朱冰

被告L某某因涉嫌与张某某、王某某、刘某某、张某某、孙某某等人，假借为青岛某某农业发展有限公司运输豆粕的时机，中途通过偷梁换柱的方法，多次将假冒劣质的豆粕参杂替换好的豆粕，从中牟利。被告L某某被青岛市某某区人民法院认定为盗窃罪主犯，判决有期徒刑十二年六个月。【承办过程】被告L某某对一审判决不服，委托本律师作为二审辩护人，为其上诉辩护。我们作为刑事二审的辩护人，主要工作就是研究案卷，特别是一审庭审笔录,是判决和案件事实认定的主要依据。辩护律师接受委托后，认真查阅了全部案卷材料，并对一审判决书作了分析首先，本律师在对案件研究时采用点式思维方式，选择了最关键的二个点：一是“定性”问题，即L某某在本案中的行为是否属于盗窃？二是“作用”问题，即L某某在共同犯罪中是否属于主犯？并将这二点作为基点，对L某某在本案中的行为足迹进行追踪线性描述。通过上述探索分析，发现本案犯罪过程虽然历时数月，各个被告人多次重复参与实施相同犯罪行为，即开车从青岛某某农业发展有限公司运出好豆粕，然后在半路约定的地点将伪劣豆粕调换卸下好豆粕，从中牟利。但是L某某在本案中却只是“接了一个电话，打了一个电话”，即仅仅是把WZP电话告知的可以劣质豆粕折抵，低价购买到真豆粕的内容作为“生意”告诉了其兄LJW。通过如此高度抽象，将L某某的行为从其他同案犯中剥离出来。L某某没有参与谋划掉包获利，也即假借运输豆粕之际通过掉包的方式侵吞受害公司的豆粕，更没有参与具体实施掉包行为便昭然若揭。并由此得出L某某不构成盗窃罪。更不构成主犯的必然结论。其次，在解决完L某某在本案中的性质和作用之后。依据L某某行为轨迹，辩护人再以是否与L某某行为关联为标准，将整案进一步细化分解为前后二部分。前部分过程为张海岩与WZP谋划，WZP电话找L某某，L某某告知LJW，WZP与LJW联系实施。后部分则是张海龙直接找WZP，WZP直接找LJW共同实施。并由此对L某某应承担的金额和次数进行了量化分割，最终得出L某某只应对前部分承担相应责任的结论，为罪刑相适应，公正判决提供了可能。另外，为了证明被告L某某在本案中没有获利，辩护人专门去被告村调查取证，由村委和相关部门出具了L某某与其兄LJW已经分家和各自经营豆粕加工厂的事实证据。由此证明了被告L某某仅仅是把兄弟俩曾经的共同业务客户WZP告知的可以低价购买到真豆粕的内容作为“生意”告诉了LJW。是否做如此“生意”，完全由LJW自己决定。与L某某没有经济关联，L某某没有从中获利。【辩护意见】一审定性错误，认定L某某为主犯处罚不当。本律师主要辩护意见分二个部分：一是针对一审定性问题，二是针对L某某在共同犯罪中的地位问题。提出了辩护意见。主要辩护意见如下:一、一审判决L某某犯盗窃罪不当。本案涉及盗窃和掩饰隐瞒犯罪所得两个罪名。包括以假换真和支付价款两个行为：第一个犯罪行为是张海岩、WZP等一起以低蛋白豆粕换取青岛渤海农业发展有限公司高蛋白豆粕的行为，另一个犯罪行为是掉包行为结束后LJW按每吨800元差价给WZP购买替换下的真豆粕行为。L某某主观上没盗窃犯罪目的，只是告知其兄可以极低的价款购买赃物从而获利。客观方面没有参与实施以假换真的行为，不具备盗窃罪的犯罪构成要件。在本案中，L某某仅仅是把王告知的可以低价购买到真豆粕的内容作为“生意”告诉了LJW。应当也仅仅对在WZP和LJW之间传递收购赃物的行为承担相应的法律责任。掉包行为结束后，LJW按照与WZP的约定，向WZP每吨支付800元的价款购买真豆粕。（见L某某2010年4月7日1时30分《讯问笔录》第一次）L某某没有支付价款，也没有获得掉包的好豆粕。二、被告人L某某不应对其本案全部犯罪行为承担责任。综观本案，应分解为两部分：前部分过程为张海岩与WZP谋划，WZP电话找L某某，L某某告知LJW，后由WZP与LJW联系实施。后部分则是张海龙直接找WZP，WZP直接找LJW共同实施。因此，L某某与后部分张海龙、WZP、曹庆俊的行为没有任何关联，对此行为和金额不应承担责任。三、L某某是从犯，在共同犯罪中所起的作用明显小于其他被告。L某某只是向LJW电话告知了WZP介绍的“生意”，对于是否同意合作实施，和如何实施并不知情。张海岩、张海龙分别是本案前后两部分犯罪事实始作俑者，WZP则在共同犯罪中起组织领导作用，均是本案的主犯。