张志华

下面我以近期蚂蚁刑辩团队承办的一起指使他人寻衅滋事案为例，对间接证据使用规则展开若干实务探讨。某检察院指控被告人李某因与刘某发生邻里纠纷，指使范某安排他人将刘某打成轻伤。由于本案被告人李某与范某均否认李某指使，范某称其安排人打刘某是为了巴结李某，李某并不知情，全案无一例直接证据。1.被害人刘某的陈述，据刘某陈述自己被砍后，乔某、金某等人受李某所托找其哥哥刘某某和其说和，要求不要再告李某，要求能给已被逮捕的范某写谅解书，并且听自己老婆说接儿子看到有人在车内对他们拍照，其大哥刘某某和乔某说了这件事，乔某回答其大哥说，这是李某和别人说过后，别人安排拍的；3.刘某某的朋友乔某的证人证言，据乔某陈述，李某确实找他想通过他联系让刘某能为范某出谅解书，不过未提及不要告李某，以及不知道拍照的事情；1.间接证据未查证属实。使用间接证据定案，前提就是间接证据本身属实。而本案中，被害人刘某、其哥哥刘某某的陈述就未查证属实。第一，据刘某与刘某某陈述，乔某和金某转达要求不要再告李某，但是，乔某和金某的陈述从未提及要求不要再告李某，只陈述了替范某求和的事实；第二，刘某某称，金某通过人转达了李某妻子愿意花20、30万让刘某不要告李某，但金某并未提及此事；第三，刘某某称，在听刘某妻子说接儿子看到有人在车内对他们拍照，刘某某和乔某说了这件事后，乔某回答刘某某说，这是李某和别人说过后，别人安排拍的。但乔某陈述并不知道拍照的事情。也就是说，刘某、其哥哥刘某某的陈述根本没有查证属实。3.间接证据未形成完整的证明体系。以间接证据定罪，必须对犯罪的目的、动机、时间、地点、过程、手段、工具、后果、犯罪嫌疑人、被告人的身份等所有涉及案情的各个方面都有相应的证据形成一个完整的证明体系。就本案而言，使用间接证据定罪，还至少必须证明李某是什么时间、地点、什么方式与范某商议殴打被害人以及是何时、如何告知范某要殴打之人的车辆、姓名信息等等，否则仅以李某和刘某之间有过一次邻里纠纷，李某替范某找人说过情让被害人谅解就推定李某是幕后主使，显然是一种主观归罪。4.无法排除合理怀疑。本案中，间接证据充其量能够证明两个相关事实：第一，李某与被害人刘某之间存在一次邻里纠纷；第二，被害人被殴打后，李某确实找人说过情，想让被害人写个谅解书。但仅就此，根本无法排除一种可能，就是李某自己供述的，找人调解，只是自己觉得，虽然没有指使范某，但范某打刘某也是为了他，加上职工家属来求帮忙，于情于理都应当帮忙看看能不能调解减轻点范某等人的罪刑。这于情于理都不算是异常。当然，间接证据的使用是个复杂的问题，本案探讨也只是间接证据在实务中使用的一个缩影，但在以间接证据定案的案件中，法院应当严格按照刑诉法105条规定的标准进行认定。

2019年上半年，全国共查处酒驾醉驾90.1万起，其中醉驾17.7万起，因酒驾醉驾导致死亡交通事故1525起，造成1674人死亡，分别同比减少20.7%、20.4%，醉驾入刑有效遏制了醉驾类交通事故的发生。与此同时，7月31日，最高法公布了2019年上半年全国法院审判执行数据，在审结的刑事案件中，危险驾驶罪首次超越盗窃罪，排在第一位。基于这个背景下，浙江省公检法于2019年10月8日印发《关于办理“醉驾”案件若干问题的会议纪要》（下文简称“纪要”）里面规定：酒精含量在170mg／100ml以下，认罪悔罪，且无上述8种从重情节，犯罪情节轻微的，可以不起诉或者免予刑事处罚。酒精含量在100mg／100ml以下，且无上述8种从重情节，危害不大的，可以认为是情节显着轻微，不移送审查起诉。正是因为这个“纪要”，在媒体上引起了轩然大波，但实际上这不是第一次提高针对酒驾入罪标准，2017年1月17日浙高法〔2017〕12号印发《关于办理“醉驾”案件的会议纪要》就指出：酒精含量在140mg／100ml以下，且无上述从重情节的，可以不起诉或者免予刑事处罚。