马倩

李某故意伤害案一审辩护词合议庭：湖南中思律师事务所接受被告人李某的委托，指派我为其涉嫌故意伤害案辩护，现根据法律规定和本案情况，发表如下辩护意见，供合议庭参考：基本案情：2009年12月28日17时许，被告人陈某、李某、夏某、夏继某、夏某某（在逃）在长X市工人文化宫“巴X伦”溜冰场内，因“蓝衣男子”溜冰时撞上陈某，李某等人要求对方道歉，对方不肯，遂决意教训对方，对方察觉到李某等人的意图后就打电话邀人，李某这边的夏某某见状也打电话邀人并要他的朋友送来三把砍刀。当晚21时许，对方便“求助”溜冰场内的保安田某、黄某、邓某。当“蓝衣男子”（和同伴共五男二女）和田某等三名保安行到工人文X宫X侧的公交车站附近时，与尾随而至的李某等人发生打斗，其中李某当场被保安田某、邓某用木棒打翻在地制服。夏继某、陈某、夏某某在追赶另一保安黄某的过程中，黄某被陈某用砍刀砍中右大腿，经鉴定黄某系“他人持锐器（如砍刀类）作用右大腿致右侧股动脉破裂引起失血性休克而死亡”。公诉机关认定李某、夏继某、陈某构成故意伤害罪并“均系主犯”提起公诉；对夏某“以聚众斗殴罪”提起公诉。一、辩护人认为公诉机关起诉被告人李某犯故意伤害罪证据不确实、不充分，所指控的罪名不能成立。第一、如起诉书所述：“一蓝衣男子与被告人陈某发生碰撞，被告人李某出面交涉时见该男子不道歉，要教训对方”。当自己的同伴被他人碰撞时，客观表现为“出面交涉”，主观意图对方“道歉”并不过分。相反对方不道歉应受指责。“要教训对方”也只是意在要求对方应该懂礼貌，尊重他人，显然很难说具有刑法上的“故意伤害”之意。第二、起诉书中强调“均持刀”掩盖了砍刀的来历和李某只意图蓝衣男子对撞人行为道歉的用意，让人与故意伤害罪中的“伤害”相联系，起到了强调、提示、类型化、标签化“故意伤害”的作用。关键是行为人持刀的主观目的是什么，客观上造成了什么样的危害结果，并且主客观是否一致。保安持木棍可能用于行凶也可能只用于防卫；同理，李某持刀可能用于伤害也可能只用于斗殴或一般意义上的教训，达到对方道歉的目的。我们不能一看到刀就条件反射地联想到故意伤害，我们更不能以此将生活中的“教训”故意等同或类推为刑法上故意伤害罪中的“伤害”故意，或者将持械聚众斗殴中的伤害与故意伤害罪中的伤害相混淆。第三、起诉书在描述对方喊保安时用“求助”；在描述保安的行为时（包括持木棒和电棍）用“护送”。“求助”是什么意思？是“求救”吗？还是寻求帮助？然而可以肯定的是：当时三名保安中有两名各持一根坚硬的木棒，另一名持有一根高压电棍，而这些又都是顺手又容易伤人的工具，如果混斗其杀伤力毫不弱于砍刀之类，也是一个“护送”所不能完全解释的。所以，我们不能在将持刀评价为“恶”的同时，又将当时持木棍和电棍评价为“善”。后来双方发生混斗时保安一棒就将李某打翻在地，头破血流，也验证了这些“武器”的威力有时候足以胜过砍刀。第四、起诉书指控被告人李某“先”冲上前持刀砍向蓝衣男子，有误导审判之嫌。首先，“先”冲上前并不意味双方斗殴的“先挑起”；其次，据被告人陈某陈述：“一上去，我就看到李某拿着刀，站在公共汽车站台上指着保安和穿蓝衣服的那个人说，‘你们过来啊’，有一个保安抓住夏继某用电警棍电他，我见了就拿刀冲上去帮夏继某，夏某某拿刀冲上去帮李某”（2010年元月3日讯问笔录第5页）。“你们过来啊”说明当时双方有过言语交锋和对峙叫阵；前后两个“帮”字也说明了当时包括李某在内的同伴已遭到攻击，显然当时已成混斗（聚众斗殴），并非单单一方加害一方，善、恶分明。然而，公诉方用一个“先”字有意无意地将“聚众斗殴”情节掩盖或淡化了。为“故意伤害”的武断做铺垫。第五、起诉书指控李某“又持刀砍向邓某”站不住脚。根据本案的证据材料，可以肯定的是；当时和李某混斗在一团的有对方蓝衣男子、保安田某和邓某。蓝衣男子没有供词。而李某对此时的场面是这样陈述的：“我回头看身后，‘鸦片’（指陈某）和夏某某跟一个保安打起来了，我准备过去帮忙，结果被另两名保安持木棍击中头部，打翻在地”（2009年12月29日讯问笔录第4页）；保安田某对此时的场面是这样陈述的“突然人行道上冲上来四、五个年青男子，每人手里拿一把刀，冲上来就对着那个穿蓝衣服的男子砍，我见了赶忙拿手中的棍子去档……，而且其中一把刀当时就断了，掉在地上，当时他们也停了手”（2009年12月28日询问笔录第3页）。事实上李某当时确实是头部遭保安棒击被打翻在地，上述两人的分别陈述也足以否定起诉书中的关于李某“又持刀砍向邓某”的这一情节。第六、如起诉书所述：“李某被邓某、田某共同制服”。“陈某持砍刀、夏继某持折叠刀和夏某某一起追打被害人黄某，被告人陈某砍伤黄某右腿……被害人黄某系他人持锐器作用右大腿致右侧股动脉破裂引起失血性休克死亡”。起诉书关于这一情节的描述与各被告人的供述相吻合。足以说明李某在双方混斗的开始就已被当场制服，“教训”都没有实现，更再无施暴（伤害）的可能。从李某被制服到黄某被陈某、夏继某、夏某某追赶，此时情势突转，陈某等人开始追砍黄某，显然已超出了李某意图蓝衣男子“道歉”而“教训”的犯意，转向并升级为对保安的“伤害”性质了。综上所述，本案中被告人李某主观上出于要求蓝衣男子“道歉”，客观上并未针对保安“致人重伤、死亡”，保安被陈某等人所害与李某的行为在主客观上不能统一。根据责任主义原则，起诉书指控李某犯故意伤害罪的证据不确实，不充分。其指控的罪名不能成立。二、根据法律规定，结合本案情况，辩护人认为被告人李某的行为不构成故意伤害罪，其行为只在聚众斗殴罪的犯罪构成范围内与其他被告人具有重合性质，成立共犯。双方发生冲突后，对方打电话邀人，李某这边的夏某某见状也打电话邀人并准备工具，邀人——聚众，目的——斗殴。可见，本案属于因日常碰撞引发的聚众斗殴性质的共同犯罪。公诉机关的起诉书“以聚众斗殴罪追究夏某刑事责任”也肯定了这一点。同时对同案犯以不同的罪名（对李某、陈某、夏继某以故意伤害罪；对夏某以聚众斗殴罪）提起公诉也表明本案中各被告人之间的共犯关系较为复杂。如何正确地处理好本案各被告人之间的共犯关系，做到罚当其罪，我认为这里应着重讨论的是：共同犯罪应否以符合一个犯罪构成为前提？犯罪共同说认为：共同犯罪必须是数人共同实行特定的犯罪，或者说二人以上只能就完全相同的犯罪成立共同犯罪。行为共同说（事实共同说）认为：共同犯罪是指数人共同实施了行为，而不是共同实施了特定的犯罪。我国刑法理论通说和司法实践上采取了部分犯罪共同说：即二人以上虽然共同实施了不同的犯罪，但当这些不同的犯罪之间具有重合的性质时，则在重合的限度内成立共同犯罪。结合本案情况辩护人认为，本案也应采取部分犯罪共同说的理论划分各被告人之间的刑事责任。才能做到罚当其罪。否则将违背责任主义原则。第一、现行刑法关于共犯人处理原则的规定，已为部分犯罪共同说扫清了障碍。众所周知，在旧刑法时代，无论是从犯还是胁从犯都是要“比照”主犯处罚的（旧刑法第二十四、第二十五条）。既然“比照”那就要求在同一罪名和量刑幅度内判处刑罚，否则便难以成立“比照”。随着责任主义在现代文明社会的更加强调，随着我国新刑法将“比照”二字的删除，在成立共同犯罪的前提下，又存在分别定罪的可能性。部分犯罪共同说具有立法上的根据，至少在立法上不存在矛盾和障碍。第二、部分犯罪共同说能较好地处理现实中的共犯现象，做到罪刑相适应。根据刑法第25条第1款的规定，只有二人以上共同故意实施了共同的犯罪行为，才可能成立共同犯罪。但这并不意味着只有当二人以上的故意内容与行为内容完全相同时，才能成立共同犯罪。例如：甲邀请乙为自己的盗窃行为望风，乙同意并按约定前往丙的住宅外望风，但甲在盗窃时，为窝藏脏物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁，乙却对此一无所知，显然甲的行为构成（转化的）抢劫罪。尽管乙的望风行为也为甲的抢劫行为起到促进作用，但是无论在理论上还是在司法实践中，我们几乎没有争议的只将乙按盗窃罪处理，只承认乙在盗窃罪的范围内与甲成立共犯关系，不成立抢劫罪的共犯。这正是责任主义（部分犯罪共同说理论）理论在司法实践中的正确运用和体现。第三、本案中公诉机关对同案被告人夏某以聚众斗殴罪提起公诉，也是从部分犯罪共同说的理论出发的。因为仅夏某一人绝难成立“聚众”性犯罪。显然公诉机关认为夏某与李某、夏某某、夏继某、陈某之间成立共犯关系，只是在聚众斗殴罪的性质范围内与其他共犯具有重合性质，成为聚众斗殴罪的共犯之一。在同案犯中一人的行为致人死亡的情况下，根据责任主义原则，采取了分别评价和公诉的态度。第四、辩护人关于李某在本案中的行为不构成故意伤害罪，只在聚众斗殴的犯罪构成范围内与其他被告人具有重合性质的辩护观点，还能从刑法第292条第二款本身找到根据。刑法第292条第二款规定“聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第234条（故意伤害罪）、第232条（故意杀人罪）的规定定罪处罚”。本款是法律的拟制规定，将本来无本款犯意的行为人拟制犯本款之罪。但鉴于聚众斗殴的特殊性，从责任主义的立场出发，本款只能限缩理解为对“直接致人”重伤、死亡者“依照”拟制定罪，这也与故意伤害罪和故意杀人罪的一般实行主体要求相一致，否则在一人死亡的情况下，斗殴双方的所有参与者都依照故意杀人罪处罚，我想没有人能接受这样的结论。而无论是拟制行为人犯故意伤害罪还是故意杀人罪，我们都只能从主、客观相统一的角度确定行为人的地位和行为性质。行为人成立第一款中聚众斗殴罪的“首要分子和积极参加者”，但不一定能成为第二款拟制之罪的犯罪主体。“故意”是认识因素与意志因素的统一，如前所述本案所有证据均能确证，被告人李某与同案犯之间并无“故意伤害”的意思联络，也未对保安实施攻击，对同案犯在教训蓝衣男子的过程中突然将矛头扩大到保安并升级为伤害并无认识和追求。据此，保安被害的结果与李某的意图和行为之间均没有因果关联。按部分犯罪共同说，被告人李某的行为只可能在聚众斗殴罪的范围内与其他同案犯具有重合性质成立共犯。不成立故意伤害罪的共犯。凑巧，2010年最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》，在第一条中开宗明义地指出“贯彻宽严相济刑事政策，要根据犯罪的具体情况，实行区别对待”。这一司法精神正与部分犯罪共同说的理论一脉相承。据此，在同一聚众斗殴案中，根据责任主义和法律面前人人平等原则的要求，我们就没有理由不对同样是并未直接致人死亡的被告人李某进行分别评价。因为李某在没有致保安受害这一点上与夏某在主观和客观方面均没有实质上的差别。因此，公诉方关于李某在故意伤害罪中“系主犯”的指控也随之不成立。顺便指出，本案起于聚众斗殴。而聚众斗殴中致人重伤、死亡中的“人”既包括他方的人，也包括已方的人，这是毫无疑问的。如果公诉机关认为所有斗殴的参加者都是故意伤害或者故意杀人的加功者，那么公诉机关代表国家就应当追诉所有斗殴的参加者，现在公诉机关只追诉一方并且对各被告人分不同的罪名分别起诉。从这一方面再次说明，公诉方还是采用了部分犯罪共同说的理论“根据犯罪的具体情况，实行区别对待”的。辩护人只是希望我们在遵循责任主义的同时，对被告人李某不会例外。三、李某具备多种酌定从宽处罚的量刑情节，应从宽处理。第一、李某刚满18周岁处于年轻成长期，可塑性强，对其宽大处理，可以尽量减少刑罚执行过程中的交叉感染，有助于改过自新、尽早回归社会、自立自强。