罗建明

【案情】2018年10月，江某应“老表”要求向被告人邓某询购1千克甲基苯内胶。之后，两人商定交易价格为12.5万元，由“老表”支付两人各5000元好处费，并由江某等人到新干取货。同年11月6日上午，“老表”与江某先后驾车从湖北前往新干。期间,邓某与之前联系的毒品上线因价格上涨未达成交易，随后邓某联系胡某并商定交易价格格为12万元。下午5时许，“老表"、江某先后到达酒店停车场,“老表”随即支付给江某5000元好处费，并将装有13万元现金的纸盒交由江某转交给邓某。江某联系好邓某并在酒店对面马路边将纸盒交给邓某后，“老表”又支付给江某7000元作为江某来取毒品的好处费。邓某本应在纸盒内取出1万元好处费，却因心情紧张只拿了6900元。之后，邓某按照胡某的要求在酒店门口将毒资交给胡某。十几分钟后，胡某通过微信发送位置给邓某并要邓某到该处找其取毒品。江某随即驾车跟随邓某驾驶的车辆前往毒品所在地并在草丛内找到毒品，案发后，被告人江某、邓某相继被抓获归案，侦查人员在江某驾驶车辆内查获甲基苯丙胺疑似物一包，净重983.59克。经鉴定，所查获的甲基苯丙胺疑似物检出甲基苯丙胺成分，含量为61.2%。【一审法院认为】被告人邓某违反国家毒品管理法规贩卖甲基苯丙胺，数量达983.59克，被告人的行为均构成贩卖毒品罪,应予处罚。被告人邓某为他人从事毒品交易,可认定为从犯。邓某如实供述了自己的罪行，属坦白，依法从轻处罚。被告人邓某曾系累犯,依法从重处罚。被告人邓某犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币10万元。【二审法院认为】上诉人邓某违反国家毒品管理法规，贩卖甲基苯丙胺983.59克,行为均构成贩卖毒品罪，应依法予以惩处。鉴于邓某均系从犯，且均具有坦白情节，一审判决虽然对该二人予以了从轻处罚，但量刑仍然偏重，根据本案的犯罪事实及他们在本案中所起作用及认罪态度等情节，本院依法予以改判，原判认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第(一)项、第二十五条第一款、第二十七条、第五十九条、第六十五条、第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(二)项的规定,判决如下:一、撤销江西省吉安市中级人民法院(201X)赣08刑初xx号刑事判决;二、上诉人邓某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币八万元。【律师分析】本案一审是由江西钧略律师事务所罗建明律师担任邓某的指定辩护人，一审期间法院判处邓某无期徒刑。但二审予以了改判，改判十五年有期徒刑。现本律师分析如下。本案涉案的毒品属于“毒品未流入社会”，应当作为从轻量刑的情节，但一审法院对此未予以评价，量刑时未予以考虑“毒品未流入社会”是指因侦查机关查扣从被告人处发现的尚未进行交易或者交易尚未完成的毒品，使之未流转至处于毒品交易环节“下线”的毒贩或者交易终端的吸毒者的客观情形。“毒品未流入社会”，应当作为从轻量刑的情节，主要理由如下：（1）量刑是一个对案件情况经过综合考虑进行整体评价后，得出宣告刑结论的思辨过程。其中，犯罪的“不法”是该思辨过程必须要考虑的一个因素，而案发时的“毒品未流入社会”的状况属于犯罪的“不法”（张明楷教授认为犯罪是“不法”与“有责”构成）中的构成要件要素，应当在量刑时予以考虑。贩卖毒品罪是抽象危险犯，侵犯的是国家对毒品的管理制度。应当肯定“毒品未流入社会”该情节作为量刑情节适用的合理性。（2）从社会危害性角度看，国家规定毒品犯罪的目的之一，就是要防止毒品流入社会，危害社会有机体的公共健康。由此可见，毒品流入社会的情形所造成的社会危害性显然重于未流入社会情形。（3）从刑法理论上看，一切犯罪无论是行为犯，还是结果犯，结果对量刑都起影响作用。因为结果是反映法益侵害程度的事实现象，当然会影响量刑。结果的严重与否，或影响定罪，或影响法定刑升格，或影响法定刑以下或以内的量刑。因此，在对毒品犯罪量刑时，贩卖毒品行为在社会层面造成的影响，包括毒品犯罪毒品流人社会造成的危害以及毒品使用带来的社会负面效应，应当是考查的重点内容之一，并在量刑上做到区别对待。毋庸置疑，“毒品未流入社会”的情形造成的危害明显低于“流入社会”的情形。对于“毒品未流入社会”的情形应当从轻处罚，以此来确保罪刑相适应原则的有效适用。本案中，罗建明律师经过多次提交辩护词，多次个主办法官沟通，取得了良好的辩护效果，极大维护了当事人最大权益，当事人家属很满意二审判决结果。

