段春雨

当今世界商品经济蓬勃发展，货物贸易日益频繁；大到房产交易，小到日用品的交易，普遍存在的买卖合同关系已经渗入到人们生活的各个方面。为保障买卖合同的顺利进行，买卖双方都约定了不同类型的条款，其中“所有权保留条款”便是其中之一，也是笔者打算论述的核心内容。（一）何为“所有权保留条款”，以及其存在的法律依据是什么关于对“所有权保留”的含义笔者相信普通人都容易理解。顾名思义，就是指标的物的所有权不转移，所有权依然在原物主手上但货物交付给买受人使用。实践中该类条款基本上都会加上一个限制条件，即“付清货款前”，其目的就是保障出卖人顺利地得到货款。其理论依据最早可源自《民法通则》（2009年）第七十二条：财产所有权的取得，不得违反法律规定。按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。该发条自源头起确定了“所有权保留”的理论基础。后来的《合同法》及《买卖合同解释》都对“所有权保留”作了较为详细的规定，笔者在此不再详述，读者可自行查阅。（二）对“所有权保留”条款效力的质疑开门见山言之，笔者认为“物权法定原则”优先于“所有权保留”。1、什么是“所有权”，其内容是什么通常认为所有权就是对物的支配权，但如果准确的给所有权下个定义又是比较困难的，只能从他的内容（权能）上理解什么是所有权。《物权法》第三十九条规定：所有权人对自己的动产与不动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利，其主要内容就是：占有、使用、收益和处分。可简单的理解为自己控制、自己使用、出租或出借给他人、出售给他人。2、“物权法定原则”优先于“所有权保留”的原因“所有权保留”就是讲货物先交付给买受人，在买受人支付全部价款之前所有权不转移，这明显违背了我国《物权法》有关物权法定原则。《物权法》第五条规定：物权的种类与内容，由法律规定。此外，2017年颁布并生效的《民法总则》第一百一十六条也作了同样的规定。故笔者认为：出卖者将货物交付给买受者时，主观上就是买卖的意思，依据《物权法》有关动产以交付为所有权转移的条件，此时所有权就已经属于买受者，至于价款问题完全可以按照债权理论处理。相反，如果承认“所有权保留”有效就等于承认了动产在交付后不发生所有权转移，出卖人作为先所有权人的这项权能无法与所有权的占有、使用、收益、处分（处分是指财产所有人对其财产在事实上和法律上的最终处置）四大权能相对应，笔者姑且称之为“第五权能”，该权能是一个正常人的逻辑无法构思与想象的，更无法用言语表达的所有权权能。“第五权能”完全是出自当事人的约定创设，违背了《物权法》、《民法总则》有关物权法定的原则。除此之外，《民法通则》（2009年）第七十二条的规定也有瑕疵，该条规定：法律另有规定或者当事人另有约定的除外。将法律与当事人的约定放在同一高度，是否默认了当事人具有立法的权力，如果当事人之间的约定违法那有如何处置？其实依据法的效力位阶来看，后法优先于前法，应当理解为2017年《民法总则》优先于《民法通则》（2009年），尽管官方没有明确废止《民法通则》。综上所述，笔者认为动产所有权在交付后就已经发生所有权转移，所有权保留条款不能对抗物权法定原则，至于款项问题完全可按债权理论处理，如保证、定金、抵押都可以维护出卖人的利益。实践中大量的买卖合同中都存在着“所有权保留”条款，殊不知这早已违背了我国物权法定原则的大背景，不值得提倡。以法论事，情法兼容。知法懂法，走遍天下。合肥段春雨律师团队为您提供专业的法律服务，解答法律上的疑惑，助您在法治道路上看的远，走的稳。

