汪游

为“新中国成立以来涉案人数最多的合同诈骗案”辩护本案是一起合同诈骗案件--中网XX合同诈骗案，被新闻媒体定义为“新中国成立以来涉案人数最多的合同诈骗案”，被告达到了62名，同时受害人数众多且涉案总金额达到了8000多万，因而中网XX案从2014年案发开始就得到了媒体和公众的广泛关注。中网XX案的绝大多数被告是在2014年6月被侦察机关采取了强制措施，至2016年4月下旬北京第一中级人民法院一审开庭，已经被关押了近两年。很多犯罪嫌疑人请的律师在一年多前就已经介入。本案的当事人因为处于哺乳期，一直到2016年2月才被采取强制措施，因此辩护人接受委托介入的时候离一审开庭只有不到一个月时间。本案犯罪嫌疑人林某(为保护委托人及被告人隐私，本文均为化名)被指控的合同诈骗金额达到396万，在62名被告当中依照涉案金额排在第11位。一审开庭前，与本案犯罪情节极为类似的案件如中科XX合同诈骗案和钰XX合同诈骗案都已经过一审审理并判决。所有这两起案件中的被告都被认定为个人犯罪并依照个人犯罪来定罪和量刑。其中，诈骗金额为80多万的被告被判刑10年。如果按照以上这两起案件的标准来量刑，显然本案当事人林某将面临10年以上甚至15年的刑期。犯罪嫌疑人及其家属因此对将要到来的一审感到非常不乐观。辩护人在不到一个月的时间里，先后多次会见犯罪嫌疑人，查阅、通览了检察院的200多卷资料并详细整理归纳出与本案当事人相关的资料，深入了解案情并制定详细的的辩护策略。首先，从事实和定罪方面，辩护人认为林某不应被认定为单位犯罪的“其他直接责任人员”而追究其刑事责任。《刑法》第31条规定对单位犯罪的直接主管人员和其他直接责任人员应判处刑罚,但并没有明确规定其他直接责任人员的范围。《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定：其他直接责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜认定为直接责任人员追究刑事责任。其次，辩护人就公诉机关提出的犯罪事实和犯罪数额方面提出辩护意见，目的是希望能将部分林某的涉案数额予以扣除，达到直接降低林某的刑期的作用。最后，辩护人从量刑上进行辩护，提出林某酌定从轻处罚的情节，包括其主观恶性小，具有犯罪中止行为及公司被冻结的资产可以覆盖并且超过目前受害人的损失等。2016年4月21日到4月28日，北京市第一中级人民法院依法组成合议庭，连续6天公开开庭审理本案。辩护人在庭审中积极为林某进行了辩护，提出如下辩护意见：首先，林某作为中网XX的一名普通员工,受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为，在中网XX单位犯罪中，不具有较大作用，并且主观恶性小，已经幡然悔悟、悬崖勒马，实施了犯罪中止行为来看，林某不属于单位犯罪中的“其他直接责任人员”，不应该作为“直接责任人员”被追究刑事责任。另外，林某是以单位名义实施诈骗，诈骗所得归单位所有，其个人实际所得包括工资和业绩提成仅为12万元人民币左右。如果按照自然人犯相同罪的法定刑来判处，林某将面临十年以上的刑期，这显然与刑法中“罚当其罪”的原则背道而驰。第二、公诉机关在起诉书中认定的林某的犯罪数额过高。其与徐某、陶某某、梁某某、盛某某、叶某某、李某某和黄某等人签订的合同中，业务均属于正常业务范畴，并没有虚构事实和隐瞒真相，没有所谓的“抢注”销售，不属于违法行为。另外，林某同其他同案在合同签订过程中因为没有共同的犯意联络，也不构成共同犯罪。最后，从量刑上，1、林某在案发前已经主动从公司离职，属于幡然悔悟，悬崖勒马，表明其主观恶性小，依法可以从轻处罚；2、林某属于初犯，此前没有犯罪纪录，作为一名90后，林某缺乏社会经验。同时，中网XX公司是正式经过工商注册的公司，各项手续齐全，公司规模大，在多地拥有分公司，这都给林某造成了一种公司非常正规的错觉，加上自身法律意识淡薄，导致林某没有及时认清公司违法犯罪行为的实质，从而受公司领导指派参与了公司的合同诈骗行为。林某同时也是中网XX公司的受害人。3、林某认罪态度好，接到公安机关通知自动来到北京昌平公安局接受逮捕。庭审中当庭认罪，深刻悔罪，应该对从轻或减轻林某的刑罚。4、公司被冻结的资产可以覆盖并且超过目前受害人的损失。5、林某家庭情况特殊，家里有刚满一岁的婴儿需要照顾，酌情从轻处罚可以体现法律的人性化关怀。2016年6月14日，北京市第一中级人民法院作出如下判决：判处被告人林某有期徒刑五年六个月，并处罚金七万元。与之前类似的合同诈骗案结果相比，本案的判决明显轻于之前的案件，法院在定罪和量刑方面充分考虑到单位犯罪的性质，案件取得了较好的辩护效果。被告本人及其家属对辩护工作很满意。