此类情形在生活中也较为普遍，在多起交通事故中，行人因不遵守道路交通管理法规，自行在机动车道通行，导致机动车驾驶人有时无法控制交通事故的发生，对该后果的责任承担该如何划分，是重心之重。厘清上述问题，请看本文解析。一、行人违章之责任承担每年道路交通事故责任纠纷不暇系数，所导致事故发生的原因也不计其数，如机动车驾驶人不遵守道路交通管理法规、酒驾、行为人违章等情形。此次主要探讨行为人违章所导致的事故纠纷。《中华人民共和国道路交通安全法》第76条第一款所述，道路交通事故中，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。所以，一起交通事故的发生，交通事故责任认定是基本，但交警未认定事故责任承担并不代表民事赔偿责任就无需承担。就上述法条第二款可知，机动车与行为人之间发生交通事故的，行人没有过错的，由机动车一方承担全部赔偿责任，有证据证明行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。可见，行人违章也需要承担一定的赔偿责任，即使发生事故后造成行人自身损失，但因其未尽交通出行注意义务，即需对自身损害承担责任。此外机动车操作人造成非机动车一方人员伤亡的，虽然机动车驾驶人无过错，是行人自身违章导致出现驾驶人无法控制的情形，机动车也需承担不超过百分之十的损害赔偿责任。只有在行人故意碰撞机动车、或者存有自杀等情形的，机动车驾驶人才不需要承担损害赔偿责任。

交通事故责任主体之因租赁、借用机动车等情形发生交通事故责任承担问题作者：罗建明，江西钧略律师事务所律师，地址：江西省吉安市吉州区吉州区大道开通商务宾馆十楼（吉安市检察院对面），联系电话：13707060616。此类情形在生活中较常见，人们或因为某种原因将自己所有的车辆租赁或借用给自己的亲朋好友。还有一部分是汽车租赁公司作为经营业务将车辆租赁出去。但是如果租赁人或者使用人不符合驾驶条件亦或者驾驶的车辆出现故障、瑕疵等问题，发生交通事故后将会对第三人（受害人）造成或多或少的损害。厘清上述问题，请看本文解析。一、请求权基础之法律规范1、《侵权责任法》第四十九条因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。2、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条机动车发生交通事故造成损害，机动车所有人或者管理人有下列情形之一，人民法院应当认定其对损害的发生有过错，并适用侵权责任法第四十九条的规定确定其相应的赔偿责任：（一）知道或者应当知道机动车存在缺陷，且该缺陷是交通事故发生原因之一的；（二）知道或者应当知道驾驶人无驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的；（三）知道或者应当知道驾驶人因饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品，或者患有妨碍安全驾驶机动车的疾病等依法不能驾驶机动车的；（四）其它应当认定机动车所有人或者管理人有过错的。第二条未经允许驾驶他人机动车发生交通事故造成损害，当事人依照侵权责任法第四十九条的规定请求由机动车驾驶人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。机动车所有人或者管理人有过错的，承担相应的赔偿责任，但具有侵权责任法第五十二条规定情形的除外。二、具体情形的认定1、驾驶人资格之瑕疵驾驶人资格之瑕疵常见于驾驶人无驾驶资格、驾驶人饮酒或醉驾驾机动车。我国道路交通安全法规定驾驶人驾驶机动车必须取得相应的机动车驾驶证。道路交通安全法还规定驾驶人不得饮酒或醉酒驾驶车辆。2、驾驶的车辆之瑕疵驾驶的车辆之瑕疵常见于车辆未年检或车辆达到报废状态，此致若机动所有权人明知车辆出现瑕疵的情况下借用或租赁给使用人，那么，机动车所有权人将承担相应的过错责任。三、具体责任之认定1、机动车使用人作为主要的责任主体第一，从危险来源和危险控制来源看，危险源主要产生于驾驶人行为，能够最直接控制机动车只能是驾驶人。第二，从运行控制和运行利益来说，发生交通事故后，能够控制机动车的也只能是驾驶人。2、机动车所有权人承担过错责任机动车所有人虽不是机动车的实际控制人，但是仍然需要具有一般的注意义务。在将其所有的车辆移转占有时，机动车所有权人应当尽到必要的审慎义务。四、律师建议在出借自己的车辆时一定要谨慎再谨慎，要注意借车人是否存在无证驾驶、酒后驾驶、疲劳驾驶等危险驾车行为，并确保机动车各项指标达到安全标准，否则将承担相应的责任。

一、关于事故认定书的证据效力交通事故认定书是公安机关交通管理部门通过交通事故现场勘查、技术分析和有关检验、鉴定，分析道路交通事故的基本事实、成因和当事人责任所出具的法律文书。公安机关交通管理部门制作的《交通事故认定书》属于交通事故损害赔偿案件中的民事诉讼证据，由人民法院依法审查并确认其是否具有证据效力。其请求权基础在：《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条规定：公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，人民法院应依法审查并确认其相应的证明力，但有相反证据推翻的除外。需要强调的是，事故认定书只是证据的一种形式，法院在审理过程中，当事人一方有证据证明事故认定书有事实上的疏漏、程序上的瑕疵或事故认定明显不当，可依法予以纠正。二、对事故认定书不服，是否可以提起诉讼或行政复议？全国人大常务委员会法制工作委员会办公室在法工办复字[2005]1号《关于交通事故责任认定行为是否属于具体行政行为，可否纳入行政诉讼受案范围的意见》中明确，交通事故责任认定行为不属于具体行政行为，不能向人民法院提起行政诉讼。如果当事人对交通事故认定书牵连的民事赔偿不服的，可以向人民法院提起民事诉讼。道路交通事故认定行为不属于具体行政行为，不属于行政复议和行政诉讼受案范围，但可以向本级或上一级主管部门申请复核一次。