也符合“教育为主，惩罚为辅”的原则和“教育、感化、挽救”的刑事方针；第二、本案事实说明李某参与斗殴的起因，是出于撞人者需道歉的公理，一时行为失当，主观恶性并不深，对其宽大处理，完全符合罪刑相适应的刑罚原则；第三、李某并无前科，系偶犯和初犯，且平时表现良好，感化改造相对容易，具备宽大处理的条件。第四、李某犯罪后始终积极坦白自己的罪行，有悔罪表现，国家完全可以用最小的刑罚支出达到最大的改造效果，对其宽大处理足以实现刑法特殊预防的目的；第五、既然本案起于聚众斗殴，双方行为人选择斗殴本身存在着对被伤害的承诺。从理论上讲基于承诺的斗殴伤害理应成为减、免对方罪责的理由。综上所述，辩护人认为被告人李某的行为不构成故意伤害罪。其行为表现只在聚众斗殴的犯罪构成范围内与其他同案犯具有重合性质成立共犯。且具备多种酌定从宽处罚的量刑情节，希望人民法院正确定罪、公平对待、谨慎量刑、从宽处理。2010年5月31日李某故意伤害案二审辩护词所有被剥夺自由的人都应当获得辩护。这既是基本人权保障的需要，也是我国政府已经签署的《联合国公民权利和政治权利公约》确定的刑事案件被告人有资格享有的“最低限度的权利”。尽管因为种种原因李某没能聘请本律师为其故意伤害案的二审辩护人，但我还是要为之辩护，以法律的名义：本案的起因就是“蓝衣男子”在溜冰时，将李某这边的人陈某撞了一下，李某等人要求对方道歉，对方不肯，李某等人因此决意教训对方，对方察觉到李某等人的意图后，就向外打电话邀人，李某这边的夏某见状也打电话邀人。邀人——聚众，目的——斗殴。所以，本案实际上是因日常碰撞引发的一场聚众斗殴。常言说：“骂人无好口，打人无好手”，在聚众斗殴中当然有可能将人打死打伤，这种打死打伤的可能性后果斗殴者都能预见，所以我国《刑法》在第292条第2款规定：“聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第234条（故意伤害罪），第232条（故意杀人罪）定罪处罚”。斗殴无非就是和“对方”打架，问题是在打斗过程中，个别斗殴者完全有可能在打击对方的同时，连阻止的旁人也一起打，将“对方”扩大，本案就属于这种情况。本案中，“蓝衣男子”察觉李某等人决意要教训自己，在没有邀集到帮手的情况下，遂请求溜冰场的保安持木棒和电棍“护送”。李某等人跟随对方到街上后，李某首先冲上去朝“蓝衣男子”攻击，当即被保安棒击头部制服在地。保安黄某用电棍电击夏继某，陈某、夏某见状和夏继某一起将攻击矛头突然转向保安，并追砍保安黄某，致其右大腿右侧股动脉破裂引起失血性休克死亡。可见，本案中李某从一开始想都没有想过要去打保安，实际上也没有打保安。那么，同案人将保安砍伤并造成死亡结果，李某对此是否应该担责呢？这涉及刑法关于共犯人行为过限的处理问题，也就是说，同案人的行为超过了彼此商量好的共犯范围，李某是否应该对从未期望过的对象和结果负责？是否成立陈某等人故意伤害（致死）保安的共犯？我国《刑法》第25条第1款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”。“共同”不仅有“相同”的含义，还要有“意思联络”。本案中，李某与同案人始终只有“教训”“蓝衣男子”的共同犯意，实际上他也只朝“蓝衣男子”攻击，在攻击“蓝衣男子”的当时就被保安棒击头部，打倒在地制服，对“蓝衣男子”未造成伤害，对同案人突然转向追砍保安的行为一概不知。所以本案中李某的行为如果构成犯罪，也只可能在“持械聚众斗殴”的犯意和行为范围内与同案人具有重合性质，成立共犯，不应该对同案人的过限行为负责。据此，一审法院在认定李某与同案人之间的共犯关系范围上是错误的，错误的事实认定导致了错误地适用法律，并做出了一个错误的判决。鉴于本案这一区别的案情，其实辩护人在一审及书面辩护意见中，就再三地提请一审法庭要特别注意本案的案发过程，注意考察各被告人行为时的主、客观行为表现，根据责任主义原则，实行区别对待。尽管公诉机关也认识到这一点，将同案被告人夏某某单独以聚众斗殴罪提起公诉，然而一审在这一关键事实的审查上似乎不怎么认真，草率地认定被告人李某与同案人陈某等人成立故意伤害保安的共犯，有意无意地走向了主、客观相统一的反面。这里需要指出的是，“持械聚众斗殴”中的“持械”是必要条件，否则刑法第292条就不可能专为此情形提高量刑幅度。显然这里刑法已经将“持械”行为进行了评价。可见“持械”者也可能只出于斗殴的犯意，不持械者也有可能出于伤害的犯意。所以我们不能一看见李某持刀（持械）就条件反射地联想到伤害，而忽略了“持刀”也是聚众斗殴的手段，继而错误地否定本案的聚众斗殴性质。如上所述，“蓝衣男子”和被告人夏某均打电话邀人。邀人——聚众，邀人的目的——斗殴。其实公诉机关关于本案起因于聚众斗殴的认定是有根据地，也是正确地。但同时又认为后来转化为故意伤害了，所以在对被告人陈某、李某、夏继某、夏某（在逃）适用刑法第292条第2款的规定以故意伤害罪提起公诉的同时，对同案被告人夏某某仍以聚众斗殴罪提起公诉。而一审认为公诉机关定性“不当”的理由是：“被害人黄某和保安田某，邓某以及‘蓝衣男子’均没有与被告人陈某、李某等人斗殴的主观故意和斗殴行为，被告人陈某、李某等人为发泄私愤，意图对‘蓝衣男子’进行报复，其伤害他人的主观故意明确，且实施了伤害行为，并造成被害人死亡的结果”。并据此认定：“四被告人的行为符合故意伤害罪的构成要件，应以故意伤害罪论处”。辩护人认为，一审关于这一定性的错误是明显的：第一，我国刑法关于聚众斗殴罪并不以双方“均有”聚众斗殴的犯意为前提。也就是说一方也完全可以成立聚众斗殴。所以一审以“被害人黄某……均没有斗殴的主观故意和斗殴行为”否定本案的聚众斗殴性质没有说服力；第二，如果说田某、黄某等保安他们没有聚众斗殴的动机，那么，“蓝衣男子”系冲突的引发者，当他察觉陈某、李某等人意图教训他时，对外打电话邀人，其聚众斗殴的犯意和行为（预备）是明显的，夏某正是见状为了“应付”才打电话邀人，显然“蓝衣男子”与陈某、李某等人均有聚众斗殴的犯意和行为不容置疑；第三，一审判决所谓的“发泄私愤”从来不是故意伤害的“标志”，也就是说聚众斗殴也完全可能是为了发泄私愤。司法实践中罕见有为“公愤”聚众斗殴的。可见，一审以陈某、李某等人“发泄私愤”为由作为断定他们合意故意伤害的理由也不能成立。第四，如一审所述“意图对蓝衣男子进行报复”足以说明李某只与同案人在报复“蓝衣男子”的犯意范围内形成共同的意思联络，李某无意殃及保安，实际上也始终均未攻击保安。另外，我们有必要注意一审的一个文字游戏，那就是将李某等人的“教训”改为“报复”。尽管“报复”二字的含义比较模糊，但按照人们的日常用语习惯，“教训”完全（或主要）是日常生活语言，而“报复”在司法实践中以及日常用语习惯上却约定俗成的与“伤害”接近了，以至一审“逻辑地”得出了“伤害他人的主观故意明确”的错误结论。一审认定李某在故意伤害案中系主犯的理由有两点：第一点是“首先持砍刀攻击蓝衣男子”；第二点是“还授意被告人陈某及夏某使用砍刀方法”。关于第一点辩护人要说明，被告人李某“首先”情节与事实相符，且确确实实始终只向“蓝衣男子”攻击。恰恰说明了他与同案人陈某等人“共同伤害保安”没有犯意联系和行为。一审认定李某系与同案人陈某等人成立“共同伤害保安的共犯”牵强附会。关于第二点的“授意……使用砍刀方法”，“使用砍刀”完全有可能出于日常“教训”，也完全有可能出于刑事“伤害”，起码“持械聚众斗殴”中没有排除使用砍刀的行为，至于行为人当时到底是出于日常的“教训”故意还是刑法上的“伤害”故意，关键在其授意的“方法”上。通读本案的所有证据，只有李某供述过这样一句“等会如果打架，用刀时尽量砍人，而不要去捅人，怕闹出人命来”（公安卷关于李某于2009年12月29日的讯问笔录第3页）。第一，“如果打架”说明当时他们对打不打还没确定，视对方情况而定，第二，“不要去捅人，怕闹出人命来”说明他有节制，特别是对死人持回避态度。也许有人认为，正是因为他“怕闹出人命来”，一审才按故意伤害罪处理，而没有按故意杀人罪处理。但辩护人认为仅凭这一点认定其有“故意伤害”的犯意也有疑问，第一，李某纵然授意“用刀时尽量砍人，而不要捅人”，当时他的“砍人”授意到底是日常口语化的“教训”还是刑法上的“伤害”犯意存在疑问。我们对疑问一方面要坚持疑义从轻的定罪原则，另一方面也要结合前面李某等人与“蓝衣男子”因溜冰碰撞引发纠纷，“蓝衣男子”不肯道歉，惹得李某等人“想让对方服软，还买点烟赔罪”（公安卷2009年12月29日关于李某的讯问笔录第2页）、“教训一下”的意思来判断，而不能一看到“砍人”的字样就与刑法上的“故意伤害”相等同。第三，故意是认识因素和意志因素的统一。无论是“教训”还是“伤害”，可以肯定的是李某矛头始终只指向“蓝衣男子”，其他任何对象都不在他此时的意思与行为之内。故意伤害罪是结果犯，而李某的行为却并未造成“蓝衣男子”的伤害结果也许有人认为，既然李某说过“砍人”，那么任何伤害结果都在其犯意之内，另外“蓝衣男子”是人，保安也是人，任何人都受法律保护，所以同案人陈某等人砍保安也在李某概括的“砍人”的犯意之内，因而成立故意伤害保安的共犯。辩护人认为，犯罪行为必须有犯罪对象，而李某当时的“犯罪对象”从未指向“蓝衣男子”以外的任何人，我们不能要求他对所有同案人的所有犯罪对象负责，否则刑法关于犯罪的主、客观犯罪构成将失去意义。另外辩护人也认同所有人都受法律保护，无意否定法定符合理论。但辩护人认为上述“法定符合”论的错误在于将李某对“蓝衣男子”的日常“教训”、“买点烟赔罪”、“想让对方服软”、“道歉”故意等同于刑法上的“伤害”故意，如果丧失了这个主观入罪的前提，上述“法定符合”理论将不能成立。所以，根据主、客观的犯罪构成，根据责任主义原则，本案中，被告人李某的行为如果构成犯罪，也只在聚众斗殴的犯罪构成范围内与其他被告人具有重合性质，成立共犯。无论如何不应对从未期望过的保安的死亡负责，据此，一审妄断李某对被害保安黄某犯故意伤害（致死）罪，并系主犯，是没有事实根据的。辩护人希望二审尊重本案的客观事实，纠正一审的错误判决，同时充分考虑本案起因于对方不肯对撞人行为道歉的过错，以及李某的悔过表现和无前科的偶犯情节，酌情从宽处理。刑罚的目的不可能是赤裸裸的报复，刑罚讲究罪刑相适应，公正的刑罚也不可能超出一个人的犯意范围处罚，刑罚的强度以达到改造效果为止。辩护人对我国的刑罚公正充满信心。2010年7月