“小案件，大智慧”--从一桩车辆返还纠纷案谈起摘要：民事纠纷诉讼案件中，律师收费标准经常按照案件标的额来确定。当事人在决定是否委托律师的时候，常常也看自己的案子金额是否大，如果金额不大就认为不值得请律师。事实上，有很多标的额很小的所谓“小案件”，律师处理的时候往往能显现出其所具有的理论功底和实战经验的大智慧。案件背景简介原告张先生于2001年购买并在车辆管理所将一辆车牌号为京EXXX的奇瑞牌小轿车（以下称诉争车辆）登记在其名下。原告和被告XX女士于2005年登记结婚。婚后因为双方长期两地分居并经常因为琐事争吵，被告2011年向朝阳区人民法院起诉离婚，并经法院在被告缺席的情况下直接判决离婚。原告在判决后发现被告将诉争车辆开走，并带走所有车辆相关材料，包括机动车登记证书、车辆购置发票、车船税本、汽车行驶本等。原告立刻致电被告要求其返还车辆，但被告称其需要车来接送两人的女儿上学和放学。考虑到自己经常不在北京且为女儿上学和放学的方便，原告于是同意被告占有并使用诉争车辆。原告在2015年不断得到交通管理部门有关诉争车辆交通违章的通知，经查询，被告自占有并使用诉争车辆之后，从来不曾进行车辆年检同时多次交通违章，自2001年至2016年1月12日，被告驾驶车辆期间在北京市内共造成31次交通违章，被扣分18分，一次没有处理并须支付一共5000元的交通违章罚款。原告同时得到通知诉争车辆在2016年11月30日前需进行强制报废。原告就诉争车辆报废和交通违章罚款一事多次和被告沟通，但被告始终置之不理。案件难点本案的标的是一辆2001年购买的奇瑞牌小轿车，标的额很小，因为这辆车已经面临报废，其价值不足一万元。张先生找到汪律师并委托汪律师代理该案件的时候，主要是因为其面临以下几个问题难以处理：由于被告将车辆开走并带走所有车辆相关材料，原告张先生无法进行车检和车辆报废手续。北京有关车辆限购的政策导致张先生在其名下已有一辆车的情况下无法再购买一辆小轿车。被告户籍是外地，在北京一直租房。原告不清楚也无法获取被告的具体住址，因此无法自行取得其所具有所有权的车辆，同时因为不知道被告的住所地在法院立案的时候也存在困难。被告一直拒不归还车辆，其恶意造成交通违章的行为给原告带来很大的法律风险。律师诉讼策略首先，针对原告手里没有任何诉争车辆相关资料的情况，汪律师亲自去了北京市朝阳区车辆管理所，调取了关于该车的相关信息，包括所有人信息、车辆识别代号等。然后，根据所调取的信息，在网上下载了该车辆交通违章的具体扣分和罚款情况。汪律师同时准备了在法院立案的时候提请法院调取证据的申请书。第二，汪律师去派出所打印出被告XX女士的户籍信息。但由于其在派出所所登记的经常居住地信息已经过期，因此无法确定其在北京的经常居驻地。第三，针对法院立案的难点，由于车辆返还案件一般均是在被告住所地的法院立案，而本案被告的住所地难以确定，去被告户籍地立案又不现实，同时在原告住所地的法院均未成功立案。经过和原告商量，确定了其车辆在2011年被告起诉离婚时将车开走时的地点并经当地派出所证明，最终成功在车辆开走地法院立案。第四、针对被告提出的离婚判决并未对夫妻共同财产进行分割，因此提出反诉的主张，汪律师认为该诉争车辆完全属于原告婚前财产，而被告的反诉性质上与本案无关，应该另案起诉处理，该观点得到了法院的支持。庭审中，汪律师提出了如下答辩意见：首先，鉴于诉争车辆系原告婚前个人购买，属于原告婚前个人财产，虽然被告就与原告婚姻存续期间的财产分割有争议，但此项争议不属于本案审理范围。被告一直占有并使用原告名下的车辆，应予以返还。其次，被告占有并使用诉争车辆期间从来不曾进行车辆年检并多次交通违章，给原告带来了法律上的极大风险，应责令被告返还原告诉争车辆，并承担给原告带来的经济和信用损失。第三、北京交管局车管所通知原告诉争车辆即将于2016年11月30日强制报废。另外，车辆到达强制报废年限而不报废不但会给道路交通安全带来隐患，不利于北京环境治理，更有违于国家加快建设资源节约型、环境友好型社会。原告愿意遵守国家相关机动车强制报废法律法规规定，因此需要被告返还车辆才能进行车辆报废。最后，原告因北京限制购车政策而不能获得新的车牌。被告占有并使用原告名下的车辆侵犯原告财产权的同时，给原告生活带来极大的不便，应予以返还。最后，法院采信了原告的观点，判决被告将诉争车辆返还原告，并赔偿原告车辆违章罚款同时负担案件受理费。

申请人（一审被告、二审被上诉人、再审申请人）：李某某，男，X年X月X日出生，汉族，农民，住河南省XXXXX村。身份证号码：XXXXXXXXXXXX委托代理人：汪游，北京中本律师事务所律师；电话：13910290030被申请人（一审原告、二审上诉人、再审被申请人）：韩某，男，X年X月X日出生，汉族，教师，住河南省XXX村。