协议离婚中的房产问题浅议物权的绝对性与债权的相对性现如今随着经济的不断向前发展，社会化程度越来越高，离婚问题也渐渐浮出水面。随着房价的不断推高，房价与家庭收入的差距越来越大，离婚纠纷中房产问题成为首当其冲的一个问题，甚至是最主要的一个问题。笔者现就以离婚诉讼中的部分房产问题作一个简要的阐述案例：甲婚按揭购买一套商品房，甲与乙结婚后两人共同还贷，但房产证上是甲一个人的名字。后因甲乙双方感情破裂遂协议离婚，协议约定：甲将该房产赠与乙方。甲乙双方因房产问题诉至法院，乙方要求将房产判给自己。问题一：该诉讼是“给付之诉”还是“确认之诉”？我国所有民事诉讼中可归类为三大诉种，分别为“给付之诉、确认之诉、变更之诉”，“给付之诉”是指请求法院责令义务人履行一定的实体义务，以实现自省合法权益的诉，如要求赔偿损失、返还财产等等。“确认之诉”是指请求法院确认某种法律关系存在或者不存在的诉。“变更之诉”是指请求法院改变或者消灭现存的某种法律关系的诉。结合离婚协议的内容，乙方的诉求是“给付之诉”还是“确认之诉”。法律实务界不乏将此类诉讼归类为“给付之诉”，理由就是房产由在甲方名下过户到乙方名下。对于此种观点笔者不敢苟同，笔者认为将此种诉讼归类到“确认之诉”是更恰当的。笔者认为夫妻双方自领过结婚证之日起就是夫妻共同财产制（除非婚前或婚后订立协议，约定各自财产归各自所有），既然是共同所有（非按份共有），那么夫妻双方都对共同财产享有完整的所有权，离婚后不论该共同财产无论是属于哪一方所有都不应当视为所有权的变动。换言之，离婚协议中就共同财产约定为一方所有是夫妻共同所有的一种演变，演变过程中不存在所有权变动问题。至于过户乃至变更房产证姓名问题都不应当视为所有权变动。我国虽然规定不动产以登记为公示原则，即通常登记在谁的名下就是谁的房产。但是此种登记更多的是方便第三人善意取得而设置的，此种“登记”不能绝对的认定房产就是被登记者所有，只要存在合理事实或者相反证据都可以要求房产局做出变更。话言至此，夫妻的共同财产所有制就是一个合理事实，即便是登记在一方名下，也是夫妻共同财产。问题二：如果房子确认为乙方所有，那么按揭问题如何处置？现如今房价过高，使得人们对房子总是那么敏感。实践中，如果法院确认房子归乙方所有，此时房子就已经归乙方所有，但是如果不过户的话不排除第三方善意取得该房子（因为房产证上是甲方的名字），但是过户的话房产局要求将房贷还完，可能银行也是如此要求。笔者认为无论是房产局还是银行都不能阻止乙方顺利过户，即便是没有还完按揭的情况下也是如此。笔者认为所谓按揭无非就是贷款买房，买房者向银行申请贷款，银行审核过后房款给开发商，最后办理房产抵押登记。我国《物权法》规定有“所有权、用益物权、抵押权”，换言之，所有权和抵押权是可以分离的，即抵押权与所有权可属于两个不同的人。银行在办理完抵押登记后即享有对该房产的抵押权。抵押权作为物权的一种，也具有物权的一般属性，即对世性。该种属性赋予了物权所有人的绝对权力，不论该“物”最终流落到谁的手上，物权人的抵押权不消灭。相比较物权的“绝对性”，债权仅只有“相对性（对人性）”。结合本案例的实际情况：银行因为同意放款给甲买房，甲就成为了银行的债务人，甲有义务归还银行的贷款。同时银行对该房产享有抵押权，在甲不能按约还款的情况下银行有权处置该房产。由于乙不是银行的债务人，基于债的相对性，银行不能要求乙还款。由于法院确认房产归乙所有，房产局应当顺利为乙办理过户事宜。综上所述笔者认为：甲乙双方离婚后，房子最终过户给乙方，按揭款继续由甲方承担，在甲方不能如约还款的情况下，银行有权处置已经过户到乙方名下的房产（银行基于抵押权）。这看似不合理但其中却蕴含了非常公平的法理依据。实践中乙方为了保住房产，基本上会协助甲方还款（乙方还款不是义务），该还款日后也不能要求甲方归还（乙方因还款致使抵押权消灭并获得完整的所有权）。

近年来，汽车的普及让我们的生活变的极大方便，但是伴随着生活的方便也带来了无法避免的风险。交通事故的逐年增加，特别是造成人员死亡的重大交通事故与日俱增，时刻威胁着我们的生命安全。对于一般的交通事故笔者不再阐述，主要论述“交通肇事罪”中的有关问题。首先，什么是交通肇事罪？交通肇事罪是一种刑事犯罪（不同于民事侵权责任），是以国家的名义对肇事者持否定态度。刑法上将其定义为：“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公司财产遭受重大损失的行为”。实践中多数交通肇事都是发生人员死亡的案件，通常死亡一人或两人、负事故的主要责任或全部责任；死亡三人以上、负事故同等的都会被责任定性为涉嫌交通肇事罪。交通肇事案中的“刑事谅解协议”现在几乎所有在道路上行驶的机动车都投保了交强险和第三者商业险，所以通常情况下即便发生交通事故造成他人死亡的，保险公司的保险金额都足以承担所有的民事赔偿。