邵丽莎

2016年8月5日，出售方（甲方）与买受方（乙方）、居间方（丙方）郑州某中介公司签订《郑州市存量房（二手）买卖居间合同》一份，主要载明：“甲、乙双方协商一致，甲方同意以110万元将坐落于郑州市金水区沙口路1号4号楼16层64号转让给乙方。乙方确认已充分了解银行贷款政策，并保证自己符合银行贷款条件。甲、乙双方签订本合同后拾日内共同到贷款银行办理相关按揭贷款手续。乙方应在签订本买卖合同后拾日内将首付款存入存量房交易资金监管账户。乙方在签订本合同时支付购房定金10000元，该定金由甲方保管，作为履行本合同的担保。定金在办理房屋产权转移登记手续时转为购房款。”2016年8月6日，被告甲方向原告乙方出具收条一份，主要载明：“今收到乙方购金水区沙口路1号4号楼16层64号订金壹万元。”2016年8月15日，被告甲方向原告乙方出具收条一份，主要载明：“今收到乙方购房订金壹万元整。”2016年8月17日，被告甲方向原告乙方出具收条一份，主要载明：“今收到乙方叁拾叁万元整。注明：此款系乙方购买甲方的房款首付款，该房产位于沙口路××楼××面积为86.64，房产证号为11××79。由于上述房产未归档，甲乙双方协商2016年10月30日前过户给买方乙方。卖方甲方不配合买方进行房产过户手续。则卖方双倍赔偿买方首付款，共计人民币66万整。”2017年4月7日，郑州市不动产登记中心查询涉案房屋的权利状态显示该房屋2017年1月5日再次被抵押。后，乙方委托我方代为起诉。一审法院判决：被告甲方于本判决生效后十日内向原告甲方支付违约金人民币660000元。

案号【2016】豫0105民初23458号2016年7月25日，张某与李某签订房屋买卖合同，双方约定李某将位于郑州市金水区国基路的一套房屋以138万元的价格卖于张某，以按揭贷款的方式支付购房款。2016年7月25日，张某向李某支付定金及房屋产权过户费33000元，2016年8月2日，张某按照合同约定向交通银行河南省分行办理贷款以便分期支付购房款，贷款审批通过之后，因房屋价格飞速上涨，张某明确告知李某房屋涨价出售，否则自己拒绝履行合同，张某后来委托我方向郑州市金水区人民法院提起诉讼。郑州市金水区人民法院支持我方诉讼请求，判决李某向张某承担违约金及各项损失20万余元。

在日常生活中，非法律人对“借条”和“欠条”其实是没有明确的概念的，笔者从业七年，常常有当事人傻傻分不清楚何为借条，何为欠条，认为借条和欠条都能证明别人欠自己钱，手里持有一张债务人签字的纸质材料便高枕无忧，但实际在司法实践当中，借条和欠条的“前世”和“今生”均有很大差别，笔者结合法律实践展开，供大家日程生活中参考，提高自己的证据意识，以保护自己的合法财产。从“前世”分析，借条是出借人和借款人就出借一笔款项达成的意思一致，欠条的外延要比借条的外延大的多。基于买卖合同关系会产生欠款，基于劳动关系、劳务关系，用工单位会对劳动者产生欠款，基于租赁合同，承租人会对出租人产生欠款，基于委托合同关系，委托人会对代理人产生欠款等等，可见，欠条的“前世”有各种基础法律关系产生，而借条是基于借贷单一基础法律关系而产生，区分开借条和欠条基于不同的法律关系而产生（债务人对你而言是借钱还是欠钱），对大家在日常生活中证据的固定尤其重要。“从今生”来看，怎样让债务人签署一份清晰的书面证据以备债务人违约不还款时最大程度的保护自己的利益无疑是大家最关心的问题。从证据形式上来看，借条的大要件包括“借款人、出借人（明确身份证号，确定唯一性）、出借款项（明确人民币亦或外币）、支付方式（现金或是转账）、还款期限（为了方便计算诉讼时效）、利息的约定（法律仅保护同期银行贷款利息LPR的四倍）”以及一旦出现违约，违约方承担律师费、差旅费、保全费以及其他为了实现债权的费用，防止债务人出现无力偿还借款的情况，可以增加有支付能力的人作为保证人以及可实现债权的担保物等等。就欠条而言，让债务人出具欠条时，明确欠条是基于什么原因而产生，事实经过需明确，以防止举证时就事实基础关系举证不能。