电话：XXXXXXXXX申请人李某某因与被申请人韩某合伙协议纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2015）豫法民提字第193号再审民事判决，认为该判决认定的基本事实缺乏证据证明，认定事实明显错误，适用法律错误，且申请人有新的证据足以推翻原判决，现根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条、第二百零八条、第二百零九条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第四百一十五条,《人民检察院民事诉讼监督规则》第二十四条、第三十条、九十一条之规定，特申请最高人民检察院向最高人民法院抗诉。主要事实与理由如下：事实和理由一、原判决基本事实缺乏证据证明，认定事实明显错误。1）原审判决认定申请人李某某和被申请人韩某之间不存在合伙关系，但却在李某某和韩某没有任何书面建设工程合同和垫资约定的情况下，认定韩某垫资，判决申请人李某某返还被申请人韩某垫付的工程款人民币391821.24元，河南省高级人民法院再审维持原判。二审法院和再审法院未充分运用逻辑推理和日常生活经验，对证据证明力进行判断,认定事实错误,并且认定的基本事实缺乏证据证明。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条的规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。《合同法》第二百七十条规定，建设工程合同应当采用书面形式。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。由此可见，垫资的本质是承包人垫付的工程款。垫资合同实际上是契约当事人根据意思自治这一民法的基本原则，在建设工程合同中，发包人与承包人就承包人进行工程建设，发包人支付价款的一种约定。因此，垫资必须符合三个特征：第一、垫资在建设施工合同里有明确的约定；第二、所垫资金必须用于施工合同项目的工程建设；第三、垫付的范畴是本应由发包人支付的工程款。在李某某、韩某合伙纠纷一案中，李某某和韩某之间不存在书面的建设施工合同，关于垫资，双方也从来没有书面的明确的约定，当然更没约定过垫资利息。李某某和韩某因此不成立垫资关系，自然也不存在因垫资而导致的债权债务关系。河南省高级人民法院认定“考虑李某某与韩某系亲戚关系且我国社会生活中亲戚之间的钱款往来常有不要求出具书面收据情形的情况”的抗辩理由不成立，其理由是“三十多万元建厂投资款不使一个小数目，如果这三十多万是李某某给的韩某，韩某应当给李某某打收条”；依照同样的逻辑，韩某与李某某之间不存在书面的建设施工合同，也从来没对垫资有过任何书面的约定，李某某也从来没有给韩某打过收条，韩某作为一个乡村教师，在没有任何书面约定或收条的情况下一下子拿出三十多万垫资岂不是更有悖于常理？河南省高级人民法院仅凭韩某提供的施工人员和供料人员的收条原件就认定韩某和李某某之间属于垫资关系，径行判决李某某返还韩某垫付的工程款人民币391,821.24元,没有真正做到从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断，认定事实错误,并且认定的基本事实缺乏证据证明。2）本案所涉工程款391,821.24元当中，有总计178,716.54元是李某某本人直接缴款，且所有发票都明确记载着缴款人为李某某或者宏达家具加工厂。河南省高级人民法院和新乡市中级人民法院仅凭韩某持有票据原件就认定韩某以其个人资金支付上述款项是明显错误的。2007年12月27日辉县市财政局收取的耕地占用税26,678.54元完税证上明确记载着纳税人为李某某，且辉县市财政局田某某证明他是亲自陪同李某某交的款（2014年12月15日新乡市检察院询问笔录）；2008年8月18日辉县市财政局收取的耕地开垦费76,258元、2007年10月20日辉县市国土资源局收取的未经批准占地的罚款54,470元以及2008年8月18日辉县市大地测量队收取的土地测量费2,690元的票据缴款人均为宏达家具加工厂；2009年5月23日九圣营村收取的2010年春秋两季产量款16,170元以及X年X月的管理费2,450元的收据缴款人均为宏达木业（宏达家具加工厂工商注册前使用的名字）。宏达家具加工厂（宏达木业）由李某某个人经营，李某某应为这些款项的缴款人，而事实上所有上述款项也是李某某本人向上述机构直接支付的。李某某基于和韩某的亲戚关系信任韩某，让其保存所有票据的原件。2010年4月排除妨碍、财产损害纠纷一案，辉县市人民法院查明，韩某和李某某发生矛盾后，擅自封闭工厂，把私人物品搬进工厂，并拒不交出钥匙和所有财务原件，这正是为什么韩某持有上述这些原本是李某某直接交款的发票原件的原因。因此河南省高级人民法院和新乡市中级人民法院仅凭韩某持有票据原件就认定韩某是上述款项的实际缴款人缺乏证据证明，并且认定的事实明显是错误的。二、申请人有新的证据足以推翻原判决。再审法院以陈某、陈某某和胡某某三人的证言属于传来证据而不予采信。在本案缺乏直接的书面证据证明款项来源的情况下，三名证人的证言直接证明了韩某自己承认“李某某是老板，钱是李某某给的”，应该作为直接证据而予以认定。