周某交通肇事案辩护律师意见案情简介：2013年3月2日22时许，周某驾驶大货车在湖南省会同县林城镇大茶X路段与一三轮车发生交通事故，三轮车上三人当场死亡。会同县交警于3月5日作出【会公交认字﹙2013﹚501号《非道路交通事故认定书》】﹙以下简称501号认定书﹚，在未送达给周某的情况下，当日以周某涉嫌犯过失致人死亡罪刑拘。十天后即3月15日又补作了一份﹙2013﹚01号《非道路交通事故调查结论》（以下简称01号调查结论）。会同县人民检察院以交通肇事罪批捕周某。4个月之后的7月18日，会同县公安局作出会公﹙交﹚补侦字﹙2013﹚0013号《补充侦查报告书》，称“该起事故是否属于道路交通事故我局交警大队正在向主管部门咨询，目前尚无答复。”辩护律师根据案件事实和法律规定，先后三次向检察院提交书面辩护意见，主张周某无罪，建议检察院对周某作出不起诉决定并释放，检察院将案件先后二次退侦，最后对周某作出了不起诉决定并释放。辩护律师意见一、没有证据能够证明周某的行为违反了道路交通运输管理法规501号认定书认定周某承担此次交通事故同等责任的理由有三点：一是“疲劳驾驶”；二是“在没有中心隔离设施或者中心线的道路上，遇相对方向来车时在有障碍的一方已驶入障碍路段未让行”；三是“夜间行驶的路段行驶未降低行驶速度”。关于《道交法》第22条第2款中的“疲劳驾驶”。《道交法实施条例》在第62条（七）项中是这样界定的：“连续驾驶机动车超过4小时未停车休息或者停车休息时间少于20分钟”。案发前周某驾车在安江收费站下高速公路的时间是3月2日下午19点零7分（有过路费票据为证），案发时间为当天傍晚22时20分许，这期间3小时13分钟，这期间经过洪江时被当地交警处理罚款停车近一个小时，车行至怀通高速十三标段处御挖机约10分钟，再行车约10分钟至案发地点。据此，“疲劳驾驶”，没有事实根据！关于“未让行”。不言而喻，让行以有碍通行为必要。根据本案《交通事故现场草图》和现场照片，案发段路宽几十米，周某所驾货车在已方车道且刹停在道路边沿，左前方的砂石堆相距周某的货车十米以上，此间距就是几辆三轮车并排通过也丝毫无碍。据此，“未让行”与事实不符。让行也无必要。关于《道交法》第42条第2款“应当降低行驶速度”。《道交法实施条例》第45条规定：“机动车在道路上行驶不得超过限速标志、标线标明的速度。在没有限速标志、标线的道路上，机动车不得超过下列最高行驶速度：﹙二）同方向只有一条机动车道的道路，城市道路为每小时50公里，公路为每小时70公里。”公安卷证据中没有周某所驾货车案发时的车速鉴定，所以“未降低行驶速度”的武断没有事实根据！不可思议的是：在501号认定书作出10天之后的3月15日，同样是办案交警李某、梁某制作了一份01号调查结论，有几点主要改动：①将三轮车的驾驶人林某换成了唐某；②将三轮车驾驶人醉驾去除；③将三轮车驾驶人无证驾驶换成了“准驾不相符合的车辆”；④将周某的同等责任换成了主要责任。我们不得不警惕的是：1、该01号调查结论开篇号称“结论”，结尾却扭扭捏捏谓“建议”。到底是结论还是建议？尊重事实、依据法律，职责所系，向谁建议？遍查公安卷提交的现有证据，在这期间并无足以影响事实认定的新证据，是什么因素致使01号调查结论对501号认定书发生巨变？2、《道路交通事故处理程序规定》第48条第2款规定：“道路交通事故认定书…分别送达当事人，并告知当事人向公安机关交通管理部门申请复核…”。该01号结调查论与501号认定书为何至今均没有送达当事人周某？（501号认定书已经秘密送达给保险公司）有人有意地剥夺了周某申请复核的权利，不符合法定程序，可能影响司法公正！对这样的证据材料应根据《刑事诉讼法》第54条等规定坚决予以排除！3、现场唯一的目击证人王某的陈述最为关键的一页（公安卷第45页）是何人填上了一张没有签名按印的“陈述”！4、有人有意将501号认定书不随案移送人民检察院，却换成了01号调查结论。5、根据《道路交通事故处理程序规定》第24条第1款的规定：“发生一次死亡三人以上道路交通事故的，应当进行现场摄像”。《道路交通事故处理工作规范》第33条规定：“…当场死亡二人以上的，应当对尸体编号，逐一拍照，并记录尸体的位置、特征等”。《交通事故勘验照相》第3.3.4条规定：“拍摄车辆与其他车辆、人员、物体的接触部位，车内死、伤者的分布状态、位置，车辆档位、方向盘、仪表盘等”。第3.3.12条规定：“需要确认驾驶人的，应当提取人体手足迹照片”。第5.2条规定：“一次死亡3人以上交通事故视频图像应刻录光盘保存，保存期限与该交通事故案卷一致”。《交通事故痕迹物证勘验》第5.5.6条规定：“需要确定车辆驾驶人的，应当提取方向盘、变速杆、驾驶室门和踏脚板等处的手、足痕迹及附着物”。这些规定至少能防止办案警员李某、梁某随意变换死无对证的三轮车驾驶人，并澄清是否醉驾与无证驾驶。6、那个非道路的“非”不知有何禅机？如果拘限于公安机关所谓的道路“尚未通过竣工验收”，似乎没有领悟《道交法》第119条所称的“道路”是指是否肩负社会公用功能即公众通行，与是否通过竣工验收没有必然的联系。况且以尚未通过竣工验收否定客观上公众己经通行的事实进而否定道路本身，也没有说服力。公安机关如果出于定过失致人死亡罪的冲动，那么，特别法条﹙刑法第133条交通肇事罪﹚与普通法条﹙刑法第233条过失致人死亡罪﹚之间的关系，法条竞合与想象竞合的区别，特别是《刑法》第233条后面的“本法另有规定的，依照规定”，对不太关注的人似乎是个盲点，好在被人民检察院识破，将公安机关报请的过失致人死亡案在批准逮捕时纠正为交通肇事案，这错误的一步才没有滑得太远！但愿这个“非”字对受害人家属向保险公司进行保险索赔时不会弄巧成拙。二、没有证据能够证明受害人的死亡系周某的行为所致《刑法》第133条交通肇事罪的基本构造为“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的。”1、公（会）尸检鉴字（2013）014号-16号《法医学尸体检验鉴定报告》均不能证成受害人的死亡系周某的行为所致。2、现场照片清晰表明三轮车因躲避路边砂石堆侧翻倒地，急速滑行数米远后再撞上己经刹停在路边的周其所驾的大货车左侧，三轮车现场留地的长长擦痕与散落物清晰可辩！三轮车车轮侧翻向外，车棚顶部与大货车左侧车头接触也能确证这一点。照片显示三轮车棚顶部与大货车左侧车头接触点的撞击并不强烈，受害人是因三轮车急速侧翻并擦滑致命还是三轮车擦滑到与大货车碰撞致命存在疑问!事实存疑有利于被告，既是尊重和保障人权的需要，更是《刑事诉讼法》第53条以及《高检规则》第63条等明确的规定！据此，无论是501号认定书和01号调查结论中的“会车相撞”，还是公安机关《起诉意见书》中所谓的“与……三轮车相撞，造成……三人当场死亡”，均是没有事实根据的武断！顺便指出：《报警案件登记表》﹙公安副卷第1页﹚制作日期为3月3日，却预先记录着3月5日的内容；《车辆技术检验报告》在事发前9天即2月23日就提前将“肇事”车辆送检；3月20日《讯问笔录》﹙公安副卷第9页﹚公安讯问人员只有龙某1人；公安机关5月17日制作的《案件移送起诉告知书》﹙公安副卷第12页﹚未经被告知人签名；遗漏受害人家属与周某达成赔偿协议并表示刑事谅解,周某己经履行了赔偿协议约定的义务的内容；遗漏了周某事发后不逃逸、现场抢救、报警、如实供述等即“自动投案，如实供述”的归案材料；……等等这些足以向世人昭示着公安机关办理本案遮掩不住的草率！我们对作为国家监督机关的人民检察院满怀期待。法律是代代相继的经验，是人类生生不息的最杰出的智慧。罪刑法定原则在保护善良民众的同时更是犯罪嫌疑人的大宪章，责任主义更是不可动摇的刑事原则。本案中没有证据证明周某的行为违反了道路交通运输管理法规，没有证据能够证明受害人的死亡系周某的行为所致，周某无罪！法律是善的，具有一种坚如磐石的不受任何东西迷惑的天枰。人民检察院应当果断地对周某做出不起诉决定并释放。至少应当立即解除其羁押，变更强制措施。此致会同县人民检察院2013年6月3日辩护律师意见﹙二﹚在秘密作出501号认定书的十天之后即3月15日，同样由警员李某、粱某又补作了一份01号调查结论。501号认定书没有送达当事人周某，专用于保险金理赔，01号调查结论专用于应付检察院。但两份文书认定周某承担此次交通事故责任的理由有三点：一是“疲劳驾驶”；二是“在没有中心隔离设施或者中心线的道路上，遇相对方向来车时在有障碍的一方已驶入障碍路段未让行”；三是“夜间行驶的路段行驶未降低行驶速度”。关于《道交法》第22条第2款中的“疲劳驾驶”、关于“未让行”，己在第一次的辩护律师意见中进行了阐述。关于《道交法》第42条第2款“应当降低行驶速度”的要求有必要再补充几句，《道交法实施条例》第45条规定：“机动车在道路上行驶不得超过限速标志、标线标明的速度。在没有限速标志、标线的道路上，机动车不得超过下列最高行驶速度：﹙二）同方向只有一条机动车道的道路，城市道路为每小时50公里，公路为每小时70公里。”第一次公安卷证据中没有周某所驾货车事发时的车速鉴定，直到周某无根据地被羁押逾4个月之后的2013年7月12日，公安机关补作的《车速鉴定书》才由“工程师”陈某和不明身份的粟某共同含含糊糊地作出“约为42.77公里／小时”的“鉴定结论”。所以“未降低行驶速度”的武断无论是车速鉴定前还是鉴定后均没有事实根据！会同县公安局似乎总是喜好“逆行”，在501号认定书作出10天之后的3月15日，同样是交警李某、梁某制作了一份01号调查结论，有几点主要改动：①将三轮车的驾驶人林某换成了唐某，②将三轮车的驾驶人醉驾去除，③将三轮车的驾驶人无证驾驶换成了“准驾不相符合的车辆”，④将周某同等责任换成了主要责任。像做车速鉴定一样，做认定在前，调查材料在后。在501号认定书和01号调查结论作出四个月之后的2013年7月18日，公安机关制作的会公﹙交﹚补侦字﹙2013﹚0013号《补充侦查报告书》又不得不扭扭捏捏地报告：“该起事故是否属于道路交通事故我局交警大队正在向上级部门咨询,目前尚无答复。”然而,此时周某己经被按照涉嫌交通肇事罪莫名其秒地羁押逾4个月之久。既然“该起事故是否属于道路交通事故我局交警大队正在向上级部门咨询,目前尚无答复。”那么以交通肇事罪羁押周某的依据是什么？辩护律师再次强调：本案中没有证据证明周某的行为违反了道路交通运输管理法规，没有证据能够证明受害人的死亡系周某的行为所致，周某无罪！据此，辩护律师继6月3日的意见之后,再次建议人民检察院,应当果断地对周某做出不起诉决定并释放。至少应当立即解除其羁押，变更强制措施。此致会同县人民检察院2013年7月28日辩护律师意见（三）本案两次退侦，足见会同县检察机关的认真和谨慎，这一点值得称赞。这一次公安侦查机关的起诉意见书将周某涉嫌的罪名又改为过失致人死亡罪，前后起诉意见书罪名的反反复复，一方面表现公安侦查机关对周某欲加之罪的执着，另一方面表现其对罪刑法定的偏见。1、既然是过失致人死亡罪，那么，行为人过失了什么是必须查明的。“致人死亡”意味着有害性，“过失”意味着有责性，就入罪而言，两者缺一不可。然而，公安侦查机关据以证明周某存在过失的501号认定书和01号调查结论所引用的三点理由无一成立，鉴于前两篇辩护意见已论述，本篇不再赘述。会同县人民检察院2013年8月26日的《退补提纲》第二点明确要求：“撤销你局前面所做的非道路交通事故调查结论”。公安机关这一次的起诉意见书却偏偏依据那个非道路交通事故调查结论作出，又一次将难题交给了检察院。2、过失致人死亡的原因有很多种。如：失手将人打死、失火将人烧死、翻船将人溺死、开车将人撞死等等。因此，刑法根据死因的不同，在过失致人死亡罪的一般法条即第233条之后特别规定“本法另有规定的，依照规定”。例如：因交通运输过失致人死亡的定交通肇事罪（第133条），不再定过失致人死亡罪；因失火将人烧死的定失火罪（第115条第二款），不再定过失致人死亡罪。刑法的类似规定还有很多。3、刑法第133条的罪名是交通肇事罪，而不是道路交通肇事罪。关键在于是否发生在“交通运输”活动中。公安侦查机关反反复复在道路与非道路上别扭，似乎并没有领悟到这一点。本案无任何有力证据证明事发时周某存在“过失”。属于意外，不成立“罪行”。是否应该探究：公安侦查机关有意在极力回避其炮制的501号认定书。然而，保险公司却因此“似乎自愿地，没有被骗地”支付了保险金，周某因此被糊里糊涂地羁押了四个多月。这其中的推手与公职有关，国家检察机关对此应当明察秋毫，本篇不作过多评论。此致会同县人民检察院周某的辩护律师2014年7月9日