与本案第一被告人张海岩等人相比，L某某在本案中的地位作用要小得多。一审认定其为主犯明显不当，在对L某某的量刑上应明显轻于张海岩等。四、涉案赃物的实际控制和利益的获得支配者是本案另一被告人LJW，而非被告人L某某。（见证耿家村委证明）本案被告人WZP在侦查阶段的讯问笔录中明确说明每次交易是由LJW去。（见WZP2010年3月4日21时《询问笔录》第一次），另外在庭审中WZP明确说明调换豆粕的装卸工劳务费是LJW捎给他（见2011年1月14日庭审笔录）综上所述，根据《山东省高级人民法院实施细则》，特提出如下量刑意见：1、L某某属从犯，一般情况下可以减少基准刑的20%-50%，对L某某减少基准刑的40%适用刑罚。符合刑法的罪责刑相适应的基本原则。2、被告人坦白罪行及悔罪表现，可以减少基准刑20%以下。被告人在第一次讯问中主动交代侦查机关未掌握的同种犯罪行为，并主动交代偷换假豆粕本案另一被告LJW处有详细记录。这对侦查机关侦破此案起到了重大作用。（见L某某第一次讯问笔录）被告人在侦查阶段和庭审中都明确表示自愿认罪，真诚悔罪。3、本案另一被告LJW与WZP每次实施的换假豆粕的犯罪行为，L某某只是事后知晓。其主观恶性要明显小于本案其他被告人，可以从轻处罚。4、被告人无前科劣迹。其实施该犯罪行为只是为了改善贫困的家庭经济环境，主观恶性小，可以酌情从轻处罚。5、、被告人所处的社会环境对案发有一定影响。被告人所处的耿家村有不少做这种假豆粕的，被告人就是和他们学的。（见L某某2010年4月7日17时52分《讯问笔录》第二次）一个村庄的民风，社会环境对于个体行为有巨大的影响。其犯罪有一定的客观原因，可以酌情从轻处罚。【裁判结果】青岛市中级人民法院全部采纳了我们辩护人的意见。撤销一审对L某某盗窃罪的判决，改判被告L某某犯合同诈骗罪，并认定为从犯，最终判决有期徒刑三年，相比一审减去九年六个月。【简要点评】一、要学会点式思维，代理诉讼，特别是作为刑事辩护，不同于做学问，需要长篇累牍的逻辑论证。诉辩争执的是一个个点，解决的也是一个个点。因此寻找发现案件中的关键点和疑点，是辩护律师的基本功，也是刑事辩护成功的基点。二、受托担任侵害财产罪的辩护人，一定要量化分割犯罪次数和金额，因为次数多少和金额大小是该类案件量刑轻重的主要依据之一。三、作为刑事辩护律师不能将工作局限于案卷书面材料。被动地审查使用公诉方出示的证据，要离开案头，主动走出去收集寻找证据。揭示控方证据的瑕疵和缺陷固然重要，但正面出示自己收集的证据，更能展示刑辩律师的积极主动和正能量。四、刑事辩护只能对公诉方指控的罪名提出质疑，不能主张论证被告构成其他某某罪。本案其他被告律师均提出构成其他某某罪的主张并予以论证。如此辩护与律师的职责不符，甚至相悖。

被告人李某某被指控：1、2008年4月使用弟弟的身份证复印件、社保卡复印件，并伪造其弟弟的虚假收入证明等材料，以弟弟名义在某银行申领信用卡一张，持该卡恶意透支，至案发时，共计透支该卡本金17431.5元。2、2008年6月，被告人使用相同手段，以其弟弟的名义在某银行申领信用卡一张，持卡进行恶意透支。至案发时，共计透支该卡本金18682.61元。3、2008年4月至2009年5月期间，被告人使用相同手段，以其弟弟名义在某银行申领信用卡两张，持该卡进行恶意透支。至案发时，透支该卡本金22875.28元。4、2008年7月至11月期间，被告人使用相同手段，以其弟弟名义在某银行申领信用卡三张，持该卡进行恶意透支。至案发时，透支该卡本金人民币136489.26元，美元7478.51元。5、2008年4月，被告人使用相同手段，以其弟弟名义在某银行申领信用卡一张，持该卡进行恶意透支。至案发时，被告人共计透支本金19926.96元。6、2009年8月，被告人在未得到其弟弟的同意的情况下，将其弟弟申领的光大银行信用卡激活使用，持卡透支19000余元。因未在规定期限内还款，光大银行从与该信用卡关联的被告人弟弟的借记卡账户中划款，偿还了信用卡的透支款。7、2008年8月至11月间，被告人先后在光大银行、上海浦东发展银行各申领信用卡一张，持卡恶意透支。至案发时分别透支本金98001.59元和12616.53元。以上，被告人李某某恶意透支本金共计395611.33元。