另外，本案其他多名证人包括胡某某、雷某某、李某某等人的证言未被二审法院和再审法院纳入庭审质证程序，同时未在判决中表明是否采纳作为裁判根据，依法应视为原审庭审结束后的“新的证据”。这些新的证据具有真实性、合法性、关联性，并且相互印证，同时与二审法院依职权对毛某、常某某、王某某、李某某、赵某、李某某的调查笔录并不矛盾，形成了完整、稳定的证据链条，证明了李某某是宏达家具加工厂的老板，他和韩某是雇佣关系，通过韩某将工程款转交给施工人员和供料人员，足以推翻原判决。三、原判决适用法律错误。再审法院判决引用的法律条文《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百三十四条第(四）项有关债务应当偿还以及相应民事责任的规范，缺乏李某某承担的应返还韩某391,821.24元的债务如何依法成立生效的规范，系适用法律错误。1.《中华人民共和国合伙企业法》第十九条规定：合伙协议经全体合伙人签名、盖章后生效。合伙人按照合伙协议享有权利，履行义务。申请人李某某和被申请人韩某之间经新乡市中级人民法院和河南省高级人民法院认定不存在合伙关系。韩某单方所提供的协议书和经营协议书因为没有李某某的签名而被认定不具有证明力。因此新乡市中级人民法院、河南省高级人民法院判决依据该条款判决李某某偿还韩某的投资款系适用法律错误。2.《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百三十四条第（四）项，系有关债务应当偿还以及相应民事责任的规范。李某某和韩某之间不存在书面的建设工程合同也没有书面的关于垫资的明确约定，本案双方争议均不涉及垫资纠纷，双方事前无垫资合意，事后双方也无垫资认可。二审和再审法院简单以《民法通则》第一百零八条、第一百三十四条第（四）项规定：债务应当清偿，承担民事责任的方式有返还财产，作为判决适用法律，系明显错误。综上所述，申请人认为河南省高级人民法院（2015）豫法民提字第193号再审民事判决定的基本事实缺乏证据证明、有新的证据足以推翻原判，且原判决适用法律确有错误，符合抗诉条件，故依法提出抗诉申请，敬请最高人民检察院批准申请人的抗诉申请。此致最高人民检察院申请人：李某某

论过错责任和无过错责任的相互联系摘要：侵权法三大归责原则中的过错原则和无过错原则在概念和司法实践上容易令人混淆，本文就这两种归责原则的概念、特点、相互联系和区别作以详细分析，希望能够帮助人们更好地理解过错原则和无过错原则。关键词：过错原则、过错推定原则、无过错原则过错原则、无过错原则和公平原则是我国民法中的三大民事归责原则。其中过错原则和无过错原则在概念和司法实践上容易令人混淆，下面将就这两种归责原则的概念、特点、相互联系和区别作以详细分析。一、过错原则《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第一百零六条第二款规定，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的，侵犯他人财产、人身的，应当承担民事责任。《侵权责任法》第六条第一款规定行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。可见，过错原则是我国最基本的民事责任归责原则，在法律没有特别规定的情况下，都适用过错责任原则。过错原则以行为人主观上的过错作为承担民事责任的基本条件，行为人仅在有过错的情况下，才承担民事责任；没有过错，就不承担民事责任。过错原则又分为一般过错原则和过错推定原则。《侵权责任法》第六条第一款规定的即为一般过错原则，而第二款“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”即为过错推定原则。过错推定原则是在行为人不能证明自己没有过错的情况下，推定行为人有过错，应承担赔偿损害责任。根据“谁主张，谁举证”，一般过错原则下，当受害人请求加害人承担民事责任时，受害人应该对加害人的主观过错承担举证责任。过错推定原则同样以过错作为承担责任的基础，但是对过错的认定实行举证责任倒置原则。受害人无须对加害人的主观过错情况进行证明，只需要证明加害人实施了加害行为，造成了损害后果，加害行为与损害后果存在因果关系，就可推定加害人主观上有过错，应承担相应的责任。加害人必须就自己无过错负举证责任，否则承担败诉风险和结果。过错推定原则只有在法律明确规定的情况下才可适用。《侵权责任法》第五十八条和第八十五条规定了医疗事故侵权纠纷和建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害适用过错推定原则。医疗机构及医务人员需要就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。同样，建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。