张耀

那么遇到这样的问题，究竟应该怎么处理呢？笔者近期就代理了一个这样的案件。2017年4月1日，刘某与公司签订了劳动合同，合同约定了基本工资为每月35000元，但未约定绩效奖金相关事宜。2018年1月31日，刘某向公司提出辞职。双方对绩效奖金产生了争议，经双方协商无果，刘某申请劳动仲裁，要求公司支付2017年4月-2018年1月共计9个月的绩效奖金共计27万元。仲裁支持了刘某，后公司起诉至法院。公司认为：在职期间公司从未设立过考核指标，也没有任何形式的考核，应当理解为公司放弃了考核权。但绩效工资实际上也是员工工资构成的一部分，即使公司未考核，也应当予以发放。法院观点：双方明确约定，刘某的绩效奖金考核后按半年发放，但是公司却从未与刘某签订考核任务书，每月也未对刘某进行考核，应当认为公司放弃形式考核权。公司作为用人单位，掌握了对员工工作指标或任务的设定、考核权限，但公司从未提供充分证据证明刘某考核不合格，应当承担举证不能的后果。故公司应当支付刘某2017年4月-2018年1月的绩效工资。

一场突如其来的肺炎，给全国按下了暂停键。“海底捞日亏8000万”、“西贝撑不过3个月”……人们惊讶地发现，即使是知名企业都已经叫苦连连，更别提现金流没那么充裕的中小企业了，本次疫情影响之大可见一斑。于是很多公司想尽办法“自救”：有的集体降薪有的直接裁员那么问题来了——企业能否以疫情为由裁员呢？或者更准确的说，企业能否以疫情为由解除员工呢？因疫情导致的劳动关系解除一般有以下两个理由：一是“客观情况发生重大变化”为由和员工解除劳动合同;二是“经济性裁员”。（当然，不排除有部门的企业受到的冲击较大，提前解散或宣告破产，此种情形我们暂不讨论。）一、企业能否以“客观情况发生重大变化“为由解除劳动合同？我国《劳动合同法》第四十条规定，”有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。“据此，用人单位根据本条单方解除劳动合同需满足以下条件：1、客观情况发生重大变化新冠病毒疫情是否属“客观情况发生重大变化”呢？根据劳动部办公厅《关于＜劳动法＞若干条文的说明》（劳办发[1994]289号），“客观情况”指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第二十六条所列的客观情况。司法实践中，企业组织架构调整、部门撤并等情形，若确符合企业运行规律的法院也会予以支持。根据《民法总则》第一百八十条及《合同法》第一百一十七条规定，“不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”本次疫情属于不可抗力吗？目前法律界基本认为属于不可抗力，人大法工委也持本观点。2、致使劳动合同无法继续履行所谓“导致劳动合同无法继续履行”，即”劳动合同无法继续履行”的后果与“客观情况发生重大变化”有因果关系。那么本次疫情是否会导致劳动合同无法继续履行呢？这还得分情况看待。对于有些企业来讲，因疫情影响有的员工可能节后无法及时复工，更有员工可能已经感染病毒需隔离治疗，但这些情况完全可以通过延迟上班时间、轮岗轮休等方式解决，疫情过后劳动合同完全可以继续履行。若企业因员工不能及时到岗等原因与员工解除，不仅不合法，也不合情不合理。有的企业因疫情冲击出现停业、减产、经营困难，维持现有员工工资或员工人数等条件可能导致企业运营成本过高，此时能能否认为“致使劳动无法继续履行”呢？笔者持保留态度。因为这种经营困难可能是暂时的，按照经济规律，疫情之后的经济完全可能出现反弹，在短时间内也无法进一步判断企业是否会持续经营困难，在此特殊时期解除员工难言合理。但对在疫情之后已经采取了集中协商、轮岗轮休等方式经营了一定时间，仍不得不调整企业组织架构、裁撤部门的企业来说，若企业充分举证了企业的财务报表（证明企业经营状况）、股东会或董事会决议等证据，笔者认为还是应当尊重企业的自主经营权。3、与劳动者协商未能就变更劳动合同内容达成协议劳动合同内容，一般指的是变更工作地点、工作岗位等。需注意，法律规定的程序是协商，协商中很重要的一点是需要听取员工的意见，而不是直接的通知。4、法律后果经过上述程序且符合相应情形，若最后未能达成一致意见，公司可以解除劳动合同，但需按照法律规定支付经济补偿金(N)及代通金（或提前一个月通知）。但若不满足上述任一条件，企业的解除行为都将被认定为违法，此时企业需支付员工赔偿金2N。二、企业能否进行经济性裁员？根据《劳动合同法》第四十一条规定，“需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的”，经过法定程序，符合法定情形，可以裁减人员。可见，裁员不是企业想裁就能裁。1、经济性裁员的法定程序：①用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见②裁减人员方案经向劳动行政部门报告这里需要注意的是，法律虽然规定是报告而非批准，但实践中，劳动行政部门对于裁员的报告也是极其谨慎的，许多地方的劳动行政部门会对企业的方案提出各种意见，想要取得裁员备案的“回执”远非法条中表述的那么简单。