民事答辩状答辩人：湖南**建筑工程有限公司法人代表：沈某地址：常德市津市市汪家桥办事处**社区就原告皮某诉答辩人债务转移合同纠纷案提出答辩：1、《债权债务转移协议书》上加盖的是原五**公司的财务章，财务章只是公司的部门印章，仅限于财务收支往来及财务报表使用，但《债权债务转移协议书》的内容是公司对外承担债务，不是财务收支往来及财务报表。《债权债务转移协议书》没有加盖答辩人的行政公章，没有法人代表签名，也没有委托授权代表签名，不符合民事行为成立的形式要件；答辩人没有作出与原告皮某签订《债权债务转移协议书》的意思表示，不符合民事行为成立的实质要件。答辩人与原告皮某的“债务按债务转移”不成立。［民法通则第55条（二）等]2、《债权债务转移协议书》加盖五**公司财务章的行为人是杜方学的内亲周桂英，原告皮某与陈欣、罗某、杜方学恶意串通签订《债权债务转移协议书》，损害答辩人的利益，其行为无效。周桂英始终没有取得委托代理权、法定代理权、指定代理权、公司事后也没有追认，周桂英的无权代理行为对答辩人无约束力。［民法通则第58条（四）、第64条第一款，合同法第52条（二）、第47条、会计法]3、周某当时任五**公司会计，系依法掌管公司财务章的人员，公司财务章并没有流失非职务人员掌管，答辩人对公司财务章的管理无过错；原告皮某将100万元借给陈欣，后来又自愿转借给罗某，原告收不回借款的损失与答辩人没有因果关系。［最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定第5条第二款，会计法]4、原告皮某将100万元借给陈欣，后来又自愿转借给罗某，并实际上长期接受过罗某履行债务，还将罗某作为债务人向武陵区人民法院提起过民事诉讼，认可了罗某承接陈欣的债务，因此，原告皮某收不回借款的损失与答辩人没有因果联系。5、退一步讲，根据《债权债务转移协议书》第5条的约定以及签订的日期，“债权”的诉讼时效从2010年4月10日起计算，原告皮某从未找答辩人主张过债权，答辩人也从未向其承诺履行债务，“债权”已不受法律强制保护。［民法通则第135条]综上所述，原告皮某对答辩人的诉讼请求应当驳回。答辩人：湖南**建筑工程有限公司2015年6月5日

前言财产是人类赖以生存的物质基础。就不动产而言，除了土地，最主要的就是房屋了。财产的利益性历来容易成为包括公权力在内的强权热衷侵蚀的对象，民主国家如何从制度层面上保护公民的合法财产，无疑应成为宪法及其他法律的基本内容。我国《宪法》第13条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”我国《物权法》第42条、《城市房地产管理法》第6条、《土地管理法》第58条等均作了相应的规定。2007年8月30日，十届全国人大常委会第二十九次会议审议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国城市房地产管理法〉的决定》，授权国务院就征收国有土地上单位、个人的房屋与拆迁补偿制定行政法规。2011年1月19日国务院第141次常务会议通过并公布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》，无疑对规范我国国有土地上的房屋征收与补偿，切实保护公民的合法财产方面起到更加积极的作用。《条例》对棚户区、旧城区改造尚需要进一步完善，《条例》对“城中村”改造几乎没有涉及，且集体土地上的房屋征收与补偿尚在调研当中，《条例》也没有提及土地使用权补偿问题，但是根据上位法《物权法》的规定，国有地使用权系用益物权，也是合法的财产权，因公共利益征收的应当给予补偿。虽然《条例》还存在很多需要完善的地方，但瑕不掩瑜，为了帮助读者全面理解、运用该条例，笔者饱含对征收拆迁制度的关注和探讨，将自己多年相关法律的理解、积累和心得编印成册，希望能给大家一些启发。因水平有限，请广大读者指正。本册在编写过程中，主要参考了著名拆迁专家王达博士的著述，并得到了湖南中思律师事物所刘辉律师、金杰律师的鼎力协助，一并致谢。2011年7月国有土地上房屋征收与补偿实务答疑1、《条例》是否直接适用于集体土地上的房屋征收与补偿？答：不能，但可参照执行。《条例》第一条规定：“为了规范国有土地上房屋征收与补偿活动，维护公共利益，保障被征收房屋所有权人的合法权益，制定本条例。”因此《条例》对集体土地上房屋征收拆迁也没有规定。但是，中纪委、监察部[中纪办发（2011）8号]《关于加强征地拆迁工作通知》指出：“在《土地管理法》等法律法规作出修改之前，集体土地上房屋拆迁，要参照新颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》的精神执行。《国土资源部办公厅关于切实做好征地拆迁管理工作的紧急通知》（国土资电发[2011]72号）也有相同的规定。2、《条例》是否适用于非公共利益拆迁？答：不能。《条例》第二条规定：“为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人（以下称被征收人）给予公平补偿。”第八条规定：“为了保障国家安全，促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一的，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定。……”3、《条例》对土地使用权是否作出了补偿的规定？答：没有明确。但是，根据上位法《物权法》的规定，国有土地使用权系用益物权，也是合法的财产权，因公共利益征收的，应当给予补偿。《物权法》第121条规定：“因不动产或者动产被征收，征收致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的，用益物权人有依照本法第42条、第44条的规定获得相应补偿。”《条例》第13条第三款规定：“房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回。”国有土地上房屋实际上是一个房屋所有权的概念，完整的房地产还包括国有土地使用权，这就是为什么本条例第19条要按“类似房地产的市场价值”给予补偿。对土地使用权的补偿问题，更为明确的规定是《中华人民共和国国家标准房地产估价规定》4、新《条例》与2001年公布的《城市房屋拆迁管理条例》相比，主要有哪些变化？答：第一，规定了只有为了公共利益的需要才能征收单位、个人的房屋，并且强调应当对被征收人给予公平补偿（第2条）；第二，明确了房屋征收与补偿的原则，这是原拆迁条例对此未规定的，包括决策民主原则，程序正当原则、结果公开原则（第3条）；第三，规定了房屋征收与补偿的主体是政府，改变了原来由取得拆迁许可证的单位作为拆迁主体实施拆迁的做法（第4条）；第四，规定了房屋征收部门可以委托实施单位承担房屋征收与补偿的具体工作，但接受委托的房屋征收实施单位不得以营利为目的。原条例规定建设单位是拆迁人，本条例改变了以前由建设单位拆迁的做法（第5条）；第五，《条例》的适用范围有所扩大，《条例》适用国有土地上房屋征收。原条例仅指城市房屋拆迁。使非城市范围内的国有土地上的房屋征收有法可依。5、《条例》对被征收人权利保护主要表现在哪些方面？答：一是补偿的方式可以是货币补偿，也可以是房屋产权调换，被征收人可以选择补偿方式（第21条）；二是货币补偿的金额由房地产价格评估机构以房地产市场评估价确定，但不得低于房屋征收决定生效之日类似房地产的市场交易价格。房地产价格评估机构由被征收人多数人选定或者抽签确定（第19、20条）；三是房屋征收部门负责组织对被征收房屋进行调查登记，拟定补偿方案，并征求被征收人的意见，经修改完善，报有关政府批准公告。其中危旧房改造补偿方案在批准前如果存在1/2以上被征收人反对的不得征收（第10、11条）；四是房屋征收部门要按照补偿安置方案与被征收人订立补偿协议（第25条）；五是补偿协议订立后，一方当事人未履行补偿协议的，另一方当事人可以依法向人民法院提起诉讼（第25条）；六是政府应当为征收个人住宅的被征收人提供适当房源，符合住房保障条件的，应当为其提供保障住房等（第18条）。6、《条例》未规定对承租人补偿，对承租人如何救济？答：征收导致所有权丧失，从法律关系上讲，给予补偿的应当是被征收房屋的所有权人。实践中承租情况较为复杂。承租人大致分为公房承租人和私房承租人。公房分为政府直管公房和单位自管公房。政府直管公房由于所有权本就属于政府，理应不属于本条例适用范围。考虑到实践中各地公房情况不同，形成的历史原因不同，各地政府对承租人的保护政策也不同，对公房承租人的补偿问题难以在全国层面上做出统一规定，还是由各地政府根据实际情况制定有关政策为宜。至于私有房屋所有权人和承租人之间形成的民事法律关系，《合同法》第94条规定，因不可抗力致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。国家征收致租赁合同无法履行的，作为出租人的被征收人对租赁关系享有法定的单方解除权，可以直接根据《合同法》第96条规定通知承租人解除合同，自通知到达承租人时合同即解除。对承租人如何进行补偿，可以在租赁合同中约定。7、征收宗教团体所有的房屋应该注意什么？答：征收部门应当事先征求宗教事务管理部门的意见，并与宗教团体签订拆迁补偿安置协议。征收由第三人代为经营租赁的宗教团体的房屋，租赁关系终止。其中拆迁自住房屋的，补偿安置方式标准按照当地政府规定的私有出租房屋的租金标准执行，征收租赁房屋的被拆迁人和房屋承租人均可以选择货币补偿或者房屋调换。8、征收权属有争议的房屋应注意什么？答：由于权属存有争议的房屋属于产权不明确的房屋，应当由征收部门提出补偿安置方案，报政府同意后作出补偿决定。搬迁前，征收部门应当就被搬迁房屋的有关事项向公证机关办理证据保全，并且将征收补偿资金办理提存或者提供符合国家质量标准的安置用房、周转用房后方可实施征收。被征收人不接受补偿安置的，可以在提存补偿金并办理证据保全后搬迁。9、征收设有抵押权的房屋应注意什么？答：首先要核实抵押权的有效性；其次在搬迁前，应当通知抵押权人关于拆迁房屋的相关事项；最后，经与抵押权人、被征收人协商，能够解除抵押权的可以达成一致意见后，将征收补偿款交付给相关权利人。进行产权调换的，应当办理新的抵押登记或者办理抵押权预告登记。10、征收存在共有关系的房屋应注意什么？答：《物权法》第93条规定：“不动产或者动产可以由两个以上单位、个人共有。共有包括按份共有和共同共有。”第94条规定：“按份共有人对共有的不动产或者动产按照份额享有所有权。”第95条规定：“共同共有人对共有的不动产或动产共同享有所有权。”第97条规定：“处分共有的不动产或动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人的同意，但共有人之间另有约定的除外。”因此，政府在征收设有共有关系的房屋时，应当与全体共同共有人签订征收补偿安置协议，切忌漏列当事人。11、征收房屋所有权尚未从被继承人名下办理到继承人（受遗赠人）名下应注意什么？答：《物权法》第29条规定：“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。”首先，可根据继承关系予以确认权利人；其次，由于房屋所有权尚未从被继承人名下办理到继承人（受遗赠人）名下，房屋的所有权人存在不确定因素，征收部门应当要求继承人（受遗赠人）提供其合法享有该房屋物权的证明材料，以免日后发生纠纷。12、征收被法院查封的房屋应注意什么？答：《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第24条规定：“查封、扣押、冻结的财产灭失或者毁损的，查封、扣押、冻结的效力及于该财产的替代物、赔偿物。