证据固定好之后，如果债务人出现赖账的情况，如何保护自己的合法权益，司法诉讼是最后的无奈之举，也是最后救济的途径。“法律不保护躺在权利上睡眠的人”，民事诉讼法对债权设定诉讼时效便是法律本意。如若借款约定了还款期限，那么还款到期之后的三年是法律设定的最长诉讼时效，在三年内要存在催要过的证据，否则一旦经过三年最长诉讼时效，法律将不再保护该合法债权。如若借款没有约定还款期限，债权人可以随时要求债务人返还借款，但从第一次催要，被告明示或者默示拒绝还款之日起计算三年诉讼时效。而对于欠条而言，因是基于基础法律关系而产生欠款，债权人要求债务人返还欠款应当从欠条签署之日或者被告违反还款约定之日起计算三年诉讼时效。司法诉讼是保护自己合法权益的最后一道防线，在日程生活中加强证据意识无非是自我保护的最好途径。

公司法律实务中股东“代持股”一般指有限责任公司的实际出资人与名义出资人口头或者书面约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人对外登记为名义股东。公司出资证明书、股东名册、工商登记信息登记股东均显示为名义出资人，在这里名义出资人就成为代持股股东。代持股股东也被称为“显名股东”，而实际出资人就成为“隐名股东”，代持股股东代表实际出资人对外行使股东权利，但是往往因为这种对外公示主义容易使交易相对方成为善意相对人，而在商事交易中，因为交易的便捷性以及为了保护善意相对人，民商事交易一般会维持交易的稳定性，一旦“隐名股东”对外转让股权，股权很难发生回转。股权转让的名义受益人及实际出资人在行使股东权利时会产生很多纠纷，笔者着重从司法实践中股东“代持股”中存在的法律风险以及实际出资人应当如何规避法律风险方面进行展开分析。一、股权转让中存在的法律风险根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定》第二十五条“名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。”根据该规定，需要区分名义股东处分股权时，参照《中华人民共和国物权法》第一百零六条的规定来判断交易相对方是否是善意相对人，如果交易相对人明知股权处分人非实际出资人，在股权转让时以明显低于市场价格对股权进行受让，此时实际出资人，可以请求法院确认该股权转让合同无效。反之，如果交易相对人并不知道处分权人非名义出资人，并且依照权利外观已经进行过审慎的注意义务，比如，对股东名册、出资证明书，工商登记信息查询得知，股权转让人有权利对外转让股权，并且转让股权符合法定程序，转让人已经先行告知公司其他股东，在其他股东放弃优先购买权的前提下，受让人接受了股权转让，那么人民法院是不支持实际出资人要求确认名义出资人股权转让行为无效的这一诉讼请求的。实际出资人只能另诉名义出资人因转让股权给自己遭受的损失，要求名义出资人承担损失赔偿责任。所以在此情况下，“股权代持”的风险是很大的，那么名义出资人与实际出资人书面签订股权代持协议就非常必要了，在股权代持协议中，对名义出资人擅自处分股权需要作出必要的约束以及对名义出资人违约责任的承担条款必须予以明确，可以避免一旦名义出资人擅自对外转让股权，实际出资人举证不能的风险。二、实际出资人退股之后，工商登记信息未及时变更存在的风险在公司法实务中，股东登记可以由公司内部的出资证明书或者股东名册予以登记，但是该两种登记形式均不具有对抗第三人的效力，而对外公示主义是商事交易具有公信力的权利外观，而登记在工商信息系统中成为股东的权利外观的一种最重要的形式，并且具有对抗第三人的效力。笔者曾经代理的一起名义出资人要求查账权的案件中，大致案情是2009年A有限责任公司法定代表人甲与实际出资人乙口头约定，法定代表人甲作为公司管理人登记为法定代表人，乙作为公司全额出资人成立A公司，因乙是公务人员身份，所以将其名下的股权份额登记在其母亲名下49％，登记在其妻子名下51％。后因甲和乙经营理念发生冲突，2016年，甲与乙协商，由甲受让乙名下的全部股权，甲先后将乙出资款500万余元退还给乙，乙退出公司。