笔者认为今年要拿到“回执”可能会更加困难。2、经济性裁员的适用情形：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。上述适用情形中，第（二）项理由最为常见。司法实践中，企业通常需提供财务报表、审计报告、税务资料等客观材料，裁判机构往往结合企业实际经营情况予以认定，判断经营困难是否为暂时的或确无法解决的，自由裁量度较高，审查较为严格。3、经济性裁员中需特别关注的劳动者应当优先留用下列人员：（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。裁员禁止的人员：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。4、法律后果经济性裁员完全合法，企业也需支付经济补偿金N。若经济性裁员程序或实体违法，企业都将面临违法解除的风险，一旦认定为违法解除，企业将支付2N的赔偿金。写在最后疫情之下，不论是企业还是员工，乃至整个国家来说都将是艰难的时期。为应对可能出现的裁员潮，不少地方人社局都发文称“不裁员、少裁员的企业，将返还失业保险费”，多地政府也号召企业“通过集体协商,采取调整薪酬、轮岗轮休等方式稳定工作岗位,尽量不裁员或者少裁员。”在这样的特殊历史时期，笔者也呼吁企业综合考虑各种因素，慎作决定。◆本文为作者个人观点，仅供参考，请多指正。

我们都知道，根据我国《劳动合同法》第四十条第三款规定，“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。据此，依据本条解除劳动者的，应满足以下要件：一是客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行；二是用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。关于哪些情形属于“客观情况发生重大变化”，原劳动部在《关于〈劳动法〉若干条文的说明》的通知》（劳办发〔1994〕289号）中指出，本条中的“客观情况”指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等。对此，不少文章已就此进行了充分的讨论，本文不再赘述，我们重点来看第二个要件——协商。上述法律明确要求公司需要和员工协商，但仅规定“协商变更劳动合同内容”，并未明确协商哪些内容，司法解释也未进一步予以明确应，“如何协商、协商到何种程度”就成了一个老大难的问题。司法实践中，用人单位因“协商”问题而被认定为违法解除的案例也不在少数。那么用人单位应当如何和员工协商呢：是直接通知调岗还是需要和员工谈话沟通？调岗能否调薪？能否让员工去子公司工作？实践中常见的变更内容包括：1、用人单位主体，即和员工协商去别的用人单位工作或子公司工作；2、变更工作内容（岗位）和工作地点。下面我们结合问题来分析：1、能否协商变更用人单位？劳动者入职某公司并与该公司签订劳动合同，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。该劳动关系是该公司与劳动者的劳动关系，除非劳动者愿意，否则公司无权要求劳动者与其他用人单位建立劳动关系，哪怕是子公司或兄弟公司。同理，在“客观情况发生重大变化”时的协商“变更劳动合同”内容也不能理解为变更劳动关系的主体。理由很简单：我作为劳动者是A公司的员工，现在让我去与B公司签订劳动合同，选择权自然在我员工，我有权拒绝。相关司法判例也是持这种观点。（2017）沪01民终614号本院认为，本案的争议焦点之一为，双方是否就变更劳动合同内容进行协商。《劳动合同法》第四十条第（三）项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。从文义解释来看，变更劳动合同内容的协商，应该是在劳动合同存续的前提下，当事人之间就劳动合同的内容进行协商变更，而不包括当事人的变化，以及直接协商解除。本案中，即便存在协商，XX公司与劳动者协商的内容也是由第三方履行劳动合同，明显不符合前述规定。因此，XX公司的解除行为属违法，应向徐某支付违法解除劳动合同的赔偿金。（2017）沪01民终2447号XX中心现提出与李某协商调整岗位，实际系要求李某与其他公司建立劳动关系，于法无据。一审法院对其解除李某劳动合同的合法性不予确认，用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。2、协商能否直接协商解除劳动合同？如前所述，协商应该是“就变更劳动合同内容”，若是协商其他内容，自然是不符合法律规定的。我们也常碰到有的公司咨询类似问题，说公司和员工进行了协商，为什么还是败诉了呢？详细了解才知道公司仅仅是就协商解除劳动合同和员工进行了多次沟通，并非就变更劳动内容协商。（2016）沪0115民初44429号关于2016年1月5日的协商邮件，从邮件内容来看，仅系原告要求与被告协商解除劳动关系，该情形并不属于《劳动合同法》第四十条第三项所规定的劳动合同内容的变更。3、协商调整工作岗位能否降薪？