检察院指控：被告人涉嫌信用卡诈骗辩护人切入点：1、被告人到案后主动认罪，并如实供述司法机关尚未掌握的同种较重罪行。2、公诉机关指控被告人骗取光大银行19000元不应作为犯罪。因该行为并没有侵害到公私财物的所有权，所有不应被起诉。3、被告人一贯表现良好，无不良记录，系初犯，此次犯罪并无预谋，主观恶性小。法院判决：公诉机关指控被告人犯信用卡诈骗罪成立，应予支持。被告人以非法占有为目的，使用以虚假身份证明骗领的信用卡、或冒用他人信用卡、恶意透支，诈骗数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪，依法应予惩处，被告人到案后自愿认罪，如实供述所犯罪行，依法可以从轻处罚。辩护人的辩护意见基本正确，本院予以采纳。被告人李某某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金二十万元。【律师点评】：信用卡诈骗罪的犯罪金额是关系到被告人量刑的关键，每笔恶意透支款项都应该认真核对，是否有相关证据予以证实。虽然生活中的斤斤计较可能会让人产生不良心理暗示。但是在办理信用卡诈骗案件中，确是辩护意见被采纳的基础。

原告L某某诉称，L某某于2003年9月开始在青岛某某某有限公司处工作，2005年双方开始签订劳动合同并投保。2010年9月19日青岛某某某有限公司以莫须有的理由将L某某撵回家。青岛某某某有限公司自2009年4月19日至2010年9月19日期间未与L某某签订劳动合同，应赔偿L某某二倍工资37400元。L某某诉至某某区法院，请求人民法院依法判令：青岛某某某有限公司赔偿L某某2009年4月19日至2010日9月19日二倍工资37400元。【承办过程】代理律师接受青岛某某某有限公司的委托，向青岛某某某有限公司全面了解了案件情况，并认真研读青岛某某某有限公司的全部证据材料，和对方当事人提供的相关证据。代理律师认为：青岛某某某有限公司自用工之日起就与L某某签订劳动合同，连续签订四份为期一年的劳动合同，每月按时发放工资和缴纳保险直至2010年11月，《劳动合同法》第82条关于二倍工资的立法本意是用人单位与劳动者初次用工超过一个月不满一年未签订劳动合同，侵害劳动者的合法权益的情形，本案中L某某的合法权益并未受到任何伤害，青岛某某某有限公司向L某某支付二倍工资与《劳动合同法》的立法原则相违背，且L某某双倍工资的诉讼请求，已经过诉讼时效，并提交了李沧区仲裁委的通知、应诉通知书、劳动争议仲裁申请书，以证明L某某系2011年9月16日提出了双倍工资的仲裁请求，证实已经L某某超过了时效。请法院予以驳回。针对原告L某某主张：青岛某某某有限公司与L某某签订的合同2009年4月19日到期后，未再与L某某续签劳动合同，所以，青岛某某某有限公司应该支付L某某2009年4月19日至2010年9月19日未签订劳动合同的二倍工资37400元（1100元×17个月×2倍）。青岛某某某有限公司否认L某某的主张，其理由如下：1，双方解除合同时，补签了一份合同，但两份合同书都被L某某拿走了，对此青岛某某某有限公司以【2011】李民初字第2850号民事判决书中证人李恩厚出庭作证的证词予以为证，在该判决书中记载证人李恩厚作证称2011年其带着青岛某某某有限公司处公章与L某某一起到延吉路人才市场办理失业手续时因缺少2009年和2010年的劳动合同，所以L某某当场买了两份劳动合同，证人为其加盖了公章。2、L某某本人在公司负责合同签订，但她自己个人没有签订合同，目的我们不清楚。3、L某某的主张已经超过了时效。【代理词简介】用人单位向劳动者支付的二倍工资，是基于用人单位没有按照劳动合同法规定与劳动者签订书面劳动合同所产生的法律后果，并非是劳动者提供劳动的对价给付，因此，二倍工资不属于劳动报酬的范畴，具有惩罚性赔偿金的性质，因此，劳动者请求用人单位支付未签订书面劳动合同的二倍工资不适用《劳动争议调解仲裁法》第27条第4款关于劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议仲裁时效的规定。