经双方协商，甲乙双方草签了一份协议，但该协议并非专业法律人员出具，协议内容约定不明确，甚至没有明确退股事由，最后也没有在工商登记信息中将股东变更登记甲，并将公司形式变更为个人独资公司。2019年，实际出资人妻子起诉至法院以其在工商登记信息中登记为股东为由要求查阅公司账簿。作为A公司代理人笔者参加诉讼，笔者作为代理人听取当事人陈述并且查阅了案件证据材料之后认为股东知情权包括股东查账权是建立在股东具备股东资格的前提下的，名义出资人在起诉时已经不具备股东资格，法院应当依法驳回其查账权。工商登记信息显示的股东信息虽然是作为股东公示的一种极为重要的公示形式，但是工商对外登记信息不能对抗股东是否对公司履行实质出资义务这一实质，对公司履行出资义务才是享有股东权利的实质，实质上持有股份是享有股东权利的前提。本案中，名义出资人在起诉时已经不具备股东资格，当然不具备任何股东权利，股东查账权是行使股东权的一种，名义出资人的诉讼请求当然依法不应当得到支持。但是因当时甲和乙签订的《退股协议》对股权受让事项约定不明，其次，法院认定A公司和甲提供证据不足以证明乙是涉诉案件的实际出资人，A公司和甲也无法提供乙与其妻子以及其母亲的代持股协议，最终法院以工商登记的权利外观主义判决准许名义出资人查阅公司账簿的诉讼请求。但是法院认定事实中存在的问题在于，法院未查明案外人乙是否是名义出资人，没有准许代理人提出的追加案外人乙为本案第三人，并且也没有依职权追加案外人乙为第三人，对案件的事实未查明，直接依据工商登记信息的外观主义进行认定，显然属于事实认定不清。后来A公司申请上诉，二审法院依然认为A公司并未尽到充分的举证责任，无法认定名义出资人已经丧失了股东权，依照《中华人民共和国民事诉讼法》相关法律规定，在二审程序中，A公司以及法院已经无法再追加案外人乙为第三人，但是二审法院并未发回一审法院重新审理，而是直接维持了一审判决。后A公司不服再次提出再审，再审裁定认为一审、二审法院认定事实不清，裁定撤销一审、二审判决，以职权追加案外人甲为第三人，发回一审法院重审。本案中，看似简单的法律关系，但因未及时对工商登记信息作出表更导致涉诉之后举证困难。三、股权代持中承担风险的不仅仅是名义出资人，实际出资人也会存在被追索出资的风险根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定》第二十六条之规定“公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持，名义股东根据前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持。”，根据该规定，名义出资人应当按照实际出资人与公司其他股东的约定以及公司章程的规定在实际出资人未缴纳出资范围内对债权人承担补充赔偿责任。以上对公司股东代持股的风险探讨，警示我们在民商事交易中更加重视书面代持股协议的签订以及作为权利外观的工商登记信息的及时变更，能够避免一些法律风险，也是对我们股东权利的保护。公司法律实务中股东“代持股”一般指有限责任公司的实际出资人与名义出资人口头或者书面约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人对外登记为名义股东。公司出资证明书、股东名册、工商登记信息登记股东均显示为名义出资人，在这里名义出资人就成为代持股股东。代持股股东也被称为“显名股东”，而实际出资人就成为“隐名股东”，代持股股东代表实际出资人对外行使股东权利，但是往往因为这种对外公示主义容易使交易相对方成为善意相对人，而在商事交易中，因为交易的便捷性以及为了保护善意相对人，民商事交易一般会维持交易的稳定性，一旦“隐名股东”对外转让股权，股权很难发生回转。股权转让的名义受益人及实际出资人在行使股东权利时会产生很多纠纷，笔者着重从司法实践中股东“代持股”中存在的法律风险以及实际出资人应当如何规避法律风险方面进行展开分析。