二、无过错原则《侵权责任法》第七条体现了无过错原则，即行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。可见无过错责任原则不论行为人主观上是否有过错，只要行为与损害后果间存在因果关系，就应承担民事责任。《侵权责任法》第二十七条、二十八条和二十九条规定了无过错责任原则的免责情形，分别为受害人过错、第三人过错和不可抗力造成他人损害。无过错原则的适用范围需要由法律作出特别规定，否则不予适用。依据《民法通则》和《侵权责任法》四十一条、四十八条、六十五条、六十九条和七十八条，因产品缺陷、机动车发生交通事故、污染环境、从事高度危险作业、饲养动物造成他人损害的适用无过错责任。三、过错责任和无过错原则的联系和区别过错原则与无过错原则的主要联系在于他们都是承担民事责任的最主要的归责原则。无论是过错原则中的一般过错原则，适用举证责任倒置的过错推定原则还是无过错原则，目的都是为了更有利于保护受害方和维护受害方的权益。当适用过错原则不足以保护受害方利益或难以保护受害方利益的时候，适用无过错原则，将更有利于受害人获得司法保护，体现了社会的公平正义的要求。过错原则与无过错原则的主要区别在于：一、从构成要件来看，过错责任的行为需要具有违法性，且行为人需要有过错；无过错责任是法定的，不必具有违法性，而且行为人无需有过错。二、过错的轻重对责任的影响不同。一般过错责任中，行为人主观过错的轻重，决定了其对责任承担的大小；但过错推定原则因为其过错是被推定的，难以确定过错的大小，所以过错的轻重对责任大小没有影响；而无过错责任因为不考虑主观过错，因此过错的轻重和责任大小也没有关系。三、从举证责任上来看，过错原则中的一般过错责任需要受害人就加害人的主观过错承担举证责任；过错推定原则实行举证责任倒置，由加害人就自己无过错举证，否则不予免责；而适用无过错责任原则，受害人不必举证证明行为人主观上有过错以支持自己的主张，行为人也不能以自己主观上没有过错来抗辩。四、从法律适用范围上来看，过错推定原则和无过错原则有着严格的条件，必须是在法律有明确和特别规定的情况下才能适用。而一般过错原则作为侵权责任的基本归责原则，适用范围很广泛，不需要有法律的明确规定。最后，我国《证券法》在虚假陈述的民事责任认定上针对不同侵权行为人，分别采取了无过错原则、一般过错原则和过错推定原则，对于我们理解过错责任和无过错责任的联系和区别是一个非常好的例证。其中，根据《证券法》第六十九条和最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《规定》）第二十一条，针对发起人、发行人或者上市公司的虚假陈述行为采取的是无过错原则，无论他们有无主观过错，只要证明他们的虚假陈述行为致使投资者在证券交易中遭受损失的，就应该承担民事赔偿责任。根据《规定》第二十二条，针对实际控制人采取的是过错责任，实际控制人违反证券法第四条、第五条以及第一百八十八条规定虚假陈述，给投资人造成损失的，由实际控制人承担赔偿责任。针对证券承销商、证券上市推荐人，发行人、上市公司负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员，以及专业中介服务机构及其直接责任人，根据《证券法》第六十九条和一百七十三条以及《规定》二十一至二十四条，对他们采取过错责任原则，即有过错则承担连带责任，如果他们有证据证明无过错，应予免责。

比较效力未定合同、可撤销合同、无效合同的区别摘要：合同按效力有无及大小，可分为有效合同、效力待定合同、可变更、可撤销合同和无效合同几种类型。其中效力待定合同、可变更、可撤销合同和无效合同的概念容易产生混淆。本文详细比较了这三个类型的合同在合同有效要件欠缺的性质、效力状态、有权主张并影响效力变化的当事人、受时间限制及法律后果方面的异同点，明确了它们之间的区别。关键词：效力待定合同；可变更、可撤销合同；无效合同；有效合同；有效要件根据中华人民共和国《合同法》第44条的规定，依法成立的合同，自成立时生效。按照《民法通则》第55条关于民事法律行为的规定，合同行为人应当具备相应的民事行为能力、合同行为是真实意思表示、合同行为不违反法律或者社会公众利益。《合同法》第三章专门讲述合同的法律效力，即法律赋予依法成立的合同拘束合同各方当事人的强制力。按照合同效力有无及大小，可分为有效合同、效力待定合同、可变更、可撤销合同和无效合同几种类型。效力待定合同、可变更、可撤销合同和无效合同因为其欠缺生效要件、不具备或违反法定条件等原因导致合同的效力出现不确定或者无效状态。下面就这几类合同的区别专门做以论述。一、概念和种类：我国法律关于效力待定合同、可变更、可撤销合同及无效合同的规定（一）《合同法》规定的效力待定合同《合同法》第47条、48条和51条分别规定了效力待定合同的三种情形，即限制民事行为能力订立的合同，无权代理签定的合同和无处分权人签定的合同。