黄雯

一、一般情况下患者对医疗损害责任构成要件的举证责任（一）对侵害行为要件举证在各国法律和司法实践中，对侵权责任构成要件的定义不尽相同，其中一个重要的争议就在于是否应该将违法行为列为一个独立的构成要件，对此各国司法实践和国内理论界分出了三要件说和四要件说两种理论。三要件说认为，侵权责任的构成要件是损害事实、因果关系和过错。以法国为代表，采纳过错吸收违法的立法方式。而四要件说则坚持：除了损害事实、因果关系和过错外，还应列入违法行为这一要件。德国为代表的国家多主张这一说法。过错在此被界定为行为人主观上应受非难的因素，与客观的违法行为相区别。笔者赞同侵权责任构成四要件说，但鉴于各国法律和司法实践难以对“违法行为”作出准确清晰的界定，为了保持侵权责任构成四要件的完整性，笔者在此使用“侵害行为”代替“违法行为”，以区别于“主观过错”要件。医学行为虽然以拯救患者的生命健康为目的，但采用的检查方法、手术及药物治疗方法，不但对身体具有侵入性和损害性，如活体穿刺、手术切割等，而且对组织器官具有一定甚至是明显的损害性，如抗癌放射性疗法和化学性疗法等，都具有医疗行为的侵害性。这里的“侵害性”是从医疗行为本身特性而言的，并非是说医疗行为都会导致损害赔偿的后果，而是指医疗活动所采取的方式方法所具有侵害性是客观存在的，不论是手术还是用药，都会产生一定的不利后果，但是这种损害是为了避免患者遭受更大程度的伤害，也就是“两害相权取其轻”的道理。对侵害医疗行为的举证责任在患方。患方要达到《侵权责任法》规定的举证要求，就要证明医疗机构确实对患者实施了侵害性的医疗行为，对此进行举证并不困难，患者只需要证明和医疗机构之间存在医疗服务关系即可。据此，北京市高级人民法院关于印发《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》的通知（2010年11月18日京高法发[2010]第400号）（以下简称《北京指导意见》）第7条规定，在医疗损害赔偿纠纷诉讼中，患者一方应当首先证明其与医疗机构之间存在医疗关系并发生医疗损害。医疗机构应当提交病历及相关资料说明相应的诊疗过程。交费单、挂号单等诊疗凭证及病历、出院证明等证据可以用于证明医疗关系存在。患者一方提供不出上述证据，但有其他证据能证明医疗行为存在的，人民法院可以认定存在医疗关系。提供病历证明医患关系非常重要，但门诊患者的门诊医疗手册是由医方制作患方保管，如何举证呢？《医疗事故处理条例》第28条第3款，在医疗机构建有病历档案的门诊、急诊患者，其病历资料由医疗机构提供；没有在医疗机构建立病历档案的，由患者提供。《医疗机构病历管理规定》第4条，在医疗机构建有门（急）诊病历档案的，其门（急）诊病历由医疗机构负责保管；没有在医疗机构建立门（急）诊病历档案的，其门（急）诊病历由患者负责保管。住院病历由医疗机构负责保管。医疗纠纷实务中，经常有患者因没有保管好门诊病历，起诉后因无法确定医疗机构诊断的事实而承担举证不能的败诉风险。（二）对损害后果要件的举证“无损害则无责任”，只有在损害后果实际发生的情况下，才需要考虑医疗机构及其医护人员是否存在过错，是否要由医疗机构承担医疗损害责任。医护人员违反操作规程，不一定造成患者损害，如护士进行药物注射前没有在注射部位消毒，这是明显的违反诊疗规范的行为，但不一定造成患者损害。上级医生没有在实习生书写的病历上签字，虽然违反行政法，但不等于内容虚假，也没有造成患者人身损害。这种情况医务人员可能要承担行政责任，但与民事赔偿无关。患者对于构成医疗损害纠纷的损害事实承担举证责任。对此，患者必须提供证据证明自己的人身受到损害，即证明自己的生命权、健康权、身体权以及其知情权、自我决定权、隐私权、身份权等权利受到了损害的客观事实。患者或其近亲属在诉讼中一般要证明以下事实：第一，受害患者本身是何种权利受到侵害，是生命权、健康权还是身体权；第二，受害患者受到的伤害是一般伤害、残疾还是死亡；第三，该损害事实有没有带来财产损失及带来哪些财产损失，比如：医疗费、误工费、等等；第四，该损害事实有没有给受害患者本人及其亲属的精神造成损害、何种损害及损害程度。患者在对医疗损害事实进行举证时，需要注意两个问题。首先，所证明的损害必须是实际发生的。医疗机构只对确实发生的医疗损害具有赔偿义务，可能发生的、尚未发生的损害不予赔偿。