一、股权转让中存在的法律风险根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定》第二十五条“名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。”根据该规定，需要区分名义股东处分股权时，参照《中华人民共和国物权法》第一百零六条的规定来判断交易相对方是否是善意相对人，如果交易相对人明知股权处分人非实际出资人，在股权转让时以明显低于市场价格对股权进行受让，此时实际出资人，可以请求法院确认该股权转让合同无效。反之，如果交易相对人并不知道处分权人非名义出资人，并且依照权利外观已经进行过审慎的注意义务，比如，对股东名册、出资证明书，工商登记信息查询得知，股权转让人有权利对外转让股权，并且转让股权符合法定程序，转让人已经先行告知公司其他股东，在其他股东放弃优先购买权的前提下，受让人接受了股权转让，那么人民法院是不支持实际出资人要求确认名义出资人股权转让行为无效的这一诉讼请求的。实际出资人只能另诉名义出资人因转让股权给自己遭受的损失，要求名义出资人承担损失赔偿责任。所以在此情况下，“股权代持”的风险是很大的，那么名义出资人与实际出资人书面签订股权代持协议就非常必要了，在股权代持协议中，对名义出资人擅自处分股权需要作出必要的约束以及对名义出资人违约责任的承担条款必须予以明确，可以避免一旦名义出资人擅自对外转让股权，实际出资人举证不能的风险。二、实际出资人退股之后，工商登记信息未及时变更存在的风险在公司法实务中，股东登记可以由公司内部的出资证明书或者股东名册予以登记，但是该两种登记形式均不具有对抗第三人的效力，而对外公示主义是商事交易具有公信力的权利外观，而登记在工商信息系统中成为股东的权利外观的一种最重要的形式，并且具有对抗第三人的效力。笔者曾经代理的一起名义出资人要求查账权的案件中，大致案情是2009年A有限责任公司法定代表人甲与实际出资人乙口头约定，法定代表人甲作为公司管理人登记为法定代表人，乙作为公司全额出资人成立A公司，因乙是公务人员身份，所以将其名下的股权份额登记在其母亲名下49％，登记在其妻子名下51％。后因甲和乙经营理念发生冲突，2016年，甲与乙协商，由甲受让乙名下的全部股权，甲先后将乙出资款500万余元退还给乙，乙退出公司。经双方协商，甲乙双方草签了一份协议，但该协议并非专业法律人员出具，协议内容约定不明确，甚至没有明确退股事由，最后也没有在工商登记信息中将股东变更登记甲，并将公司形式变更为个人独资公司。2019年，实际出资人妻子起诉至法院以其在工商登记信息中登记为股东为由要求查阅公司账簿。作为A公司代理人笔者参加诉讼，笔者作为代理人听取当事人陈述并且查阅了案件证据材料之后认为股东知情权包括股东查账权是建立在股东具备股东资格的前提下的，名义出资人在起诉时已经不具备股东资格，法院应当依法驳回其查账权。工商登记信息显示的股东信息虽然是作为股东公示的一种极为重要的公示形式，但是工商对外登记信息不能对抗股东是否对公司履行实质出资义务这一实质，对公司履行出资义务才是享有股东权利的实质，实质上持有股份是享有股东权利的前提。本案中，名义出资人在起诉时已经不具备股东资格，当然不具备任何股东权利，股东查账权是行使股东权的一种，名义出资人的诉讼请求当然依法不应当得到支持。但是因当时甲和乙签订的《退股协议》对股权受让事项约定不明，其次，法院认定A公司和甲提供证据不足以证明乙是涉诉案件的实际出资人，A公司和甲也无法提供乙与其妻子以及其母亲的代持股协议，最终法院以工商登记的权利外观主义判决准许名义出资人查阅公司账簿的诉讼请求。但是法院认定事实中存在的问题在于，法院未查明案外人乙是否是名义出资人，没有准许代理人提出的追加案外人乙为本案第三人，并且也没有依职权追加案外人乙为第三人，对案件的事实未查明，直接依据工商登记信息的外观主义进行认定，显然属于事实认定不清。后来A公司申请上诉，二审法院依然认为A公司并未尽到充分的举证责任，无法认定名义出资人已经丧失了股东权，依照《中华人民共和国民事诉讼法》相关法律规定，在二审程序中，A公司以及法院已经无法再追加案外人乙为第三人，但是二审法院并未发回一审法院重新审理，而是直接维持了一审判决。