对夫妻一方或双方享有直接、独立的给付请求权，可以以自己的名义主张权利。

（一）基本案情于某某与高某某于2001年11月11日登记结婚，婚后于2003年9月生育一子高某。因感情不和，双方于2009年9月2日在法院调解离婚。双方离婚时对于共同共有的位于北京市某小区59号房屋未予以分割，而是通过协议约定该房屋所有权在高某某付清贷款后归双方之子高某所有。2013年1月，于某某起诉至北京市东城区人民法院称：59号房屋贷款尚未还清，房屋产权亦未变更至高某名下，即还未实际赠与给高某，目前还处于于某某、高某某共有财产状态，故不计划再将该房屋属于自己的部分赠给高某，主张撤销之前的赠与行为，由法院依法分割59号房屋。高某某则认为：离婚时双方已经将房屋协议赠与高某，正是因为于某某同意将房屋赠与高某，我才同意离婚协议中其他加重我义务的条款，例如在离婚后单独偿还夫妻共同债务4.5万元。我认为离婚已经对孩子造成巨大伤害，出于对未成年人的考虑，不应该支持于某某的诉讼请求。（二）裁判结果北京市东城区人民法院生效裁判认为：双方在婚姻关系存续期间均知悉59号房屋系夫妻共同财产，对于诉争房屋的处理，于某某与高某某早已达成约定，且该约定系双方在离婚时达成，即双方约定将59号房屋赠与其子是建立在双方夫妻身份关系解除的基础之上。在于某某与高某某离婚后，于某某不同意履行对诉争房屋的处理约定，并要求分割诉争房屋，其诉讼请求法律依据不足，亦有违诚信。故对于某某的诉讼请求，法院不予支持。法院于2013年4月24日作出（2013）东民初字第02551号民事判决：驳回于某某的诉讼请求。宣判后，于某某向北京市第二中级人民法院提起上诉，北京市第二中级人民法院于2013年7月11日作出（2013）二中民终字第09734号判决：驳回上诉，维持原判。（三）典型意义本案中双方争议的焦点是在离婚协议中约定将夫妻共同共有的房产赠与未成年子女，离婚后一方在赠与房产变更登记之前是否有权予以撤销。在离婚协议中双方将共同财产赠与未成年子女的约定与解除婚姻关系、子女抚养、共同财产分割、共同债务清偿、离婚损害赔偿等内容互为前提、互为结果，构成了一个整体，是“一揽子”的解决方案。如果允许一方反悔，那么男女双方离婚协议的“整体性”将被破坏。在婚姻关系已经解除且不可逆的情况下如果允许当事人对于财产部分反悔将助长先离婚再恶意占有财产之有违诚实信用的行为，也不利于保护未成年子女的权益。因此，在离婚后一方欲根据《合同法》第一百八十六条第一款之规定单方撤销赠与时亦应取得双方合意，在未征得作为共同共有人的另一方同意的情况下，无权单方撤销赠与。