其次，该损害事实是可以证明的，即看得见的或通过检测可确定的。但是有些损害，如新生婴儿在出生后不久被诊断为脑瘫，到底是先天因素，还是医院未发现新生儿出生时缺氧而造成的脑瘫，这类情形需要通过专业的医疗鉴定才能确定。根据谁主张谁举证的规则，鉴定应由患方提出，鉴定费也由患方垫付。最后，损害结果要有相应的证据支持。如患者因医疗损害的发生而支出的医疗费用应当根据医疗机构出具的医药费、检查费、治疗费、住院费等收据凭证进行赔偿。而后续医疗费往往并不能确定，随患者的病情、医疗市场行情发生变化的可能性极大。最高人民法院2003年12月4日发布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第18条规定，器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。笔者认为，后续可能发生的费用确定有困难的，应当待患者实际支出后另行起诉，但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。（三）对主观过错、因果关系要件的举证由于绝大多数医疗行为都具有侵害性，因此患者在举证时较为容易，但是也往往会因为医疗机构举出手术同意书或证明医疗行为属于正当的侵袭性治疗，从而将这种损害归结为正当治疗行为。因此，患者在举证时不仅应提供证据证明有损害，还应当说明或证明这种损害的不正当性，即对医疗过错进行举证。对主观过错要件，原则上根据谁主张谁举证的规则，应由患方进行举证。但是在法条的适用顺序上，基于特殊优于一般的原则，患者可以先就医疗机构是否具有《侵权责任法》第58条规定的三种特殊情形举证，一旦存在上述三种情形，过错要件的成立不再由患方承担举证责任，而直接由人民法院依法进行推定。此时，医疗机构则必须要证明其医疗行为没有过错，如果医疗机构对医疗行为没有过错举证不能，则承担不利后果的可能性。否则，在患方无法证明医疗机构存在《侵权法》第58条规定的三种情形时，过错要件仍然要由患方来举证，这也符合医疗损害责任的一般归责原则即过错责任原则。但是，全国人大法律委员会和全国人大常委会法制工作委员会认为，鉴于诊疗活动本身的特殊性，于发生医疗损害的许多情形，不仅患者方面往往难于举证证明医疗机构和医务人员有过错，而且医疗机构和实施诊疗行为的医务人员也往往难于举证证明自己无过错，无论是将举证责任和举证不能的后果归属于患者方面负担还是归属于医疗机构方面负担，均有失偏颇。因此，在具体案件中确定医疗过错的举证责任分配方面，还应当具体问题具体分析，必要时借助第三方的力量来解决。医疗机构及其医护人员的违法行为发生在前，患者的损害后果发生在后，前者是后者发生的原因，后者是前者引起的结果。这种因果关系是客观存在的而非虚幻的，是从医学知识出发分析必然发生的而不是可能发生的。患者对因果关系举证分为两种情形：第一，对简单的可以根据经验法则或常识判断即可以认定损害后果确实由医疗行为造成的情形，法官可以依据经验法则予以确定，无需患方特别举证；第二，对其他的需要通过专业知识才能判断清楚是否有因果关系的情形，通常需要由患者申请医疗鉴定予以证明。医疗损害因果关系是一个十分复杂的专业问题。将该举证责任无论是分配给医疗机构，还是分配给患者，其实都难以完成这样的举证任务。由于因果关系和过错两项内容具有非常强的专业性、科学性和隐蔽性，因而在实务中对于这两项内容往往需要通过启动鉴定程序来确定。因此，在这样的情形下，医疗机构所需要做的，不过是申请鉴定、启动鉴定程序。正如《侵权责任法》实施前施行的医疗过错与因果关系均由医疗机构举证一样，审判机关不会完全从医患双方所列举的证据来判断医疗过错与因果关系，即使医疗机构或者患方所提供的证据已经证明了医疗过错和因果关系的情形，但是法官未必能够从当事人所提交的证据中解读出来，因而法官仍然难以形成可以下判的心证。在这样的情况下，人民法院的一般做法，就是寻求第三方的帮助，通过第三方对相关证据的解读，给法官提供直接可以援引和使用的证据，协助法官做出医疗过错和因果关系的判断。这第三方就是法定的鉴定机构。在《侵权责任法》实施之后，法院在审理医疗侵权案件的时候，仍然会重视医疗专业技术鉴定。从诉讼举证责任分配的角度来看，在更多的时候应当由患者提起鉴定申请，从而启动司法鉴定程序。