人民法院应当及时作出查封、扣押、冻结该替代物、赔偿款的裁定。”因此，当征收部门得知被征收房屋存在法院查封的情形时，应当及时通知作出查封裁定的人民法院，并协助人民法院进行处理。13、征收拆迁时涉及文物保护应注意什么？答：《文物保护法》第18条规定：“根据保护文物的实际需要，经省、自治区、直辖市人民政府批准，可以在文物保护单位的周围划出一定的建设控制地带，并予以公布。在文物保护单位的建设控制地带内进行建设工程，不得破坏文物保护单位的历史风貌，工程设计方案应当根据文物保护单位的级别，经相应的文物行政部门同意后，报城乡建设规划部门批准”。14、征收改造中对军事设施的保护应注意什么？答：《军事设施保护法》第4条规定：“中华人民共和国的所有组织和公民都有保护军事设施的义务。禁止任何组织或者个人破坏、危害军事设施。”第7条规定：“国家根据军事设施的性质、作用、安全保密的需要和使用效能的要求，划定军事禁区、军事管理区；没有划入军事禁区、军事管理区的军事设施，也应当采取保护措施。”因此，征收改造中涉及军事设施的，政府应当积极与驻地部队协商解决。15、“公平补偿”的含义是什么？答：一是本征收项目涉及的所有被征收人都应当获得公平的补偿，按照既定的补偿方案进行公开、公平、合理的补偿，即横向公平；二是此征收项目与彼征收项目涉及的所有被征收人都应当获得公平的补偿，即纵向公平；三是补偿标准和市场标准相吻合，通过市场评估价进行衡量，为了确保客观评估，应当打破评估执业的地域性，通过市场而非行政手段干预评估，即市场公平。16、划拨土地使用权能否得到补偿？答：不能一概而论。目前我国划拨土地之所以不能转让、出租、抵押，是因为我国的《土地管理法》第54条在制度设计上已将划拨土地使用权定位于公益事业和国家重点工程建设。因其公益性的用途，除法律另有特殊规定和行政机关指定外，土地使用权不能进入市场。如土地使用者转让其土地使用权，表明行为人已无继续使用该宗土地的需要，公益行为已终结，国家授权的特定目的已不复存在，土地使用权应由国家收回后自行处理。而全民所有制企业获得的国有土地使用权，大多是以征地的方式从农村劳动群众集体经济组织的土地所有权演化而来，也有一部分从城郊国有土地的公民住房宅基地征用来的。无论哪一种方式，企业都支付了很高的补偿费，如土地开发补偿费、劳动力安置费、青苗补偿费、房屋及地上建筑物和附着物拆迁安置费等。有的还负担劳动力的安置和居民住房安置。即使那些已经获得国有土地使用权的全民所有制企业，虽然对使用国有土地不明确付费，却要向国家缴纳远远高于其他类型企业的所得税，故全民所有制企业即使是依行政划拨方式获得的土地使用权，是变相有偿取得，而不是无偿取得土地使用。事实上，《关于改革土地估价结果确认和土地资产处置审批办法的通知》中也确认了划拨土地的价值基础。国有土地划拨需要通过征地获得，因而其有土地取得成本。另外为了实现单位或企业的生产服务功能，需要通过一系列的土地熟化过程，因而具有开发成本，正是这些成本构成了划拨土地的价值基础。17、“决策民主”原则的基本含义有哪些？答：决策民主是指决策的形成必须经过民主程序，保障人民群众充分参与决策的过程，听取人民群众的意见，体现和反映人民群众的意愿和要求，代表他们的根本利益。《条例》规定市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当按照有关规定进行社会稳定风险评估，房屋征收决定涉及被征收人数较多的，还应当经政府常务会议讨论决定，房屋征收决定应当向社会公告，征求公众意见，并组织专家论证，举行听证。公告应当载明征收目的，征收范围，实施时间等事项。为了危旧房改造、文物保护、地方特色保护及传统文化保护需要征收房屋的，在作出房屋征收决定前，还应当提交同级人大审议等。《国务院关于加强法治政府建设的意见》[国发（2010）33号]更是明确，要加强行政决策程序建设，健全重大行政决策规则，推进行政决策的科学化、民主化、法治化。18、“程序正当”原则的基本含义有哪些？答：程序正当就是要求政府严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。赋予被征收人在征收补偿方案制定与修改、房屋征收评估办法的制定、房地产价格评估机构的选择、补偿方式的选择等方面的知情权、参与权。同时赋予被征收人有房屋征收决定、补偿协议履行、补偿决定等环节的行政救济权和司法救济权。需要指出的是，2004年3月22日国务院公布实施的《全面推进依法行政实施纲要》第一次较为系统的规定了正当程序的基本内容。《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》（国发（2008）17号），《国务院关于法治政府建设的意见》（国发（2010）33号），《湖南省行政程序规定》，《法治湖南建设纲要》等我们在实践中应当应用。19、“结果公开”原则的基本含义有哪些？答：作为依法行政的基本要求，作为“阳光拆迁”的配套措施，一是要各种依据公开，包括拆迁房屋的权证、建筑面积、评估价格、违章建筑与认定、居住困难认定等；二是操作过程公开，包括被征收房屋的权属、人口调查、建筑面积、居住困难认定的程序、拆迁评估、签订补偿安置决定等环节；三是签订内容公开，包括货币补偿总额、安置房源及基地补偿费用。例如，在房屋征收补偿工作中，要求征收补偿方案应当公布，征收补偿方案征求意见情况和根据公众意见修改的情况应当公布，房屋征收决定应当公告，房屋的权属等调查结果应当公布，补偿决定应当公布，每户补偿情况应当公布，对征收补偿费用管理和使用情况的审计结果应当公布等。20、国有土地上房屋征收与补偿的主体是谁？答：是市、县级人民政府。包括县、市、区、盟、旗。《条例》第4条第1款规定：“市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。”需要注意的是：原《城市房屋拆迁管理条例》第9条和第17条规定的市、县人民政府。在实践中出现了歧义，有人认为不包括区政府。本条例增加了“级”字，澄清了对“市、县人民政府”的混乱理解。21、国有土地上房屋征收与补偿工作由谁进行？答：根据《条例》第4条规定，国有土地上房屋征收与补偿由市、县级人民政府确定的房屋征收部门进行。主要有两种形式：一是由市、县级人民政府设立专门的房屋征收部门；二是在现有的部门中（如房地产管理部门、建设主管部门等），确定一个部门作为房屋征收部门。22、房屋征收部门是否可委托其他单位或者个人实施拆迁工作？答：根据《条例》第5条的规定，房屋征收部门不能委托个人实施拆迁工作，委托单位不能是营利性组织。需要注意的是受委托单位所从事房屋征收拆迁所产生的责任主体是委托部门即房屋征收部门，而不是受托单位。23、市、县级人民政府的房屋征收与补偿工作由谁监督？答：《条例》第6条第1款规定：“上级人民政府应当加强对下级人民政府房屋征收与补偿工作的监督。”另外，《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第59条规定：“县级以上的地方各级人民政府有权领导所属各工作部门和下级人民政府的工作；改变或者撤消所属各工作部门的不适当的命令、指示和下级人民政府不适当的决定、命令；依照法律的规定任免、培训、考核和奖惩国家行政机关工作人员；管理本行政区域内的城乡建设事业；保护社会主义的全民所有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的合法财产；保护各种经济组织的合法权益。”24、对房屋征收部门的违法行为，什么人才有举报的资格？答：没有资格限制。《条例》第7条第1款规定：“任何组织和个人对违反本条例规定的行为，都有权向有关人民政府、房屋征收部门和其他有关部门举报。”根据《宪法》第41条的规定：“公民对任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害；对于公民的申诉、控告或者举报，有关国家机关必须查清事实，负责处理，任何人不得压制和打击报复。”1991年12月24日监察部颁布的《监察机关举报工作办法》规定，对借举报故意捏造事实、诬告陷害他人的，或者以举报为名制造事端、干扰监察机关正常工作的，依照有关规定严肃处理，构成犯罪的，移送司法机关依法处理。25、什么是“公共利益”？答：《条例》第8条采取了列举的方式规定，为了保障国家安全，促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一：（一）国防和外交需要；（二）由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要；（三）由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；（四）由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要；（六）法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。“公共利益”是与民法上“诚实信用”原则一样高度抽象，概括的概念。世界上任何一个国家及法院对公共利益的界定都持谨慎态度，都是感到为难的。所以无论是我国的《宪法》还是《土地管理法》，以至新制订的《物权法》都回避了对“公共利益”的定义。需要注意的是，《条例》对是否为公共利益的界定，最低限制在行政法规的层面，防止地方政府随意借口公共利益进行征收拆迁。26、凡是符合“公共利益”需要，都可以征收拆迁吗？答：不是。在符合“公共利益”的前提下，征收拆迁项目至少还应当符合国民经济和社会发展规划，土地利用总体规划，城乡规划和专项规划。《条例》第8条在公共利益的认定标准上，采用了包括主体、内容、范围三个要素的实体标准，第（二）、（三）项“由政府组织实施的”作为定语就是例证。27、房屋征收补偿方案应该具备哪些基本的内容？答：一般应包括：1、征收程序安排；2、有证房屋的补偿安置；3、土地使用权的补偿或置换；4、无证房屋的处理程序与区分补偿安置；5、住改商房屋的补偿安置；6、交易房屋的补偿安置；7、住房困难户的安置；8、作出补偿决定工作进度安排；9、行政复议、行政诉讼应诉答辩；10、补偿纠纷的诉讼；11、非诉强制执行申请；12、申请诉讼强制搬迁方案等。28、《条例》第11条第2款在实践中应注意什么？答：《条例》第11条第2款规定：“因旧城区改建需要征收房屋，多数被征收人认为征收方案不符合本条例规定的，市、县级人民政府应当组织由被征收人和公众代表参加的听证会，并根据听证会情况修改方案。”那么什么是“旧城区”？我国房屋建筑寿命较短，据有关部门统计，北京平均下来还不到30年，仅为设计寿命（50-70年）的一半。欧美地区的房屋寿命长得多，美国房地产寿命约为80年，瑞士、挪威等约为70-90年，英国房屋平均寿命在发达国家中居首位，达到132年。为什么中国房地产寿命这么短，恐怕一个主要原因就是任意的把房屋当做“旧城区”来拆迁。另外，《条例》的草案征求意见一审稿以超过90%认同作为依据，而本条例将90%的比例取消，只是规定“多数被征收人认为征收补偿方案不符合本条例规定的……”在实际操作中，只要有超过50%的被征收人即可。但是利益平衡原则的贯彻并不能完全遵循多数决的原则，不能认为少数人利益一定要服从多数人的利益。利益平蘅的因素是复杂的，必须让牺牲者与利益享有者共同参与决策，并要通过程序性的规定保障公众参与决策的权利。