此外2019年1月11日，湖南省人民检察院印发《湖南省人民检察院关于危险驾驶（醉驾）犯罪案件不起诉参考标准（试行）》（以下简称《不起诉参考标准》），明确办理相对不起诉案件，除应着重审查犯罪嫌疑人的血液酒精含量、驾驶车辆时间、驾驶车辆种类、行驶道路种类、实际损害后果等重要情节外，还应审查犯罪嫌疑人是否曾因酒后驾驶或者醉酒驾驶机动车被处罚、造成交通事故是否具有其他交通违法等情节。《不起诉参考标准》规定，血液酒精含量在150毫克/100毫升以下，不具有从重处罚情节可适用相对不起诉，并列举了血液酒精含量达到200毫克/100毫升以下几种可以适用相对不起诉的情况。此前，上海、浙江、江苏、湖北、天津、四川等地也出台过具体标准，对免予处罚、不起诉、缓刑以及不作为犯罪处理等情况做出了规定。一、为何会提高酒驾入罪标准与其说提高了酒驾入罪标准，倒不如说是对立法的修正，立法当初的目的是遏制酒驾的行为，防止因为酒驾发生事故，所以规定了很严格的入罪标准，门槛较低，但公安在实际工作中会发现，80mg/ml的入罪标准会让很多人成为犯罪分子，小酌两杯都可能成为罪犯，尤其是有些行为实际上并没有显着的社会危害性。二、提高酒驾入罪标准不意味着喝酒不处罚除了危险驾驶罪，我国针对酒驾还规定了其他严厉的行政处罚和刑事处罚，《道路交通安全法》第九十一条规定：饮酒后驾驶机动车的，处暂扣六个月机动车驾驶证，并处一千元以上二千元以下罚款。因饮酒后驾驶机动车被处罚，再次饮酒后驾驶机动车的，处十日以下拘留，并处一千元以上二千元以下罚款，吊销机动车驾驶证。醉酒驾驶机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，吊销机动车驾驶证，依法追究刑事责任；五年内不得重新取得机动车驾驶证。饮酒后驾驶营运机动车的，处十五日拘留，并处五千元罚款，吊销机动车驾驶证，五年内不得重新取得机动车驾驶证。醉酒驾驶营运机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，吊销机动车驾驶证，依法追究刑事责任；十年内不得重新取得机动车驾驶证，重新取得机动车驾驶证后，不得驾驶营运机动车。饮酒后或者醉酒驾驶机动车发生重大交通事故，构成犯罪的，依法追究刑事责任，并由公安机关交通管理部门吊销机动车驾驶证，终生不得重新取得机动车驾驶证。此外酒驾如果发生了交通事故造成人员伤亡、财产损失可构成交通肇事罪、以危险方法危害公共安全罪……三、酒驾案件背后折射出立法的泛刑事化处理倾向醉酒驾驶机动车造成了很多悲剧，发生了很多的交通事故，酒驾入刑以后显着地降低的酒驾案件的数量，但是带来的问题就是很多人仅因为酒后驾车，在社会危害性较低的情况下就被定罪需要承担刑事责任，如果80mg/ml就入罪，那么后果就是有更多的人入罪，监狱里面会有更多酒驾的人，需要指出的是，因为几个恶性案件从而一刀切让刑罚打击面扩大，这种做法值得警惕，刑法并不是万能的，切勿造成司法资源的浪费。社会治理的模式应当是一个从民事到行政再到刑事的过程，只有社会危害性严重的行为才应当被规定为刑事犯罪，所以从酒驾入刑8年来的数据来思考，我们认为酒驾入刑确实起到遏制酒驾的不正之风，但是入罪标准偏低，应当提高入罪标准。四、浙江三部门会议纪要实际上是对《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》的再解释。因为原司法解释规定，在道路上驾驶机动车，血液酒精含量达到80毫克/100毫升以上的，属于醉酒驾驶机动车，依照刑法第一百三十三条之一第一款的规定，以危险驾驶罪定罪处罚。该纪要实际上是对该司法解释的再解释，是对具体实务操作中的规定的细化。至于有观点认为浙江的规定有违上位法，实则不然，浙江的规定是在罪刑法定且严格执行上位法的框架下针对本省酒驾问题作出的切合实际的规定。五、放宽酒驾入刑的意义蚂蚁刑辩团队认为，我们赞成提高酒驾入罪标准，这有利于提高司法资源的利用率，保障公民的人权，但是不支持废除酒驾入刑，饮酒过量的行为非常危险，这构成犯罪毫无疑问，但是也需要警惕司法资源的滥用，对于情节轻微、社会危害性较低的酒驾案件，用行政处罚足以达到教育的目的，让其承担刑事责任毫无意义。