实践中，不少用人单位“协商”调整工作岗位，调整工作岗位自然是符合《劳动合同法》第四十条规定的。但是有的单位却在调岗时调薪，这是否可以呢？实践中存在两种不同的观点，一种观点认为，调整的岗位应结合劳动者的能力及收入水平而定，无论如何也不能明显减少劳动者的工资收入；另一种观点认为，公司的岗位时按需设置，按岗定薪也是合理的企业自主决定权，裁判机构不应过于严苛要求用人单位。司法实践中持两种观点的裁判者均有：（2014）沪二中民三（民）终字第731号双方劳动合同虽约定XX公司保留根据施某的资历和经验调整职位的权利，但如前所述，这种调整亦应当证明存在合理性。XX公司在将物流与采购两部门合并后，仅有施某一人的岗位和薪酬发生重大变化。施某的职位从部门经理降为物流专员，薪酬由每月13，000元降为6，500元，上述调岗降薪行为显然超出了合理范围。在施某答复不同意调整的当日，XX公司即作出了解除通知，显然缺乏依据。（2017）沪0101民初23533号3月23日，被告以董事会决定为由，与原告协商变更或解除劳动合同，变更方案为：调换工作部门、月工资从原1.9万元调整为1.6万元。原告表示不接受转岗降薪……在这一背景下，被告向原告提出了更换部门或者解除合同的协商方案，而被告向原告提出的降薪幅度，在合理范围。通过上述案例可以看出，调岗同时降薪对用人单位来说存在一定的风险。用人单位在调岗降薪时应注意“降薪范围是否合理”、“用人单位是否尽到了审慎义务”。4、调整工作地点的，能否直接通知员工直接去新工作地点报到?笔者曾处理过一个案例：用人单位由于客观情况发生重大变化调整劳动者的工作地点，直接发通知给员工要求员工三日内到新的工作地点报到，遭到了员工的拒绝。公司认为通知员工报到实际就是协商。但法院最终没有支持公司的观点，法院认为：协商应当是劳资双方磋商的过程，用人单位单方通知并非履行了协商义务。建议用人单位在协商时，尽量避免以直接发通知的形式。5、协商到什么程度？用人单位在和员工协商的时候有没有次数要求呢？只需协商一次呢还是需要多协商几次？我们建议在协商时，用人单位应尽到审慎的义务，最好是本着诚信的原则进行多次协商。诚然，法律并未规定协商的次数，但正因如此，法官在审理此类纠纷的时候有较大的自主裁量权。法官自由裁量权的核心还是探究公司是否在善意的基础上进行了协商，而多次协商在实践中更加容易得到支持。有条件的用人单位，甚至可以提供多个选择让拟协商的员工自行选择，（2016）沪01民终8979号至2015年11月份，在XX公司已无广州经理岗位的情况下，XX公司先后向李某提供调查员、业务拓展、及上海行政岗位供李某选择，以期能就变更劳动合同内容与李某进行协商，但李某对上述岗位均予以拒绝致双方未达成一致。因此，经XX公司、李某协商未能就变更劳动合同内容达成协议的情况下，XX公司解除与李某劳动合同的做法，并无不妥。

近年来，二手车交易市场异常红火，各大网络平台的广告也铺天盖地。伴随着二手车交易量的提升，相关纠纷也多了起来，因“更改里程”而导致的纠纷就是其中比较典型的纠纷类型。我们都知道，二手车辆里程数的不同代表着车辆的性能不同，从而决定了可谈判的价格空间也有所不同。但有的不良商家为了抬高价钱，竟然篡改了车辆的里程数，面对这种情况，消费者应该怎么办呢？我们通过一则案例来看一下。案情简介2014月7月27日，于某与上海某二手车经营有限公司签订二手车销售合同一份，约定于某向该公司购买某品牌二手车一辆，表显里程5.5万公里，车辆价格为31.3万元。后于某支付了购车款，车辆转移到于某名下。后于某前往4S店维修车辆，被告知该车辆实际里程数截至2013年10月31日的行驶里程为67，830公里。于某认为，该二手车公司隐瞒了系争车辆的实际行驶里程的事实，已构成欺诈，应退一赔三，诉至法院，请求判令：一、解除2014年7月27日签订的二手车销售合同；二、退还购车款31.3万元；三、赔偿于某购车款93.9万元。法院观点：二手车公司作为车辆出卖方，应对其所出售车辆的各类信息尽到真实披露义务，并对其不存在隐瞒真实里程数及曾发生事故的故意承担举证责任，然而该公司虽否认其更改或者隐瞒车辆真实里程数，但对此未提供任何证据证明，故公司应承担举证不能的法律后果。由此，对于于某以欺诈为由要求其承担三倍赔偿责任的诉讼请求，法院予以支持。法院据此作出判决：一、解除双方于2014年7月27日签订的《二手车销售合同》；二、二手车公司退还于某购车款313，000元；三、二手车公司赔偿于某939，000元。律师评析：2013年10月25日，我国《消费者权益保护法》第二次修正，并自2014年3月15日起实施，该法规定了经营者的欺诈赔偿责任，也即我们常说的”退一赔三“，其中三倍赔偿属于惩罚性赔偿。在此类纠纷中，对于消费者来说可以采取维权途径一般有：1、双方协商；2、投诉到消费者权益保护委员会；3、起诉到法院。其中，诉讼中常见的问题在于如何证明”里程“被篡改的事实，消费者可以考虑从4S店取得相关凭证的方式予以证明，若车辆出卖之前在4S店保养过，4S店一般会有里程记录。若仅能查询到目前的行驶里程，则需要分析比对相关里程的合理性。为了防止相关证据的灭失，我们建议消费者一旦发现相关情况，尽早采取法律途径维权。