鉴于此，《北京指导意见》第8条第1款也规定，对于医疗产品损害以外的医疗损害赔偿纠纷案件，患者一方认为医疗机构有医疗过错，以及医疗行为与损害结果之间存在因果关系，应当承担相应的举证责任。由于医疗损害赔偿案件的专业性，此类案件的举证通常需要通过申请医疗损害鉴定来完成，因此，《北京指导意见》第18条做了相应规定，人民法院认为需要委托医疗损害鉴定的，一般应要求患者一方申请鉴定。患者一方申请鉴定的，患者一方和医疗机构均应当提交鉴定所需的病历资料。笔者认为，人民法院审理医疗损害赔偿案件，不应仅仅根据《侵权责任法》第6条规定的过错责任原则而简单适用“谁主张，谁举证”的一般举证规则，而应当根据《侵权责任法》第55条、第58条、第60条的规定综合认定医方是否存在过错。二、过错推定情形下患者的举证责任鉴于由患方对医疗损害责任的构成要件全部进行举证的负担太过沉重，为了平衡医患双方的诉讼负担与诉讼地位，《侵权责任法》第58条对患方举证责任作出了让步规定，该条确立了特殊情形下患方的举证责任转移规则。根据第58条的规定，在患者发生损害后果时，如果患者能证明医疗机构的医疗行为存在法定的可以推定医疗行为存在过错的三种情形之一时，那么就能够推定医疗机构存在主观过错，从而举证责任发生转移，医疗机构就负有举证证明自身医疗行为没有过错的责任。如果医疗机构无法证明其医疗行为不存在过错，就面临要承担相应的医疗损害赔偿责任的后果。必须注意的是，这种举证责任的转移是存在条件限制的，患者一方仍然需要承担大部分的举证责任，需要就医疗机构存在违法行为、自身遭受损害后果、违法行为与损害后果之间存在因果关系三方面进行举证，然后还需要证明存在本条规定的三种情形，如果患方没有完成这些举证，可以视为患方在诉讼中没有完成举证任务，就不应当发生举证责任的转移，即医方无须对医疗行为不存在过错进行举证。对于过错推定的上述三种情形，举证责任倒置只是将原来患者的证明医疗行为与损害结果之间存在因果关系及医疗机构存在医疗过错的举证义务转至医方身上，患者无须花费精力金钱去证明医方有过错，但这并无损于患者的举证权利，只要有确实的证据，患者依然可以提交给法院。特别是在医院举出全部都是有利于自己的证据时，作为原告的患者如果不能掌握必要的证据，就会陷于被动的局面。所以患者在实行举证责任倒置后，依然应积极地收集证据。《医疗事故处理条例》第十条规定：“患者有权复印或者复制其门诊病历、住院志、体温单、医嘱单、化验单（检验报告）、医学影像检查资料、特殊检查同意书、手术同意书、手术及麻醉记录单、病理资料、护理记录以及国务院卫生行政部门规定的其他病历资料。”患者根据这一规定取得的病例资料复印件仍有权利向法院提供，以防止医院在举证过程中只提供对自己有利的证据。同时对于上述医院举证的证据种类，如患者能够掌握，都可以向法院举证。下面我们就患方如何对人民法院可以推定医疗行为存在过错的三种情形进行举证分别述之。（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定患方要证明医疗机构的医疗行为存在违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，可以从医疗机构和医务人员执业主体资格以及医疗行为是否符合诊疗规范等方面进行证明。医疗侵权行为的直接实施人是在医疗机构中执业的医务人员，而侵权责任的承担主体则是医疗机构。因此，首先，患方要考察的是医疗机构和医务人员的行医主体适格性。医疗机构必须是依法经卫生管理部门批准并经登记注册取得《医疗机构执业许可证》的企业、事业单位法人或者其他组织，包括医院、卫生院、疗养院、诊所、卫生所（室）以及急救中心（站）等。在未经批准并取得《医疗机构执业许可证》前或者《医疗机构执业许可证》丧失法律效力后，任何单位和个人均不得从事医疗活动。而对医务人员的主体资格，我国《执业医师法》、《护士条例》、《执业药师资格制度暂行规定》等都有明确规定，对于医务人员是否取得相关证书和相关执业资格，患方可以登录相关网站直接查询。其次，患方要考察医务人员的医疗行为是否违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，这里的诊疗规范应当包括卫生行政机关、有关行业协会制定的诊疗常规、治疗指南等。