孙平

子女需要买房，父母没有明示是赠与还是借贷的情况下给自己的子女出钱购房，后期子女和配偶离婚，父母是否可以向子女和其配偶主张借贷呢？有的法律人士认为根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）“第二十二条当事人结婚前，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对自己子女的个人赠与，但父母明确表示赠与双方的除外。当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对夫妻双方的赠与，但父母明确表示赠与一方的除外。”可以得出结论：父母给子女出资购房属于赠与，不能认定为借贷。但是我要说，上述法律规定解决的是在父母已经明示是赠与购房款的情况下，由于没有明示赠与的对象，法律推定赠与对象是子女一方还是子女与其配偶双方的问题，并不解决只要父母出资给子女购房就一律认定为赠与。那么父母在出资为子女购房时没有明确是赠与还是借款的情况下，尤其是子女和其配偶离婚的情况下，父母可否主张借贷从而向子女和其配偶主张返还借款呢？同时子女的配偶可否以父母当初的出资为赠与为由进行抗辩呢？本律师认为应该认定为借贷，理由如下：一、虽然在认定夫妻共同债务的原则已经变更为“共签共债”，但是，根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》“第三条夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”只要父母能证明已经支付了购房款，且子女和其配偶用该笔款项购房房屋共同居住或者受益，则父母可以主张为借贷从而向子女和其配偶主张归还借款。二、子女的配偶主张为赠与的举证责任更重。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零九条“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。”和最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定，借款人应承担款项系赠与的举证责任。三、将父母为子女的出资款认定为临时性的资金出借，有利于培养成年子女独立自主的价值观念，子女在成年以前父母就含辛茹苦的养育和教育自己的子女，如果子女在成年后，还理所当然的将父母的出资款认定为对子女的赠与不利于培养孩子健康的价值观念。综上，本律师认为在父母为子女购房出资未明确是借贷或者赠与的情况下，应该认定为对子女和其配偶的借贷。孙平律师电话：18254519250

辩护词尊敬的审判长，审判员：根据我国刑事诉讼法和律师法的有关规定，山东崇真（芝罘）律师事务所接受本案被告人##某近亲属的委托，并征得被告人##某本人同意，指派孙平律师担任被告人##某的辩护人。辩护人接手案件后，到公诉机关查阅了案件的有关材料，多次到看守所会见了被告人##某，又参与了本案的庭审，对整个案件事实有了进一步的了解。现发表以下辩护意见：首先，辩护人对起诉书指控被告人##某犯开设赌场的犯罪事实不表示异议，但辩护人认为，被告人##某具有从轻、减轻处罚的情节。理由如下：一、被告人##某在公诉机关指控开设的赌场中所起的作用较小，是从犯，依法应当从轻、减轻或免除处罚。根据法庭调查的情况，在本节犯罪过程中的由老板陈该得开设，其中金沙赌场由苏智根和肖祖莹分管，被告人##某只是苏智根手下一名十分普通的客服人员，被告人##某在赌场中是没有什么权力的，事实上他的存在是可有可无的，有没有被告人他都不影响该赌场的开设和经营。辩护人认为，被告人##某在该赌场的开设和经营中所起的作用较小，为次要和辅助的作用，应为从犯甚至可以定性为胁从犯。卷宗第142页记载##某的供述“知道后准备离开，但是护照被公司扣押了，根本走不了”，可见被告人##某是受胁迫无奈的从事犯罪，根据刑法第二十七条的规定：对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。二、被告人还具有以下减轻、从轻处罚的情节：1、被告人##某主观恶性较小。卷宗149页记载##某的供述“刚到那边不知道，做一段时间就知道网络赌博的，才知道是违法。”可以看出被告人##某是受到了金沙赌场的欺骗和蒙蔽才走上了犯罪的道路，主观恶性较小。2、被告人##某认罪态度好。早在侦查机关对被告人##某的第一次询问中，被告人##某就对于开设赌场的事实供认不讳。在公安机关的整个侦查过程中，被告人##某始终对自己的犯罪事实如实供述，供述前后一致。在本案的整个庭审过程中，被告人##某认罪态度好，能如实回答公诉机关和审判人员的提问，自愿认罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院、司法部、关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》第九条的规定：“人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚。”综上所述，辩护人认为被告人##某在寻根访赌场中所起的作用较小为从犯，而且认罪态度好，有悔罪表现，主观恶性较小，具有法定的和酌定的从轻、减轻处罚情节。请法庭本着刑法惩罚和教育相结合的原则，对辩护人的意见予以考虑，对被告人##某减轻处罚，给被告人##某一个从新做人的机会。谢谢!辩护人：山东崇真（芝罘）律师事务所孙平律师2017年1月17日