另外，《循环经济促进法》第25条第二款规定：“城市人民政府和建筑物的所有者或者使用者应当采取措施，加强建筑物维护管理，延长建筑物使用寿命。对符合城市规划和过程建设标准，在合理使用寿命内的建筑物，除为了公共利益的需要外，城市人民政府不得决定拆除。”29、在房屋征收拆迁中，怎样进行社会稳定风险评估？答：具体操作包括：1、评估原则。应坚持法治、民主、科学的原则和谁主管谁负责、谁决策谁负责的原则；2、评估内容。一是是否符合《条例》和其他法律、行政法规规定的征收范围；二是是否符合公共利益、征收是否必要、要件是否具备、是否存在替代方案；三是是否可能引发不良连锁反应或对相关利益群体造成影响；四是是否存在可能引发群体性事件的不稳定因素；五是是否有相应有效的风险化解措施和应急处置预案；六是是否存在其他不稳定隐患；3、评估方法。风险评估应当通过收集相关文件资料、问卷调查、民意测验、座谈走访、听证会等方式就重大事项征求意见，对社会稳定方向进行预测和评估，也可以组织相关部门和专家、学者评估论证。市、县级人民政府应当对风险评估的相关材料进行审核，确保客观准确。涉及国家秘密的房屋征收风险评估工作应当国家有关保密规定；4、评估报告。应当作出无风险、较大风险、较小风险和有重大风险的风险评估，提出可实施、可部分实施、暂缓实施、不实施的建议。风险评估报告由市、县级人民政府审定，作为是否作出或暂缓作出征收决定的重要参考。30、征收公告交代诉权与没有交代诉权的，被征收人的起诉期限有什么不同？答：根据最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第41条的规定，行政主体作出具体行政行为未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或起诉期限之日起计算3个月内向人民法院提出行政诉讼，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不超过2年。换句话说，作出的征收决定当时交代诉讼权的，被征收人的起诉期限为3个月，没有交代诉讼权的，起诉期限为2年。31、房屋被征收，房屋下的土地使用权也一同被征收吗？答：是的。《条例》第13条第3款规定：“房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回。”《物权法》第147条规定，建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者增与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。《城市房地产管理法》第32条规定，房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。32、土地使用权的补偿标准是什么？答：首先，土地使用权补偿的定位是“公平补偿”而不是“适当补偿”。公平补偿就是按照市场价标准给予补偿。其次，土地价位的评估有一项重要的评估要素，即评估时点。估价时点应当是收回土地使用权时刻，而不是取得土地使用权时刻，根据国土资源部发布的数据计算，1999年以来我国土地出让总收入已达数万亿元人民币，其中多数为2004年土地出让实行“招拍挂”以来的所得。有学者认为，政府通过拆迁提前收回被拆迁人的国有土地使用权，然后通过“招拍挂”进行70年、50年、40年不等的土地使用权出让，应当说如此取得的土地出让金中，有一部分属于被拆迁人土地出让剩余年限应当得到的。33、对房屋征收决定不服，怎样提出行政复议？答：房屋征收决定是市、县级人民政府作出的，剥夺被征收人房屋所有权的具体行政行为。根据《行政复议法》第6条第11项规定，被征收人可以在60日内申请行政复议，复议机关为上一级人民政府。34、对房屋征收决定不服提起诉讼应由哪级法院管辖？答：由中级人民法院管辖。“县法院审不了县政府”成为我国行政审判的现状。据此，最高人民法院审判委员会第1441次会议讨论通过了最高人民法院《关于行政案件管辖若干问题的规定》（以下简称《管辖规定》）。《管辖规定》第1条是对《行政诉讼法》第14条的解释，也是对《行政诉讼若干问题的解释》第8条第1项的解释。因此，《管辖规定》规定为：被告为县级以上人民政府的案件由中级人民法院管辖，但以县级以上人民政府名义颁发不动产权属证书的案件可以除外。另外，《行政诉讼法》第14条第3项规定，重大复杂的案件由中级人民法院管辖。“重大复杂”的判断权由谁判断？在审判实践中多由法院掌握，如此操作不利于保护原告的诉权。所以《管辖规定》第2条规定“当事人以案件重大复杂为由或者认为有管辖权的基层人民法院不宜行使管辖权的，可以直接向中级人民法院起诉。”《管辖规定》的上述改变，与中共中央办公厅、国务院办公厅《关于预防和化解行政争议，健全行政争议解决机制的意见》精神相一致。与最高人民法院《二五改革纲要》中“改革和完善行政案件管辖制度，从制度上排除行政审判的各种因素”的精神相一致。35、无效的征收决定通常有哪些情形？答：1、不属于本条例规定的公共利益。2、不符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城市规划和专项规划。保护性安置工程建设、旧城区改建，应纳入市、县级国民经济和社会发展年度计划。3、制定国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划，没有广泛征求社会公众意见和科学论证。4、旧城区改建多数被征收人不同意征收补偿方案，没有举行听证会。5、征收补偿费用缺口较大以及没有专款专用监督措施等。36、起诉补偿决定被法院判决维持或者驳回诉讼请求后，可否再起诉征收决定？答：在征收及补偿中，存有两个关联行政行为，一是征收决定，二是征收补偿决定。征收决定是征收补偿决定的前置行为，如果可以起诉，就出现了连环诉讼，严重拖延时间，影响征收的效率。如果不予受理，又剥夺了诉权，与现代法治格格不入。为了解决这一矛盾，建议政府作出征收决定后，暂不作出征收补偿决定，等待三个月的起诉期限到期以后，再作出征收补偿决定，这期间只通过协商解决补偿事宜，不作补偿决定。这样就不会出现连环诉讼。37、房屋征收部门对房屋的权属、区位、用途、建筑面积等情况组织调查登记时，被征收人是否应当配合？答：一定要配合。如果不配合，将会出现举证不能的不利后果。最高人民法院《关于行政证据若干问题的规定》第59条规定：“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。”房屋征收部门对房屋征收范围内房屋的权属、区位、用途、建筑面积等自然情况组织调查登记就是收集证据，属于行政程序中的一个阶段，如果被征收人不予配合，将视为放弃举证的权利，在诉讼中再向法院提供相应的证据，人民法院可能不予采纳。38、调查房屋权属应该注意哪些？答：包括所有权人、共有权人及份额，抵押权及其担保的债权数额，是否登记发证，是否属于经租房、房改房、共有住房、承租房、历史遗留问题房，所属土地是出让取得、划拨取得或者是历史传承取得，是否属于城市规划部门确认及处理的违法建筑等。39、调查房屋的区位应注意哪些？答：房屋价值与土地区位密切关联。区位是自然要素区位、经济区位和交通区位在空间地域上的有机组合的具体表现。区位差异决定土地收益的差异，以及可能的土地价格及其所在地房地产的价格差异。首先是土地的用途，其次是对区位特性的认识和价值判断标准。对区位特性的认识和判断是由一定时期社会经济发展水平决定的市场状况和消费者价值观所确定的。如汽油价格的上涨就会诱导消费者对出行方式以及住房周边是否具有便捷公共交通的考虑，并在变化后的交通成本、时间成本及住房成本之间进行取舍选择。40、调查房屋用途应注意哪些？答：根据《房产测量规范》的相关标准，我国的房屋用途应按设计后规定的用途进行划分，具体包括：1、住宅；2、工业、交通、仓储用房；3、商业、金融和信息用房；4、教育、医疗、卫生和科研用房；5、文化、新闻、娱乐、园林绿化、体育用房；6、机关事业办公用房；7、军事用房；8、其他用房。如外国使领馆、驻华办事处等涉外用房、寺庙、教堂等宗教用房、监狱、看守所、劳改场等用房。41、房屋的建筑面积指什么？答：房屋的建筑面积亦称建筑展开面积，它是指住宅建筑外墙外围线测定的各层平面面积之和。在我国，与建筑面积有关的规范性文件有《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则》及现行的《建筑面积计算规则》。建筑面积是指建筑物长度、宽度的外包尺寸的乘积再乘以层数。它是由使用面积、交通面积和结构面积组成。使用面积是指主要使用房间和辅助使用房间的净面积。交通面积是指走道、楼梯间、电梯间等交通联系设施的净面积。结构面积是指墙体、柱所占的面积。42、住宅建筑计算建筑面积的范围和方法是什么？答：1、单层建筑不论其高度如何，均按层计算，其建筑面积按建筑物外墙勒脚以上的外围水平面积计算。单层住宅如内部带有部分楼层（如阁楼）也应计算建筑面积。2、多层或高层住宅建筑的建筑面积，是按各层建筑面积的总和计算，其底层按建筑物外墙勒脚以上外围水平面积计算，二层或二层以上按外墙外围水平面计算。3、地下室、半地下室等及相应出入口的建筑面积，按其上口外墙（不包括采光井、防潮层及其保护墙）外围的水平面积计算。4、用深基础做地下架空层加以利用，层高超过2．2米的，按架空层外围的水平面积的一半计算建筑面积。5、穿过建筑物的通道及建筑物内的门厅、大厅、不论高度如何，均按一层计算建筑面积。大厅内回廊部分按其水平投影面积计算建筑面积。6、住宅建筑内的技术层（放置各种设备和修理养护用），层高超过2．2米的，按技术层外围水平面积计算建筑面积。7、电梯井、提物井、垃圾道、管道井和附墙囱等均按建筑物自然层计算建筑面积。8、独立柱雨篷，按顶盖的水平投影面积的一半计算建筑面积；多柱雨蓬，按外围水平面积计算建筑面积。9、突出房屋的有围护结构的楼梯间，水箱间、电梯机房等，按围护结构外围水平面积计算建筑面积。10、两个建筑物之间有顶盖的架空通廊，按通廊的投影面积计算建筑面积。无顶盖的架空通廊，按其投影面积的一半计算建筑面积。11、突出墙面的门斗、眺望间按围护结构外围水平面积计算建筑面积。12、封闭式阳台、挑廊按其外围水平投影面积计算建筑面积。凹阳台按其阳台净面积（包括阳台栏板）的一半计算建筑面积。挑阳台按其水平投影面积的一半计算建筑面积。13、住宅建筑内无楼梯、设室外楼梯（包括疏散梯）的，其室外楼梯按每层水平投影面积计算建筑面积；楼内有楼梯，并设室外楼梯（包括疏散梯）的，其室外楼梯按每层水平投影面积的一半计算建筑面积。43、住宅建筑不计算建筑面积的范围？答：1、突出墙面的物体配件、艺术装饰和挂（壁）板，如柱、垛、勒脚等。2、检修、消防等用的爬梯，宽度在60厘米以内的钢梯。3、独立不贴于外墙的烟囱、烟道、贮水池等构筑物。4、没有围护结构的屋顶水箱间。5、层高在2．2米以内的技术层（设备层）。6、单层住宅的分隔操作间、控制室、仪表间等单层房间。7、层高小于2．2米的深基础地下架空层，坡地建筑物吊脚架空间。44、对“住改商”的房屋应该怎么补偿？答：土地及其地上的房屋是紧密结合的，“住改商”并不单纯是房屋用途的改变，随之而来也包括土地用途的改变。而在城市规划区内改变土地用途的，依照国务院《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的规定，不仅需要征得出让人的同意，更需要经过土地管理部门和城市规划部门的批准。