此外，交通肇事罪虽是刑事犯罪，但其主观上是“过失”，与主观上是“故意”的故意杀人罪、故意伤害罪相比，其社会危害性较小。基于上述原因，为了给予受害人家属更高的权益，肇事一方通常都会积极主动与受害人家属谈刑事谅解的事宜，以便为自己争取缓刑处理。“刑事谅解协议”中的金钱条款通常都是约定一次性支付，具体数额多少全由双方经济实力决定，法律没有客观的标准提供指导。作为获得支付款的代价，受害人家属也要依约出具《谅解书》和《收条》并承诺不再要求肇事方赔偿，后续赔偿以保险公司赔付为限，不得再向肇事者索赔。鉴于我国交通肇事案件通常是“先刑后民”的惯例，待刑事案件结束后，受害人家属必然会提起民事诉讼，以便获取民事赔偿。“机动车交通事故责任纠纷”案由的解析在全国范围内，所有的交通事故法院定的案由都是“机动车道路交通事故责任纠纷”，笔者认为这个案由是人为设定的，背后没有任何的法理依据，纯粹是为了节约司法资源、缩短办案流程而设立的一个案由，该案由实际上是对“人身侵权案由”和“合同履行纠纷案由”的笼统概括。交通事故中理论上的做法是：受害方向肇事方索赔（人身侵权），待肇事方赔付后，肇事方再向保险公司理赔（合同履行），受害方无权直接向保险公司索赔。但是毫无疑问这种做法太浪费司法成本，也不利于保护受害方的权益（肇事方可能没有大额款项垫付），所以就出现了“机动车道路交通事故责任纠纷”这个案由，以便解决上述的种种不便之处那么在民事诉状中，原告能否要求肇事方承担连带赔偿责任？关于这个问题，笔者认为：不但原告无权要求肇事方承担连带赔偿责任，就是法院也不能判决肇事方被告承担任何赔尝责任。简单依据《侵权责任法》的规定，受害人或者其近亲属确实有权对肇事方提出民事索赔，由于肇事车辆投保了交强险和第三者商业险，受害人或者其近亲属会顺道将保险公司带上，实践中法院也是这么做的，最后法院也会判决肇事方赔付多少款项、保险公司在保险限额内承担连带责任。但这种做法应当限于没有“刑事谅解协议”的交通事故的案件，对于存在“刑事谅解协议”的案件是不能这么判的，尽管这样的判决不会影响事故双方实体的赔付款项。主要是因为：《侵权责任法》规定的索赔实际上是一种民事权利，而非法律、行政法规的强制性规定，既然是一种民事权利那么当事人就有权对其处分，即“意思自治原则”。“刑事谅解协议”就可以理解为当事人对其索赔权利的处分，即：肇事方支付金钱款项并协助其向保险公司理赔，受害方家属出具谅解书并承诺以保险公司赔付为限。最终受害方放弃向肇事方民事索赔的权利。既然受害方无权索赔，那么肇事方也就没有赔偿责任一说。既然受害方无权向肇事方索赔，那又如何向保险公司索赔呢？“刑事谅解协议”的存在就解决了受害方直接向保险公司索赔的法理缺陷通常在“刑事谅解协议”中，一般都会约定肇事方协助受害方向保险公司索赔，关于这个“协助”应当如何理解与定性。协助，顾名思义就是协从帮助他人的含义，也就是说自己是辅助者，相对方是主导者。基于这样的理解与分析，完全可以将“协助”理解为“债权让与”，也就是说肇事方将自己对保险公司的合同债权转让给了受害方或其家属，使得受害方家属取得了直接向保险公司索赔的权利。既然受害方家属取得了合同债权，那么将保险公司作为被告起诉至法院也就合乎法理（此时虽然也将保险公司作为被告起诉，但不同于普通交通事故中对保险公司的起诉；普通交通事故中对保险公司的起诉完全是节约司法资源、缩短诉讼时间，受害人对保险公司没有直接的索赔权）。与此同时，法院在司法审判中也不应当判处肇事方承担民事赔偿责任，而应直接判处民事赔偿由保险公司承担。虽然两种不同的判法对各方的民事权益几乎没有任何影响，受害人及其家属理应获得的赔偿款项也不会有多大的影响，但作为法律工作者对其中的法理理论应当精益求精，以便更好的知道实践工作。以上都是法理理论上的阐述，具体实践操作当中“刑事谅解协议”的起草最好由律师负责，同时代理律师需要综合考虑保险公司的保险金额能否足额赔付民事赔偿问题，进而维护当事人的合法权益。以法论事，情法兼容；知法懂法，走遍天下。合肥段春雨律师团队为您提供专业的法律服务，解答法律上的疑惑，助您在法治的道路上看的更远、走的更稳。