近日，蚂蚁刑辩团队承办一起交通肇事罪案件，案情如下：在一个雨夜，张某驾驶机动车在机动车道上与电动三轮车相撞，三轮车发生侧翻，三轮车车主李某因抢救无效死亡。经交警部门调查，张某当晚饮酒，在雨天行驶未降速，且属于肇事后逃逸，交通事故认定书认定张某承担事故主要责任。张某在供述中称，发生事故时坐在副驾的王某看到情况紧急，伸手转动方向盘，严重干扰了张某驾驶。检方起诉书指控张某构成交通肇事逃逸致人死亡。蚂蚁刑辩团队认为张某不构成交通肇事罪，对本案作无罪辩护。根据刑法相关规定，构成交通肇事罪需满足致一人死亡或三人重伤，同时承担事故主要或全部责任两个条件。本案致一人死亡事实清楚，因此，无罪辩护的关键就在于张某是否需要承担事故主要责任。蚂蚁刑辩团队将从本案出发，连续多期分享交通肇事刑事案件的办案经验和辩护思路。第二期《交通事故认定书》的前世今生上一期我们浅析了《交通事故认定书》的属性和地位，本期我们再介绍一下《交通事故认定书》的演变过程。实际上，在2003年《道路交通安全法》颁布实施之前，《交通事故认定书》的名称为《交通事故责任认定书》，二者仅两字只差，却有质的区别。在2003年《道交法》实施之前，交警部门处理交通事故主要依据1991年颁布的《道路交通事故处理办法》（现已废止）。《道路交通事故处理办法》第22条规定：当事人对交通事故责任认定不服的，可以在接到交通事故责任认定书后十五日内，向上一级公安机关申请重新认定；上一级公安机关在接到重新认定申请书后三十日内，应当作出维持、变更或者撤销的决定。同样已废止的公安部令第10号《道路交通事故处理程序规定》第32条规定：“交通事故责任认定，自交通事故发生之日起按下列时限作出：轻微事故5日内;一般事故15日内;重大、特大事故20日内。因交通事故情节复杂不能按期作出认定的，须报上一级公安交通管理部门批准，按上述规定分别延长5日、15日、20日。交通事故责任认定作出后，应当制作《道路交通事故责任认定书》。”从以上两个已经废止的法规中可以看出，在《道交法》实施之前，交警部门出具的是《道路交通事故责任认定书》，顾名思义其具有认定双方责任的功能。同时，根据《道路交通事故处理办法》第22条规定，当事人可以针对《道路交通事故责任认定书》申请上级公安机关复议，出具认定书的行为属于具体行政行为，具有可诉性。在2003年《道交法》实施之后，《道路交通事故责任认定书》则变为《道路交通事故认定书》，取消了“责任”二字，该文书的性质发生根本变化。《道交法》第73条规定：公安机关交通管理部门应当根据交通事故现场勘验、检查、调查情况和有关的检验、鉴定结论，及时制作交通事故认定书，作为处理交通事故的证据。交通事故认定书应当载明交通事故的基本事实、成因和当事人的责任，并送达当事人。该规定不仅将原《交通事故责任认定书》变为《交通事故认定书》，而且明确了该文书的性质为证据。在实践中，当事人不能申请向上级机关的重新认定，也不能对《交通事故认定书》提起行政复议或行政诉讼。有观点认为，这意味着交警部门对交通事故责任认定具有了终局裁决权。笔者认为这是一种误读，在程序上法律不可能不设置纠错机制。因此，对这一变化的正确理解是，交警部门出具的《交通事故认定书》不再具有“万金油”式的责任认定功能，同时交警部门也不再对出具《交通事故认定书》的行为负担行政责任。在各类诉讼中，应依照各诉讼法的相关规定，综合全案证据，认定双方事故责任，《交通事故认定书》也只是全案众多证据中的其一。