后A公司不服再次提出再审，再审裁定认为一审、二审法院认定事实不清，裁定撤销一审、二审判决，以职权追加案外人甲为第三人，发回一审法院重审。本案中，看似简单的法律关系，但因未及时对工商登记信息作出表更导致涉诉之后举证困难。三、股权代持中承担风险的不仅仅是名义出资人，实际出资人也会存在被追索出资的风险根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定》第二十六条之规定“公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持，名义股东根据前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持。”，根据该规定，名义出资人应当按照实际出资人与公司其他股东的约定以及公司章程的规定在实际出资人未缴纳出资范围内对债权人承担补充赔偿责任。以上对公司股东代持股的风险探讨，警示我们在民商事交易中更加重视书面代持股协议的签订以及作为权利外观的工商登记信息的及时变更，能够避免一些法律风险，也是对我们股东权利的保护。

在民间借贷案件中，原告需要举证证明自己向被告出借款项这一事实，一般来说原告需要有被告签字并按手印的借款合同，借款合同中需要有具体的借款时间和款项数额，并且原告需要举证证明借款合同中款项交付的时间及每一笔款项如何交付，例如银行流水或者目睹借款款项交付过程的证人证言。被告抗辩一般针对借款事实是否发生、借款合同是否真实、借款是否已经交付、原告诉请中的款项被告是否已经返还等，这是一般民间借贷案件中经常会涉及的举证责任的分配问题。但，如果原告起诉民间借贷案件没有借款合同，仅仅有银行转账凭证，法院是否应当把存在借款事实这一举证责任全部分配给被告，笔者认为举证责任仍然在于原被告双方，如若在待证事实真伪不明时仍应当由举证不能的一方承担败诉风险。根据“《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”根据法律规定，在原告仅有金融机构转账凭证时，原告已经尽到义务证明原告已经存在给付被告款项这一事实，但是因为没有借款合同，无非直接证明该笔款项的转移的用途确系借款，此时被告抗辩原告举证中的该笔款项非借款而是原告向其还款，那么被告需要举证证明双方除了该笔资金往来之外还存在其他的自己作为出借人的借款关系，如果被告不能举证证明该笔资金往来系双方之前的借款或者因其他法律关系产生的资金往来，被告仍然要承担举证不能的法律风险，法院可以直接依据原告提供的金融机构的转账凭证判决被告承担还款责任。笔者作为原告的代理律师曾经代理了一起民间借贷案件，原告仅仅有金融机构的转账凭证，没有借款合同。被告在庭审前主张原告银行转账凭证中的数额系偿还之前被告向原告的借款，并且向法庭出示了几张“借条”，笔者作为代理人与原告进行庭前的确认，原告笃定该几张“借条”均系被告利用其签字伪造出来的，与日常生活习惯相矛盾的的确实该“借条”中的内容均系被告自行书写，并且被告除了几张“借条”之外，对其向原告出借过款项这一事实没有任何证据证明，几百万借款既没有金融机构转账凭证也没有银行取款记录，更没有目睹整个事实经过的证人。并且如果对落款处的原告的笔迹和“借条”中被告自行书写的内容进行形成时间先后的鉴定，如果该两个笔迹形成时间没有超过六个月是无法鉴定出来的。笔者通过与承办法官沟通决定放弃鉴定，提供大量间接证据证明被告根本没有借款的资金能力。同时被告也没有提交任何其抗辩事实的有力证据，不能证明原告所提供的转账凭证中的数额系还款。法院根据原告提供的证据能够证明借款确实发生，被告抗辩所主张的事实没有证据证明，承担举证不能的法律后果，判决被告返还借款。综上，笔者认为，在民间借贷案件中，举证责任随时会发生转移，举证责任并仅仅不在于原告方，也提醒当事人在民间借贷案件中一定要完善借款合同，保存款项交付的相关证据，避免举证不能时的败诉风险。