《合同法》第47条规定，限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。根据《民法通则》第12条和13条，已满10周岁不满18周岁的人和不能完全辨认自己行为的精神病人签订的与其年龄、智力、精神健康状况不相适应的非纯获利益的合同，因为行为人缺乏缔约能力，在其法定代理人未追认前，属于效力待定合同。《合同法》第48条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。由此可见，这类合同因为行为人没有代理权，在被代理人未追认前处于效力待定状态。《合同法》第51条规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。因此，无处分权人签定的合同在经权利人追认前或本人取得处分权前，为效力待定合同。（二）《合同法》规定的可变更、可撤销合同《合同法》第54条规定，因重大误解订立、在订立合同时显失公平，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销；当一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。根据《合同法》第55条和56条规定，撤销权的除斥期间是具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内。被撤销的合同自始没有法律约束力。（三）《合同法》规定的无效合同《合同法》第52条规定有下列情形之一的，合同无效：1.一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；2.恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；3.以合法形式掩盖非法目的；4.损害社会公共利益；5.违反法律、行政法规的强制性规定。二、效力待定合同、可变更、可撤销合同及无效合同的主要区别：效力待定合同、可变更、可撤销合同及无效合同主要在以下四个方面存在不同：（一）合同有效要件欠缺的性质不同相对于无效合同，效力待定合同与可变更、可撤销合同都属于相对无效合同，它们欠缺的合同有效要件不是合同的根本有效要件（合同的合法性），一般不涉及国家利益和社会公共利益，而往往只涉及合同当事人及合同相关人员的利益。其中，效力待定合同主要是由于合同当事人主体能力方面的瑕疵，如限制行为能力，无代理权、无处分权等；而可变更、可撤销合同欠缺的是“意思表示真实”或严重违反公平原则的合同生效要件，如重大误解、显失公平、欺诈、胁迫、乘人之危等。与效力待定合同和可变更、可撤销合同相比，无效合同是绝对无效合同，欠缺的是合同的根本有效要件（合同内容的合法性：违反法律、行政法规的强制性规定），并且往往涉及到国家利益，社会公共利益。（二）效力状态不同效力待定合同处于效力待定状态，既非无效，也非有效。其有效还是无效取决于第三人或善意合同相对人的是否追认或撤销。可撤销合同在合同当事人行使撤销权并经法定机关确认无效之前，仍然是有效合同；但当合同当事人行使撤销权并经法定机关确认无效后，为自始无效合同。而无效合同处于自始、确定、当然的绝对无效状态，合同一经成立就无效，无效状态无法改变，并且无须任何人主张，也无须法院和仲裁机关宣告就无效。（三）有权主张并影响效力变化的当事人不同效力待定合同可由法定的第三人追认或拒绝追认，或者由善意合同相对人撤销，此追认或撤销都是直接向合同当事人进行，无须向法院或仲裁机关请求；可撤销合同只能由受损害的合同方向法院或仲裁机关请求撤销，不能直接向合同另一方当事人要求。而无效合同是当然无效，无须当事人主张就本来无效。同时，当事人和利害关系人都可以向法院或仲裁机关请求确认合同无效的事实，法院和仲裁机关还可主动确认合同无效的事实。（四）受时间限制不同效力待定合同，根据《合同法》第47条、48条的规定，相对人可以催告法定代理人或被代理人在一个月内予以追认。法定被代理人或被代理人未作表示的，视为拒绝追认。即法律规定的催告追认期间为1个月，在此期间内，第三人应该作出追认或拒绝追认的意思表示。可撤销合同，根据《合同法》第55条，具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权，撤销权消灭，这就意味着撤销权的除斥期间是一年。而无效合同的确认不受时间限制，只要合同存在无效的情形，即为当然自始无效。三、效力待定合同、可变更、可撤销合同及无效合同的法律后果根据《合同法》第58条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。根据《合同法》第59条，当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。