用人单位支付劳动者未签订书面劳动合同二倍工资的责任可视为同一合同项下约定的具有整体性和关联性的定期给付之债，仲裁时效期间从最后履行期限届满之日起算，即本案中仲裁时效期间应从2010年4月20日起算，至2011年4月19日时效届满，L某某无正当理由却于2011年9月16日第二次提起仲裁时才提出关于二倍工资的仲裁请求已经超过了法律规定的仲裁时效，因此，对L某某的此项主张应当予以驳回。【裁判结果】青岛市中级人民法院民事判决书（2012）青民一终字第982号判决书维持了青岛市李沧区人民法院法院关于驳回L某某二倍工资的判决。【简要点评】本案的关键在于通过对二倍工资的定性分析，和与劳动报酬的性质来比较，使二倍工资与劳动报酬分离，进而适用不同的法律时效规定。且本案原告的合法权益并未受到侵害。适用时效制度同时符合实质公平正义。本案折射出的办案律师对于公平正义的孜孜追求，和维护当事人合法权益所作出的积极努力。该案被青岛市法院网公布为经典判例。

尊敬的审判长：现根据庭审查证的事实及相关法律规定，代理人发表如下代理意见：一、被告石hr伤害原告雇员侵权事实清楚，原告已垫付，赔偿责任证据充分。根据《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用若干问题的解释》第十一条：“雇员关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”故原告向被告石hr要求追偿与法有据。二、被告石zf、赵mf作为监护人承担赔偿责任与法有据。被告石hr患精神分裂症，系无民事行为能力人。其父母为石hr法定监护人，两被告明知石hr患精神疾病，脾气暴躁，经常打砸东西，有严重暴力倾向，却让其单独居住。未尽到监护责任。被告石zf、赵mf有过错。根据《侵权责任法》第三十二条：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。”被告庭审主张的彭振国喧哗行为导致石hr发病乱扔哑铃最终导致被害人严重伤害的事实主张无证据予以支持。三、原告依法向被告行使代为追偿权的数额合法有效。原告彭某某受损害向原告提出赔偿诉讼，先经一审法院判决，因原告不服向市中院上诉。后经二审法院主持调解并达成赔偿协议，原告已按调解协议履行全部赔偿责任。彭起诉金额为964927元，一审认定赔偿金额为946252元，中院调解金额为906566元。该调解数额明显低于彭起诉和一审判决金额。符合自愿合法公平原则，并没有损害被告合法权益。另外彭对原告垫付的医药费90315.89元无异议。（见原一审判决书第六页）

尊敬的审判长：现根据庭审查证的事实及相关法律规定，代理人认为被告应支付原告款项贰万元及过渡费1056.25元。理由如下：一、补充约定原告支付被告的贰万元性质为房款，应包括在二次定位协议中的房款516454元。《补充约定》虽为补充，实为先于《定位协定》签订。根据补充约定第一项之规定，原告的安置房屋坐落同于2013年7月5日的定位协议中的房屋坐落。两份合同具有紧密关联性，且被告单位财务人员2014年4月23日笔录中没有明确回答关于两万元的性质。拆迁安置关乎国家的民生建设，拆迁安置协议具有福利性质。被告开发商没有权利为被拆迁人原告增设义务，任何法律、行政法规、地方性规章都没有规定。另被告与原告没有任何经济往来。《补充约定》为格式条款，根据《合同法》第41条规定“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”综上，补充协议中的贰万元应为房款。二、原被告之间采用走账形式，原告按照被告会计通知，到银行支付了拆迁安置房屋面积差额款及补充约定两万元。后将回单交于被告，被告2013年7月5日出具了金额为15288元收据，而没有履行剩余折抵款项的20000元。三、被告未尽举证责任，依法应承担不利后果。被告在2014年3月26日的庭审笔录中认可原告提供的补充协议的真实性，认可应补助原告人民币35288元，此款待二次定位时折抵房款。但被告未提供任何证据证实全面履行合同义务。根据《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。”被告庭审结束后于2014年4月18日出具了一份《情况说明》没有提供完整的财务凭证，更未质证。根据《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条“证据应当在法庭上出示由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”四、本案原告诉请金额计算合理。除去原告庭审出具的债务明细阐明原告诉请金额，另根据二次定位协议第六项，原告应支付被告房屋总价款差额62084.25元，减去补充协议被告折抵35288元，为26796.25元。原告实际交款47852.5元，多交纳了21056.25元。也为原告诉请金额。综上，原告诉请合理合法，请求依法支持。