《城市房地产管理法》第43条也有相同的规定。建设部在1993年《对湖北省沙市市房产管理局关于城市房屋拆迁中有关问题报告的复函》（建房函字〈1993〉23号）中明确：“在拆迁中，对于私房非住宅，应根据房屋产权上登记的房屋使用性质确定，当私房的使用性质由住宅变更为非住宅或者经营房屋，其房屋所有人应在房地产管理局进行房屋使用性质变更登记。对私有房屋使用性质虽已变更，但没有办理房屋使用性质变更登记的，应首先补办房屋使用性质变更登记手续，补交国家规定的有关税费后，拆迁人则根据房屋使用性质变更的实际情况与被拆迁人签订房屋补偿安置合同。”这一答复适用于征收决定后房屋用途改变的定性。国务院办公厅国办发明电（2003）42号《关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》第四部分规定：“各地要本着实事求是的原则，采取积极有效的措施，切实解决城市房屋拆迁中久拖不决的历史遗留问题。对拆迁范围内产权性质为住宅，但已依法取得营业执照经营性用房的补偿，各地可根据其经营状况、经营年限及纳税等实际情况给予适当补偿。”该精神适用于征收决定作出之前“住改商”问题的处理。45、征收房屋应补偿哪些项目和费用？答：第一，房屋所有权的损失。《物权法》第24条规定：“征收单位、个人的房屋及其不动产，应当依法给予拆迁补偿……”（本《条例》第17条）。第二，因征收房屋造成的搬迁、临时安置的损失。包括搬家费、家具、设备拆卸、搬迁、安装、调试费、误工费、交通费等与搬迁具有直接因果关系的费用。第三，停产停业损失，一般包括设备、仪器、搬迁过程中发生损坏的费用；生产产品、半成品或商品搬迁过程中发生损坏的费用；停产、停业期间职工（包括离、退人员）工资、福利费、各种保险等社会基金；企业因拆迁倒闭、解散后职员的安置费用；为特定经营环境而设的牌匾及其他装饰物的报废损坏费用；生产、经营证照的重新办理或变更费用，因解除房屋租赁关系而发生的房租损失及违约赔偿金或安置房屋承租人的费用等。当然上述费用或损失可能不一定同时发生。（《条例》第17、23条）。第四，土地使用权的损失。《物权法》第121条规定：“因不动产或者动产征收致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的，用益物权人有权获得补偿。”第148条规定：“征收房屋的，应当退还相应的出让金。”另外《物权法》第42条第3款、《土地管理法》第58条也有相关规定。第五，承租人的损失。《合同法》第229条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”《城市房屋租赁管理办法》第11条规定：“租赁期限内，房屋出租人转让房屋所有权的，房屋受让人应当继续履行原租赁合同的规定。”最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第119条第2款规定：“私有房屋在租赁期内，因买卖、增予或者继承发生房屋产权转移的，原租赁合同对承租人和新房主继续有效。”另外，各地政府还制定有相应的补助和奖励。46、《条例》第三章的补偿规定相比原《城市房屋拆迁管理条例》作了哪些修改和完善？答：一是明确了征收补偿的内容，包括：被征收房屋价值的补偿、搬迁、临时安置的补偿、停产停业损失的补偿。同时规定：市、县级人民政府应当对被征收人给予奖励和补助（第17条）；二是明确了因征收房屋造成停产停业损失的补偿，按照房屋被征收前的效益和停产停业期限确定（第23条）；三是要求地方政府加强各项建设活动规划的管理，对未经登记的房屋，市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门先行调查，认定和处理（第24条）；四是明确了征收评估争议的处理机制，规定对评估结果有异议的，可以申请复核评估。对复核结果有异议的，可以向评估专家委员会申请鉴定，取消了另行委托评估的规定。（第19条）五是对因旧城改建征收个人住宅，明确被征收人选择在改建地段进行房屋产权调换的，政府应当提供改建地段或者就近地段的房屋。（第21条）六是明确规定被征收房屋的价值补偿不低于征收决定公告之日类似房地产市场价格，更好的保护被征收人的利益。（第19条）七是规定了征收个人住宅，被征收人符合住房保障条件的，作出房屋征收决定的市、县级人民政府应当优先给予住房保障。这是原《城市房屋拆迁管理条例》中没有的内容，是一种进步和创新。47、我国的住房保障有哪些内涵？答：1、村民的无偿宅基地。2、住房公积金。即在职职工按比例缴存，所在单位等额补贴均归个人所有的长期住房储金；对公积金免征个人所得税，职工在购买自住住房时可提供使用其个人帐户内的公积金，还可以申请公积金个人贷款，公积金贷款实行政策性优惠利率等。3、住房货币补贴。这是国家停止住房实物分配后，为解决无房职工住房问题而实行的住房货币化分配政策，老职工一次性发放，新职工随工资在20年内发放完毕。4、经济适用房。是政府针对低收入群体的住房困难，通过行政划拨土地，减免相关税费等政策扶持的方式，组织统一建设或者规定在房地产开发建设项目中按比例配套建设的面积为60-80平米的政策性商品住房。5、廉租住房。是指政府在住房领域实施社会保障职能，向具有城镇常住户口的居民的低收入家庭提供的租金相对低廉的普通住房。6、“两限房”即限制价格、限制面积的普通商品房。“两限房”是国家在商品房价格畸高，面积过大，工薪阶层对此望洋兴叹的情况下出台的宏观调控政策。另外，因为政府的征收，使得少数住房保障对象立即丧失遮风档雨的居所。这些人的住房保障问题眼前就必须解决。为了防止“远水解不了近渴”。《条例》第18条还授权省、自治区、直辖市人民政府制定具体的办法。48、对被征收房屋的价格确定，被征收人享有哪些权利保障？答：《条例》第19条规定：“对被收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。被征收房屋的价值，由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定。对评估确定的被征收房屋价值有异议的，可以向房地产价格评估机构申请复核评估。对复核结果有异议的，可以向房地产价格评估专家委员会申请鉴定。房屋征收评估办法由国务院住房城乡建设主管部门制定，制定过程中，应当由社会公开征求意见。”49、评估结论是房屋征收补偿的终极标准呢？答：不是。我们要严格区分被征收房屋的评估和拆迁补偿。评估是补偿的基础，补偿是在评估基础上的民事行为，补偿决定是一种具体的行政行为。评估是等价补偿的标准，但是法律没有否定超值补偿。广州制定的地方法规规定按照评估价的120%进行补偿。南京的地方法规草案规定给足额补偿，足额补偿包括等价补偿和加价补偿。对于评估机构来讲，不需要考虑等价与加价的问题，只需客观公正的作出现价评估报告即可，这是补偿的底线。《条例》规定的补偿原则实质是一种赎买政策，也就是说，征收中征收部门首先通过市场价格购买被征收房屋，然后进行拆除。50、同样的房屋就有同样的价值补偿吗？答：不一定。房地产是实物、权益和区位三者的结合。实物是其中的具体部分，如建筑物的结构、外观、质量、功能和土地形状等。权益是其中无形的部分，如房屋的所有权、使用权、地役权、相邻权等。一栋房屋其价值既受建筑结构、区位等影响，又受产权状况的影响，例如房屋是全部产权还是部分产权，占有的土地是划拨土地还是出让土地等。如果权益不同，价值部分会有很大的差异。51、房屋价格评估报告是证据还是依据？答：只是证据，不是依据。建设部2000年《关于房地产价格评估机构脱钩改制的通知》要求，评估机构应当按照《公司法》和《合伙企业法》的规定改制为估价师出资的有限责任公司、合伙企业。根据《国务院办公厅关于清理整顿经济鉴证类社会中介机构的通知》（国办发92号）评估机构属于“法律规范、政府监督、行业自律”模式的机构。其行为不具备行政行为效力全部构成要件。行政行为包括公定力、确定力、拘束力、执行力。评估机构所作的评估报告不具有行政行为所具有的公定力、确定力、拘束力和执行力。但它是行政机关和人民法院作出判断和决定的重要参考，产生证明力、影响力而非决定力。因此，评估报告符合证据的特征。52、价格评估机构及评估师可能对评估报告承担什么责任？答：《条例》第34条规定：“房地产价格评估机构或者房地产评估师出具虚假或者重大差错的评估报告的，由发证机关责令限期改正，给予警告，对房地产价格评估机构处5万元以上20万以下罚款，对房地产估价师处1万元以上3万元以下罚款，并记入信用档案；情节严重的，吊销资质证书、注册证书；造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”53、房地产价格评估机构由谁选定？答：《条例》第20条第1款规定：“房地产价格评估机构由被征收人协商选定，协商不成的通过多数决定，随机选定等方式确定，具体办法由省、自治区、直辖市制定。”54、房地产价格评估机构可否异地执业？答：《条例》第20条第2款规定：“房地产价格评估机构应当独立、客观、公正的开展房屋征收评估工作，任何单位和个人不得干预。”从理论上讲，征收涉及被征收人的重大利益，公正的价值应优先于效率的价值，每一名被征收人都可以参与对评估机构的选择，体现程序的公平。同时，对评估机构应明确确定为社会中介组织，中介组织可以跨地域性执业。55、房地产估价机构分哪些等级，有业务范围的区分吗？答：房地产估价机构资质等级分为一、二、三级。一级资质可以从事各类房地产估价业务；二级资质可以从事除公司上市、企业清算以外的房地产估价业务。三级资质可以从事除公司上市、企业清算、司法鉴定以外的房地产估价业务。暂定期内的三级资质可以从事除公司上市、企业清算、司法鉴定、房屋征收、在建工程抵押以外的房地产估价业务。56、被征收人选择产权调换的，选择房源应注意哪些/答：一是异地安置。对于非开发性的征收，无法进行回迁或者就近安置。二是原地或就近安置。产权调换涉及的问题较为复杂，至少包括：（1）挑选房屋的顺序，将签订协议的顺序作为选房顺序，可以激励签订补偿协议。通过补偿决定的，可以采取搬迁顺序或抽签方式确定选房顺序。（2）结算差价。可以综合考虑市场价格、优惠价格、社会保障等多重因素。（3）办理转移登记手续。（4）存在抵押房屋的产权调换。《物权法》第174条规定：“担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债务的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。”被征收房存在抵押的，被征收人选择产权调换的，应当将安置房屋办理转移登记的同时一并办理抵押登记。如果安置房是期房的，可以办理抵押权预告登记。（5）安置房免除个人所得税和契税。见财政部、国家税务总局〈财税(2005)45号〉《关于城镇房屋拆迁有关税收政策的通知》57、哪些人群享有回迁或就近安置的权利？答：《条例》第21条第3款规定：“因旧城区改建征收个人住宅，被征收人选择在改建地段进行房屋产权调换的，作出房屋征收决定的市、县级人民政府应当提供改建地段或者就近地段的房屋。”据此，享有回迁就近安置的人群是：第一，特殊的被征收人即旧城改建的被征收人。第二，限于个人住宅。第三，被征收人选择了在改建地段进行产权调换。第四，市、县级人民政府是“应当提供”。第五，在改建地段或者就近地段。这一规定纠正了原来的“拆一还一”的方式，将安置房屋安排在偏远的地方，这是不公平的。