论逮捕的程序摘要：逮捕是我国《刑事诉讼法》规定的强制措施中最为严厉的方法，如果使用不当，将会严重侵犯犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。本文详细解析了《刑事诉讼法》关于逮捕条件和程序的规定，希望为防止滥用刑事强制措施和保障犯罪嫌疑人和被告人的合法权益带来借鉴。关键词：刑事诉讼强制措施；逮捕；犯罪嫌疑人我国《刑事诉讼法》第60条第1款规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应立即依法逮捕。”可见，逮捕是我国刑事诉讼法规定的5种强制措施，即拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕中的一种，而且是刑事诉讼强制措施中最为严厉的方法。通过逮捕，在一定期限内对犯罪嫌疑人、被告人强行羁押，可以随时讯问犯罪嫌疑人、被告人，并有效防止串供、毁灭证据、逃跑、自杀等情况的发生，从而保证刑事诉讼的顺利进行。但与此同时，与拘留相比，逮捕的羁押期限更长，对于这种较长时间内强行剥夺人身自由的方法，如果使用不当，将会严重侵犯犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。因此，逮捕必须要严格按照刑事诉讼法对其规定的条件和程序来执行。逮捕的条件根据《刑事诉讼法》第60条第1款，逮捕必须同时具备3个条件：有证据证明有犯罪事实；犯罪嫌疑人所涉嫌的罪可能被判处徒刑以上刑罚；采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要。逮捕的实施程序1．逮捕的权限我国《宪法》第37条规定：“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。”所以，在我国逮捕权只能由公安机关、人民检察院和人民法院行使，其他任何机关、团体和个人都无权对一个人实行逮捕。根据《宪法》第37条以及《刑事诉讼法》第59条规定，公安机关、人民检察院和人民法院之间逮捕的权限是不同的，具有一定的分工，即只有检察院和法院享有批捕权：对于任何公民的逮捕，除法院决定逮捕的以外，必须经检察院批准；而逮捕犯罪嫌疑人、被告人，一律由公安机关执行。2．逮捕的相关期限根据《刑事诉讼法》第69条，公安机关（国家安全机关）对被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在拘留后的3日以内，提请检察院审查批准。在特殊情况下，提请审查批准的时间可以延长1日至4日。对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，提请审查批准的时间可以延长至30日。检察院应当自接到公安机关（国家安全机关）提请批准逮捕书后的7日以内，做出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。检察院不批准逮捕的，公安机关（国家安全机关）应当在接到通知后立即释放。3．提请逮捕由公安机关提请逮捕。《刑事诉讼法》第66条规定："公安机关要求逮捕犯罪嫌疑人的时候，应当写出提请批准逮捕书；连同案卷材料、证据，一并移送同级人民检察院审查批准。必要的时候，人民检察院可以派人参加公安机关对于重大案件的讨论。"4．审查、批准逮捕人民检察院审查、批准逮捕。人民检察院对公安机关提请批准逮捕的，由审查批捕部门办理。审查批捕部门应当指定办案人员审查。办案人员审查后，提出审查意见，审查批捕部门负责人审核后，报请检察长批准或决定。重大案件应当经检察委员会讨论决定。根据《刑事诉讼法》第68条的规定，人民检察院对于公安机关提请批准逮捕的案件进行审查后，应当根据情况分别作出两种处理：对符合《刑事诉讼法》第60条规定的逮捕条件的，依法作出批准逮捕的决定，并制作批准逮捕决定书，连同案卷材料等送达公安机关，公安机关应当立即执行，并将执行情况及时通知人民检察院；对不符合逮捕条件的，作出不批准逮捕的决定，并制作不批准逮捕决定书，说明不批准逮捕的理由，连同案卷材料等送达公安机关。对需要补充侦查的，也应当同时通知公安机关。公安机关依据相关规定处理。根据最高人民检察院《规则》第103条、第104条的规定：人民检察院审查逮捕案件，发现应当逮捕而公安机关未提请批准逮捕的犯罪嫌疑人的，应当建议公安机关提请批准逮捕。根据《刑事诉讼法》第70条规定，公安机关如果认为人民检察院不批准逮捕的决定有错误的时候，可以要求复议，但必须将已拘留的人释放。人民检察院应当另行指派审查批捕部门的办案人员进行复议，并将复议结果通知公安机关。如果复议不被接受，公安机关还可以向上一级人民检察院申请复核，上级人民检察院应当进行复核，复核后作出是否变更的决定，并通知下级人民检察院和公安机关执行。上级人民检察机关的复核决定，是最终决定，公安机关或下级人民检察院即使有不同意见，也必须执行。