叶青

非婚生子女是指不具备合法婚姻关系的父母所生的子女。现在由于观念的改变，很多人在生下孩子后并不与对方结婚，这就导致了许多非婚生子女抚养权纠纷，而非婚生子女抚养权怎么确定、非婚生子女抚养权的归属，则成为了双方争议的焦点。一、非婚生子女的法律地位要想知道非婚生子女抚养权的归属，首先必须要了解非婚生子女的法律地位。非婚生子女只不过是男女双方在不具备合法婚姻关系时所生的子女，但由于天然的血缘关系，男女结婚与否并不影响非婚生子女与其父母之间的法律关系。所以《婚姻法》规定说，非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。既然父母对婚生子女享有抚养和教育的权利和义务，那么当然对非婚生子女同样享有抚养和教育的权利和义务。二、非婚生子女抚养权归谁？由于非婚生子女与婚生子女法律地位平等，所以非婚生子女抚养权的确定方法与婚生子女抚养权的确定方法是一样的。具体来说，一般通过以下两种方法来解决非婚生子女抚养权怎么确定的问题：（一）非婚生子女抚养权归谁？父母可以协商非婚生子女抚养权的归属问题属于民事问题，因此当事人有权协商解决。对此，《婚姻法》也有规定说，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。这就是说，对于非婚生子女抚养权的归属、非婚生子女抚养权怎么确定这样的问题，首先应当看父母是否能协商解决。但如果父母对非婚生子女的归属难以达成协议，发生了非婚生子女抚养权纠纷的话，那就只能向法院提起诉讼解决了。（二）非婚生子女抚养权归谁？法院按照“有利于孩子健康成长”原则确定当父母无法就非婚生子女抚养权的归属问题达成协议时，唯一的办法就是向法院提起诉讼。法院在具体的审判中，会依据非婚生子女的年龄以及“有利于孩子健康成长”原则来确定非婚生子女抚养权的归属。1.非婚生子女抚养权归谁？两周岁以下一般由女方取得抚养权。对于两周岁以下的非婚生子女，考虑到其尚处于哺乳期或者更需要母亲的照顾，所以两周岁以下的非婚生子女的抚养权一般归属于母亲。当然，这也不是绝对的，如果母方有下列情形之一的，法院也可以判决孩子随父方生活：（1）患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，子女不宜与其共同生活的;（2）有抚养条件不尽抚养义务，而父方要求子女随其生活的;（3）因其他原因，子女确无法随母方生活的;（4）父母双方协议两周岁以下子女随父方生活的，并对子女健康成长无不利影响的。2.非婚生子女抚养权归谁？两周岁以上优先考虑条件较好的一方。对于两周岁以上的未成年非婚生子女，如果父方和母方均要求取得抚养权的，则法院会严格地按照“有利于子女健康成长”的原则确定非婚生子女抚养权的归属。下列情节可以作为法院优先考虑的因素：（1）已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的;（2）子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的;（3）无其他子女，而另一方有其他子女的;（4）子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活的。（5）父方与母方抚养子女的条件基本相同，双方均要求子女与其共同生活，但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的，可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑。3.非婚生子女抚养权归谁？对于十周岁以上的未成年子非婚生子女，应当考虑其本人的意见。以上就是对“非婚生子女抚养权的归属”“非婚生子女抚养权怎么确定”这类问题的解答。总之，非婚生子女抚养权的归属最好由父母双方协商确定，如果实在难以达成协议，那只能通过提起诉讼来解决。但在诉讼的过程中，需要当事人做好繁琐的证据搜集工作，否则可能影响到非婚生子女抚养权归属的结果。所以不妨及时寻求专业的婚姻家庭律师的帮助，毕竟他们具有很多年解决非婚生子抚养权纠纷的实践经验。