患方要证明医疗机构存在违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定的行为这一基础性事实，就要明确医疗机构实施了什么样的医疗行为，然后明确法律对这项医疗行为究竟是如何规定的，这样才能知道医疗机构的医疗行为到底有没有违法。患方要明确医疗机构实施的具体医疗行为需凭借医务人员记录的病历文书来判断。根据患者亲身经历和病历文书的记载明确了医疗行为之后，再比照法律、诊疗规范等的规定，来确定医疗行为是否符合法律规定。但是，患方作为接受医疗服务的一方，在不懂医的情况下要想看懂充满医学术语病历是一件多么困难的事情。再加上患方只能查阅、复印客观病历，对于会诊资料等主观病历，患方无权查阅。如此一来，患方要想真正了解医疗机构对自己实施的医疗行为将是一件非常困难的事情。另一方面，即使患方在搞清楚了医疗行为的具体内容之后，还必须要全面掌握相关的法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范，这对患方来说也并非易事，尤其是诊疗规范，有的行业协会发布的技术规范，在公开场合或者公开渠道根本不可能获得，有的技术文件如果要获取还需要额外的经济支出。因此，这项事实的举证对患者来说就显得非常艰难。（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料患者主张医疗机构隐匿、拒绝提供与纠纷有关的病历资料，要提供证据证明医疗机构：有相关的病历，并且隐藏不提供，或拒绝提供病历资料。所谓隐匿病历资料，是指在发生医疗纠纷时故意将与纠纷有关的病历资料隐藏起来，让外人难以发现难以找到。患方要想举证证明医疗机构隐匿病历资料，必须要完成四个要件的证明。第一，医疗机构及其医务人员手中有病历资料，这是一种客观存在的证明。患方仅仅是曾经看到医疗机构有病历，都难以完成这项举证，而是要拿出证据来证明此时此刻病历就在医疗机构手中。第二，医疗机构及其医务人员将病历资料予以隐藏，即将其放到了外人难以发现难以察觉的地方。如果医疗机构真正将病历资料隐藏到了如此隐蔽的地方，患方如何察觉得到并拿到相关证据呢？第三，医疗机构及其医务人员不向法庭提供病历资料，这是一种在法庭上法官、医患双方都已经看到了的事实，不存在证明的问题。第四，医疗机构的隐匿病历资料的行为是出于主观上的故意。要证明某个机构某个人行为的主观意图，这恐怕是最困难的事情。拒绝提供病历资料，是指医疗机构及其医务人员故意不将手中掌握的病历资料提交给法庭。拒绝提供病历资料与隐匿病历资料相比，唯一的区别是后者将病历资料隐藏到了一个隐蔽的地方，让人难以发现；而前者则没有隐藏的行为。患方要证明医疗机构及其医务人员拒绝提供病历资料，同样要完成三个要件的证明：（1）医疗机构实际掌握着病历；（2）医疗机构及其医务人员不向法庭提供病历资料；（3）医疗机构不提供病历资料的行为是出于主观上的故意。这也是一项难以完成的举证任务。（三）伪造、篡改或者销毁病历资料如果医疗机构隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料是对医学文书等采取的消极行为，那么伪造、篡改或者销毁病历资料就是对医学文书等采取的积极行为。所谓伪造，即是通过假造、捏造、模仿等方式改变，使之与之前的状态不一样。原告主张医疗机构伪造病历资料，需要有证明医疗机构“无中生有，故意弄虚作假”的证据。篡改即是通过改动以改变本来之面目。原告主张篡改病历资料，需要有证明医疗机构故意造假、改动病历资料的证据。而销毁即是指通过撕毁、烧毁、融化等方式使之消失而不复存在。原告主张医疗机构销毁病历，需要有证明医疗机构从有变无、故意毁灭病历资料的证据。伪造、篡改或者销毁病历资料即是指医疗机构及其医务人员制造虚假的病历资料、将真实的病历资料进行改动、将医疗机构保管的病历资料销毁使之不复存在。这三种行为都带有很强的主观恶意，目的都是使真实的原始病历资料无法得到。医疗机构之所以这么做，最终还是为了掩盖自己诊疗行为的不合法。对于这三种行为的证明，患方都必须要从行为上和医方的主观目的上进行证明。除了依靠鉴定予以举证外，在特殊情形下，患方可以通过一系列物证的关联性来证明医方存在以上行为。如，出现了“阴阳病历”、找到了撕毁的病历等，基于常识判断即可证明医疗机构存在伪造、篡改或者销毁病历资料的行为。