《刑事诉讼法》第76条规定：“人民检察院在审查批准逮捕工作中，如果发现公安机关的侦查活动有违法情况，应当通知公安机关予以纠正，公安机关应当将纠正情况通知人民检察院。”5．决定逮捕人民检察院和人民法院在办理案件的过程中，对符合法定逮捕条件的犯罪嫌疑人、被告人都有权作出逮捕决定。人民检察院办理直接受理的案件时，需要逮捕犯罪嫌疑人的，由侦查部门填写逮捕犯罪嫌疑人意见书，连同案卷材料一并送交本院审查批捕部门审查。审查批捕部门在接到逮捕犯罪嫌疑人意见书后，应当在法定期限内提出意见，经检察长或检察委员会决定逮捕或者不予逮捕。决定逮捕的，应当制作逮捕决定书，由公安机关执行，必要时人民检察院可以协助执行。决定不逮捕的，应当制作不予逮捕决定书，并将已被拘留的犯罪嫌疑人立即释放，需要继续侦查的，可以采取其他强制措施。人民法院在办案过程中，对自诉案件的被告人和公诉案件的被告人，只要符合逮捕条件，认为应当逮捕时，都有权决定逮捕。决定逮捕应制作决定逮捕书，并送交公安机关执行。6.执行逮捕根据《刑事诉讼法》第59条规定，逮捕犯罪嫌疑人、被告人，不论是批准逮捕，还是决定逮捕，一律由公安机关执行。《刑事诉讼法》第71条第1款规定，公安机关逮捕人的时候，必须出示逮捕证。逮捕证必须由县级以上公安机关负责人签发。执行逮捕必须由两名以上的公安人员进行。在执行逮捕时，必须向被逮捕人出示逮捕证，并宣布对其依法逮捕。然后责令被逮捕人在逮捕证上签名或盖章。被逮捕人拒绝签名或盖章的，执行逮捕的人员应当予以说明。被逮捕人如果拒捕，执行人员必要时可以使用械具、武器。公安机关执行逮捕，如因被逮捕人死亡、逃跑或其他原因，不能执行逮捕或逮捕未获的，应当立即通知原批准逮捕的人民检察院或决定逮捕的人民检察院或人民法院，以便采取相应的处置措施。《刑事诉讼法》第71条第2款规定，逮捕后，除有碍侦查或者无法通知的情形以外，应当把逮捕的原因和羁押的处所，在24小时以内通知被逮捕人的家属或者他的所在单位。如果是公安机关经检察机关批准逮捕的，由公安机关通知。《刑事诉讼法》第72条规定：人民法院、人民检察院对于各自决定逮捕的人，公安机关对于经人民检察院批准逮捕的人，都必须在逮捕后的24小时以内进行讯问。在发现不应当逮捕的时候，必须立即释放，发给释放证明。此外，《刑事诉讼法》第62条规定，公安机关在异地执行逮捕时，应当通知被逮捕人所在地的公安机关，被逮捕人所在地的公安机关应当予以配合。《刑事诉讼法》第73条规定：人民法院、人民检察院和公安机关，如果发现对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施不当的，应当及时撤销或变更。根据刑事诉讼法的规定和相关司法解释，在下列情况下，应当撤销或变更逮捕：被逮捕人患有严重疾病的；被逮捕人是正在怀孕、哺乳自己不满1周岁婴儿的妇女的；案件不能在法定期限内办结，采取取保候审、监视居住方法对社会没有危害性的；第一审人民法院判处管制或者宣告缓刑以及单独适用附加刑，判决尚未发生法律效力的；第二审人民法院审理上诉案件期间，被告人被羁押的时间已到第一审人民法院对他判处的刑期等。对上述情形需要继续查证或审判的，可变更为取保候审或监视居住。公安机关解除或变更逮捕措施的，应当通知原批准的人民检察院；人民检察院、人民法院对自己决定逮捕的，决定撤销或变更的，也应当通知公安机关执行。根据《刑事诉讼法》第75条规定，犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者犯罪嫌疑人、被告人委托的律师及其他辩护人对于逮捕超过法定羁押期限的，有权要求解除逮捕。如果被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人具备了解除或变更逮捕条件的，公安机关、人民检察院和人民法院应当解除或变更逮捕，以切实维护被逮捕人的合法权益。7．逮捕的特别程序根据《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》的规定，如果被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人是县级以上人大代表，无论是批准逮捕，还是决定逮捕，都应办理相关手续，即应当报请该人大代表所在的人民代表大会主席团或者常务委员会许可。被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人是乡、镇一级人大代表时，应当向乡、镇人民代表大会报告。综上所诉，逮捕是国家司法机关所采取的、在一定时间内完全剥夺犯罪嫌疑人或被告人人身自由的强制措施，其目的是为了保证刑事诉讼即侦察、起诉和审判的顺利进行，其诉讼性和保证性与同样运用限制或剥夺人身自由手段的刑罚有着本质的区别。为了防止滥用刑事强制措施，保障犯罪嫌疑人和被告人的合法权益，必须严格遵守刑事诉讼法中对于逮捕的条件、期限以及程序的各项规定。