辩护词尊敬的审判长、审判员：对起诉书指控的罪名没有异议，对犯罪的数额有异议。被告人##某存在法定和酌定的量刑情节。一、被盗电缆价值鉴定的真实性、合理性存疑？1、案卷一174页办案说明第三段提到“无锡路电缆因侦查人员通过询问受害人，受害人及其公司对被盗的电缆品牌无法提供，经联系价格认证中心对此种情况无法做出价值认定。”，而现在公诉人在公诉书中对此项价值却做出认定4000元，前后矛盾，不应予以采信。2、根据案卷一139页、145页烟台开发区海滨路华安国际大酒店东侧和烟台开发区海滨路污水处理站路段的涉案电缆有发票可以证明原始的电缆采购价格，其他路段都没有直接、确凿的证据如发票证明涉案电缆的原始采购价格，仅凭证人的证言不能客观的证明涉案电缆的采购价格，因此其他路段的涉案电缆的价值认定就失去了客观的认定依据。3、被盗电缆长度缺乏证据证明，仅凭证人证言无法准确证明涉案的电缆的真实长度。4、案卷一119页，“标的物已经灭失，仅根据委托方落实的情况鉴定”，试问标的物已经灭失的情况下，九成新是如何鉴定出来的，匪夷所思。二、耿方和为盗窃罪的主犯，##某为从犯。耿方和提议带##某到烟台作案，卷二第6页“我提议带着他到烟台来盗窃路灯电缆”。耿方和是盗窃犯罪的发起者和提议者。作案车辆是耿方和的。卷二第12页提到“车是我自己的”##某交待卷二75页“##某负责把路灯旁的木头花盆木条撬开，耿方和负责把花盆地下井盖内的电源线剪断，把路灯的电断开，之后，两人一起把地下电缆拖出来。”结合庭审情况可以看出耿方和在盗窃过程中从事断电这一关键性犯罪行为，而且从事盗窃活动的主要的犯罪工具轿车也是耿方和提供，##某仅仅是辅助耿方和从事犯罪行为。三、##某在看守所期间有立功表现。##某在押期间发现一位一位在押人员赵祥祥正在对另一位在押人员李增宝掐脖子，##某及时发现并上前制止了该行为，受害的在押人员李增宝得以脱险，2016年9月18日在烟台市第二看守所的询问笔录可以证实，请法院查明事实，予以酌情量减。四、##某主动退赃。被告人##某被刑事拘留以后主动向公安机关交待了赃物金项链一条，价值2.7万，现金5650元，上述财物已被侦查机关扣押，请法院查明事实，予以酌情量减。五、##某当庭认罪、悔罪，系初犯，没有前科，主动坦白自己的犯罪行为，侦查阶段与庭审阶段前后供述一致。被告人##某当庭自愿认罪，对自己的罪行悔恨不已，根据《指导意见》第三条第二十二款的规定:“对于当庭自愿认罪的，根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的10%以下”，恳请法院对##某酌情从轻处罚。六、被告人##某的主观恶性较轻，被告人之所以走上犯罪道路，确因家庭太过贫困，父亲车祸重伤，姐姐脑梗，家里债台高筑，一贫如洗，##某的盗窃行为有着现实的家庭背景。这一点卷二95页可以印证。综上所述，综上所述，辩护人认为：被告人##某在犯罪过程中起辅助性作用，应该认定为从犯，在案发后，能如实供述罪行，主动认罪、悔罪，积极配合调查，主动退赃，在押期间有立功表现，其案件的主观恶性和社会危害性较小，再犯的可能性很小。因此，辩护人恳请法院对被告人邵串东从轻量刑，给其改过自新、重新做人的机会。以上辩护意见恳请法庭予以参考并采纳。谢谢！辩护律师：孙平山东崇真（芝罘）律师事务所年月日