婚姻登记机关对离婚协议内容的审查也不严格，或留有对一方当事人不利的因素。这些有待于进一步规制离婚协议。近年来不少夫妻通过协议离婚的方式达到某种不可告人的目的，值得警惕。加至协议的自愿性，案外人很难确定协议是否真实，另外搜集夫妻假离婚的证据比较难，对此案外人常常束手无策。本文针对法律实务中遇到的一些问题逐一展开进行分析。协议离婚是指为解除婚姻关系的夫妻双方所签署的有关财产分割、子女抚养、配偶赡养费等方面的书面协议。从其定义可以看出协议离婚中的协议通常包括三方面的内容，一是夫妻双方同意解除婚姻关系，二是夫妻双方就未成年人子女抚养以及抚养费的承担达成一致的协议，三是夫妻双方就夫妻共同财产分割达成一致协议。上述内容具有复合性，即包括财产的约定，也包括身份关系的约定。缺一不可，倘若有一部分达不成一致协议，协议离婚程序便无法继续进行。我国《婚姻法》第十一条第三款规定了离婚协议的内容：应当载明双方当事人自愿离婚的意思表示以及对子女抚养、财产及债务处理等事项协商一致的意见。言及协议离婚的性质，离不开协议离婚的中心——协议，协议是合同的通俗说法，离婚协议即是双方对婚姻关系、财产分割、以及子女抚养问题达成一致的合同。双方达成一致协议需要在平等协商的基础之上，反映协议人的真实意愿，遵循诚实守信的民事基本原则，并不得违反法律的强制性规定，譬如逃避未成年人抚养义务、逃避夫妻共同债务。通过欺诈、胁迫等方式达成的协议具有可撤销性，违反法律强制性规定的协议自始确定无效。离婚协议的内容具有复合性，是多个法律行为的混合，其效力涉及三个方面法律问题：双方签订离婚协议后未到婚姻登记机构办理登记的效力、办理登记后的协议效力、对第三人的效力。离婚协议从性质上分析，是一种民事法律行为，应当适用民事法律行为的基本理论。但与一般的财产协议不同，它属于亲属法中的行为，对其效力的分析必须立足于身份法律行为的特殊性。对此应当区别对待，涉及婚姻关系的约定，自双方在离婚协议书上签字时生效，民政部分审查登记具有公证的效力；涉及财产方面的约定，视为效力待定的合同，我国民事法律法规规定，合同有效力待定、无效合同、可撤销合同之分，离婚协议书效力因协议尚未到民政部门审核效力待定。此时只是双方签订的协议成立，但并没有生效，所以一方当事人反悔时，协议不生效，当事人只能向人民法院提起离婚诉讼，由人民法院依法裁决。我国《婚姻法》规定，离婚协议书达成后，需要到民政部门办理相关离婚登记，虽然夫妻双方在离婚协议书上签字时协议成立，但因尚未到民政部门审查登记，协议尚未生效，对双方无约束力。当事人在办理离婚登记之前，对已达成的财产分割或子女抚养协议也可以反悔。当然一旦办理离婚登记，双方婚姻关系就解除，对子女抚养、财产分割债务处理的协议也一并生效。此外最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二)的相关规定了双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔，可以请求人民法院依法处理。人民法院受理后，发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，可以依法分割财产。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第八条规定“离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力”。在司法实践中，存在显失公平、乘人之危等有损协议效力情形，但由于法律并无明文规定。目前在司法实务中，对显失公平、乘人之危、危害他人合法权益的情形，协议是否可以撤销变更存有争议。此类案件在司法实务中存在较大争议。当事人一方撤销财产分割协议的理由是:约定一方所有或双方共有财产归另一方所有，在性质上属民法的赠与行为。《合同法》第186条规定:“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。”即标的物未交付前，赠与方享有任意撤销权。据此，在动产交付前、不动产登记前，当事人一方可撤销财产分割协议。当事人合谋损害他人利益的民事行为无效，对于恶意逃避债务的民事行为无效。