婚约财产纠纷实务问题研究摘要伴随着社会经济水平的发展、人们思想观念的改变、社会结构性流动、社会形态的多样发展，诉讼案件数量逐年攀升。通过查阅《中国裁判文书网》，婚姻家庭案件的数量已经占到民事案件的“半壁江山”。这其中关于返还彩礼的纠纷，数量也发生了变化。根据《最高人民法院民事案件案由规定》将返还彩礼的案件案由规定为“婚约财产纠纷”。尽管《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十条规定了当事人请求返还按照习俗给付彩礼可获支持的情形，但由于第十条解释中规定不具体太抽象，对于彩礼性质、彩礼范围、返还比例、是适当返还还是全部返还等都没有进行明确界定，导致了我国司法再实践中对于婚约财产比例返还极大程度的不一致，缺少法理依据，甚至严重导致婚约财产的同案不同判现象。本文作者从事诉讼律师工作，试通过分析研究数例关于婚约财产纠纷同案不同判的案件，对于现行法律的规定的务实问题进行分析探讨，提出了预防和减少同案不同判的立法建议。本文分为三部分研究：第一章婚约财产概述，对彩礼的文化历史背景和我国彩礼的基本情况进行了详细梳理。第二章阐述婚约财产纠纷案件，第一节总结了婚约财产纠纷案件各个类型的捋顺及其审判裁判理由；第二节阐述了我国目前审判的婚约财产纠纷案件特点，主要对于婚约财产纠纷诉讼主体、受理法院认定彩礼的范围、审理法院认定嫁妆折算标准、彩礼返还中的过错责任适用、受理法院认定彩礼返还比例、案件举证责任和举证能力、受理法院裁判适用法律依据进行列举；第三节对婚约财产纠纷案件同案不同判进行概述，分为同案不同判释义、危害、原因、分类。第三章是婚约财产纠纷案件的立法现状和完善建议，通过对于我国目前的婚约财产纠纷立法现状分析，提出完善立法层面建议。本文作者希望通过本次研究，能够明确我国婚约财产案件裁判标准，实现法律的公平正义，杜绝婚约财产案件的同案不同判，使得每个案件当事人同等的沐浴在司法的阳光下。关键词：婚约财产纠纷同案不同判立法完善THESTUDEYONENGAGEMENTPROPERTYDISPUTESABSTRACTWiththedevelopmentofsocialeconomy,thechangeofpeople'sidea,andthevarietydevelopmentofsocialformandstructuralmobility,thenumberoflitigationcasesincreasedyearbyyear.Byreferringtothe"Chinajudicialdocumentnetwork",thenumberofmarriageandfamilycaseshasaccountedforhalfofthecountrycivilcaseinchina,inparticular,thenumberofengagementpropertydisputesincreaseddramatically.Amongthem,thenumberofthereturnofbetrothalgiftsdisputeshasalsochanged.Accordingtothe"TheprovisionsofthecivilcasesoftheSupremePeople'scourt",thereturnofbetrothalgiftscaseisdefinedas"engagementpropertydisputes".Although"TheinterpretationofSupremePeople'sCourtonSeveralIssuesconcerningtheapplicationofthe