虽然离婚协议中约定原属于一方的财产转归对方所有，或当事人放弃或部分放弃共有财产中属于自己的份额，与赠与有相似之处，但不是赠与合同，不应适用《合同法》对赠与的规定，可适用《合同法》的其他规定。如案例1，李某的行为有恶意逃避债务之嫌疑，若不适用《合同法》规定，会损害李某夫妇债权人的权益。我国《民法通则》第58条第1款规定：下列民事行为无效：恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；违反法律或者社会公共利益的；以合法形式掩盖非法目的的。1999年公布的《合同法》对无效合同和可撤销合同的规定，却与民法通则的规定有很大不同，其第52条规定：有下列情形之一的，合同无效：⑴一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；⑵恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；⑶以合法形式掩盖非法目的；⑷损害社会公共利益；⑸违反法律、行政法规的强制性规定。离婚协议虽然带有身份性质，但是也涉及到财产、债务的分割，是双方当事人意思自治的表现，故李某恶意逃避债务属于无效民事行为。可适用《合同法》的规定，宣告其行为无效。因离婚协议在不同阶段效力不同，所以离婚协议可否撤销应区别对待。一般而言双方签订离婚协议后到民政机关登记离婚前，离婚协议并没有生效。当事人在办理离婚登记之前，对已达成的财产分割或子女抚养协议可以反悔。有一种意见认为尚未登记的离婚协议没有生效，但是对双方当事人有约束力，这种意见是不妥当的，根据《最高人民法院关于适用解释（二）》第八条明确规定：“离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议。对男女双方具有法律约束力。当事人因履行上述财产分割协议发生纠纷提起诉讼的，人民法院应当受理。”该司法解释颁布后，最高人民法院民事审判第一庭立即以出版“司法解释理解与适用丛书”单行本《最高人民法院婚姻法司法解释（二）的理解与适用》的方式，对此条司法解释的内容明确界定为“人民法院对当事人协议离婚后财产分割争议的受理”。故不能依该解释认定协议中财产部分条款有效。对尚未登记的离婚协议，各地法院在处理离婚时主要有以下几种意见：一是完全不理，法官结合实际作出裁判；二是适当参考，法官自由裁量；三是全部有效，认为协议合法自愿，如不违反法律、行政法规的强制性规定，则承认其效力，依法予以支持；四是分开认定，人身关系与财产、债务处理分开。如上文所言离婚协议是一个包括身份、财产等关系的复合协议，既包括解除婚姻关系的条款，也包括对财产分割及子女抚养的条款。婚姻关系的解除，以登记为生效条件，故未履行登记手续的离婚协议不生效，伴随着离婚产生的财产分割、子女抚养协议也不生效。由此来看，前述案例3的判决欠妥。因尚未在民政机关登记的离婚协议未生效，故也就不存在协议的撤销问题，也就不存在协议的效力。当事人对离婚协议反悔的可以向人民法院提起诉讼。未登记离婚则协议不生效，法官可适当参考协议内容作出具体裁决。

在哺乳期，一般不准判决离婚。我国《婚姻法》第34条规定：女方在怀孕期间、分娩后1年内或中止妊娠后6个月内，男方不得提出离婚。女方提出离婚的，或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的，不在此限。大家都知道我们婚姻法规定的离婚只有两种方式，一是协议离婚，二是诉讼离婚。无论采用何种方式，只要夫妻感情破裂，离婚就是必然的。此时有人要问：如果夫妻结婚时间短，小孩刚出生，尚处于哺乳期，可以离婚吗?我国修改的新婚姻法是这样规定的：女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚。女方提出离婚的，或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的，不在此限。我们这里所说的哺乳期，一般是指妇女产后用自己的乳汁喂养婴儿的时期，一般在10个月至1年左右。根据《劳动法》等相关规定，产期是指女性生产后的98天，哺乳期是指其孩子满周岁期间。由此可见，哺乳期正好在女方分娩后一年内。