58、征收部门在征收活动中主要应承担哪些义务？答：1、依法对被征收人进行补偿安置，对于需要周转房屋的被征收人应当提供周转房。2、必须在征收决定批准的范围内实施搬迁。3、必须在征收决定的期限内实施搬迁。4、在征收过程中，要向被征收人作好宣传解释工作。5、就补偿事宜与被征收人经商量达成一致意见后应当与被征收人签订书面征收补偿安置协议。6、自觉履行政府作出的补偿决定和人民法院已经发生法律效力的判决和裁定。7、接受上级征收主管部门和同级政府的指导和领导。8、严格遵守并全面履行补偿协议的规定。9、依据相关规定及补偿协议向被征收人支付安置补偿费、周转过度费等搬迁费。10、应当提供符合国家质量安全标准的房屋，安置被征收人和其他房屋使用人。11、在补偿协议约定的期限内不能提供拆迁安置补偿用房的，应当向被拆迁人支付临时安置补助费。12、给被征收人造成损失的，支付赔偿金。13、征收行为必须符合有关法律规定和城市整体规划。14、对于法律法规规定应当经其他主管部门依法批准或作出处理之后才能搬迁的房屋及附属物，应当报请有关主管部门批准或处理后才能拆迁。15、委托有关部门实施征收的，应当签发委托书等。59、目前我国对历史遗留问题的房屋初始登记有无专门的规范？答：住房和城乡建设部在总结上海、深圳关于遗留房产登记问题处理经验的基础上，本着“尊重历史、事实求是、民生优先、违法必究”的原则，切实保护广大购房者的合法权益，下发了建房市函（2009）89号《全国部分城市房地产交易与权属登记有关问题研讨会会议纪要》：主要有（1）无国有土地使用权证的处理；（2）无建设工程规划许可或超出建设工程规划许可的处理；（3）“房改房”的处理；（4）无国有资产管理部门批文的国有企业房产转让的处理。（5）联建房初始登记；（6）未进行竣工验收的房屋办证问题；（7）拆迁安置房的房屋登记；（8）开发企业被吊销或注销营业执照的处理等作出了详细的规定。60、违章建筑就一律不给补偿吗？答：不对。以行政法比例原则来衡量执法与立法中对违章建筑一律不给补偿的作法，无疑缺乏妥当性、可行性和合法性。最高人民法院（1999）行终字第20号行政判决首次在司法审查中运用了行政法比例原则。比例原则，又称禁止过度原则，是行政主体实施行政行为时应兼顾行政目标的实现和相对人权益的保护，如果行政目标的实现可能对相对人权益造成损害，则这种损害应被尽可能的限制在最小范围和限度之内。可见比例原则是为了防止行政主体行使行政权利时给相对人造成超过行政目的之价值的侵害，否则就不合比例。比例原则包含适当性、必要性和相当性。所以，违章建筑一律不予补偿，在理论上站不住脚，在实践中也行不通。据报道，沈阳一棚区改造项目拆迁范围内都属于违章建筑，但属于历史遗留下来的问题，在补偿中不仅按照合法建筑给予全额补偿，而且，针对低收入家庭的被拆迁人还给予住房补贴进行安置。温家宝总理先后两次视察该项目，并给予了高度评价。特别是旧城区系历史形成，它记录着社会、经济发展的轨迹。计划经济时期，国民经济还很薄弱，满足住房需求总体靠居民自行解决。这种自行解决的住房未经任何审批许可，成为居民遮风档雨的住所，肩负着政府应当承担而无力承担的社会保障责任，也是社会稳定的基础，将其作为违章建筑在拆迁中不予补偿的做法，无疑会出现难以调和的矛盾。61、“钉子户”有哪几种主要的类型？答：第一，漫天要价型。蛮不讲理，把政府征收视为捞一把的机会。这类人一般没有后台，没有很硬的社会关系，但有几个朋友，给他当“军师”。自己并没有多少文化，也不懂法律、法规。第二、后台挣腰型。有一定的社会关系，有持无恐，有文化、懂政策、喜欢钻政策的空子，其背后往往有人指点。他门以利益为目标，很有策略和手段。他们会见好就收，只要达到目的。第三、自我保护型。他们是社会的弱势群体，收入较低。以下岗工人、回城知青、帮困人员为主。他们经历的生活磨练很多，以致于不信任任何人，他们的信念是坚持到底就是胜利，他们对今后的生活顾虑太多，对未来生活缺乏信心，盘算着补偿后买套房子还有节余。他们会耍无赖，耍小聪明。他们惧怕权威，对政府不信任，喜欢听小道消息，信奉只有自己才能保护自己。这些人常常成为“强拆”的对象。62、征收补偿协议应具备哪些效力要件？答：主体要件。即签订征收补偿协议一方必须是征收部门，另一方必须是被征收人，根据家事代理权不适用不动产原则，当被征收房屋属于夫妻共有时，夫妻双方必须参加协商并签字或者书面授权委托；职权要件。即签订征收补偿协议必须是享有征收补偿的法定职权；内容要件。即征收补偿协议的内容必须合法、适当、真实；程序要件。例如根据本条例第24条第2款的规定：“市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理……”等；形式要件。即征收补偿协议必须具备书面形式，不能是口头形式。63、征收决定的有效期有多长？答：《条例》未明确规定。但条例第16条第3款规定：“房屋征收部门应当将前款所列事项书面通知有关部门暂停办理相关手续。暂行办理相关手续的书面通知应当载明暂停期限。暂停期限最长不超过1年。”这间接告诉我们，征收决定的有效期限为一年。64、对产权有争议的房屋怎么拆迁？答：根据“物权法定”的原则，政府无权解决产权争议。产权争议应另行解决，但这不是政府的职责。考虑产权争议的解决需要时间，但征收工作不等人，政府征收部门可作好房屋设施调查登记，并办理公证证据保全，在公告安置补偿方案的基础上，根据批准的安置补偿方案和调查核实的材料作出补偿决定，并将补偿款额办理提存手续，待权利人产权争议解决后办理分配手续。65、行政强拆权被取消，征收部门擅自强制的，涉及哪些法律责任？答：第一，造成被拆迁人损失的，承担民事赔偿责任。第二，构成违反治安管理行为的，依法承担行政处罚的责任。第三，构成犯罪的，依法承担刑事责任。根据《条例》第27条的规定：采取暴力、威胁是绝对禁止的，中断供水、供热、供气、供电和道路通行等方式迫使被征收人搬迁的以“违反规定”为条件。通过上述行为对人身实施伤害，可能构成故意伤害或者故意杀人罪。行为人的目的是拆除房屋腾出土地，使房屋所有权灭失就是其犯罪目的，所以造成房屋被拆除的，可能构成故意毁坏财物罪。66、房屋征收部门可以申请人民法院先予执行吗？答：不能。房屋征收部门申请法院先予执行缺乏法律依据。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第94条明确了提起行政诉讼是先予执行的前提，先予执行必须在诉讼过程中，政府及房屋征收主体无权提起行政诉讼，是否提起行政诉讼取决于被征收人。参照《民事诉讼》及相关司法解释也缺乏非诉行政先予执行的法律依据。《行政诉讼解释》第86条规定，政府根据《行政诉讼法》第66条的规定申请执行，补偿决定应当已经生效并具有可执行的内容。何为生效？即补偿决定已处于稳定的不可更改的状态。但是如果被征收人对补偿决定申请复议或提起诉讼，此时的补偿决定尚未稳定，可能随着被征收人提出的行政复议或行政诉讼而被变更或撤销。如果此时人民法院依据政府的申请先予执行，在程序上剥夺了被征收人依法享有的复议、起诉的权利，从实体上剥夺了被征收人的财产权。67、房屋征收部门申请非诉强制执行是否有期限限制？答：有期限限制。根据《行政强制法》第53条的规定，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内依照本章规定申请人民法院执行。需要说明的是，最高人民法院《关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第88条规定的180日内提出将不能再适用。68、征收工作中的渎职包括哪些？答：1、对公共利益作扩大解释，对于不属于公共利益的，作出房屋征收决定。2、作出征收决定的项目，不符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划。3、保障性安居工程建设、旧城区改建，没有纳入市、县级国民经济和社会发展年度计划，就作出房屋征收决定。4、对房屋征收部门拟定征收补偿方案，没有组织论证，也没有公开征求意见就作出征收决定。5、作出房屋征收决定前，没有按照有关规定进行社会稳定风险评估。6、涉及被征收人数量较多的，没有经政府常务会议讨论就作出征收决定。7、作出房屋征收决定前，征收补偿费用没有足额到位或者存在挪用，且造成被征收人补偿费用不能全部兑现。8、作出征收决定没有载明征收补偿方案和行政复议、行政诉讼权利，致使无法及时向法院申请非诉强制执行，造成公共利益项目无法按计划实施。9、房屋征收部门没有对房屋征收范围内房屋的权属、区位、用途、建筑面积等情况组织调查登记，致使补偿造成严重的不公平出现重大事件。10、房屋征收范围确定后，没有及时通知有关职能部门暂停办理新建、扩建、改建审批手续，造成重大不必要的征收补偿。11、不依照本条例规定随意扩大补偿或随意压低补偿，造成重大损失或出现重大事件。12、违法采取暴力、胁迫或者违反规定中断供水、供热、供气、供电和道路通行等非法方式迫使被征收人搬迁，造成严重后果。13、不及时向法院申请强制执行，致使无法强制执行，造成公益项目拖延等。69、房屋征收部门采取暴力、威胁或者违反规定中断供水、供热、供气、供电和道路通行等非法方式迫使被征收人搬迁造成损失的，被征收人享有哪些请求权？答：被征收人享有民事侵权损害赔偿请求权、行政侵权国家赔偿请求权、刑事控告权等。70、被征收人向人民法院提起侵权赔偿诉讼获得赔偿后，还可以要求征收部门对其补偿吗，即赔偿和补偿能获得双份吗？答：无论是赔偿还是补偿，无论是通过协商、决定还是判决，财产损失的补偿应当遵循“损益相补”原则，希望得到补偿之后再得到赔偿的企图是徒劳的。71、自杀、自焚是否属于“暴力、威胁”？答：依照《刑法》第277条第1款规定：“以暴力、威胁方式阻碍国家机关工作人员依法执行职务的……”依法追究其刑事责任。但问题关键在于：暴力是否包含对自身的暴力？威胁是否包含以自伤、自残甚至自焚方式？笔者认为当然包括。这类情况下在做好相应的安全保障后不仅要继续依法强制执行，而且还要追究被拆迁人法律责任甚至刑事责任。72、房地产征收评估办法由谁制定？答：《条例》第15条第2款规定，房屋征收评估办法由住房城乡建设部制定。因此，实践中有些地方市政府制定的一些评估办法是无效的。住房和城乡建设部于2011年6月3日作出了《国有土地上房屋征收评估办法》（建房（2011）77号）。73、《条例》之前已经颁发拆迁许可证的拆迁项目如何操作？答：《条例》第35条规定：“本条例施行前已依法取得房屋拆迁许可证的项目，继续沿用有关规定办理，但政府不得责成有关部门强制拆迁。”据此，各地在成立征收部门的同时，原拆迁管理部门仍然继续保留，可以采取“一套人马，两快牌子”进行过渡。没有评估的继续评估，没有签订补偿协议的继续签定协议。无法签订协议的，仍然裁决。对裁决不履行的，政府不得责成有关部门强制拆迁，可以申请法院强制拆迁。如果认为原来颁发的拆迁许可证难以经受司法审查，笔者建议拆迁部门主动撤销拆迁许可证，然后按照新条例由市、县级人民政府作出征收决定。74、“城中村”改造项目如何操作？答：本条例显然只适用于国有土地上房屋征收与补偿。在旧城区改造中，遇到“城中村”改造就无法使用本条例。笔者建议，采用“两步走”：第一步按照《土地管理法》规定，报省级人民政府作出土地征收批准决定。第二步按照本条例规定，由市、县级人民政府作出房屋征收决定。《中纪委、监察部关于加强征地拆迁工作通知》（中纪办发[2011]8号）、《国土资源部办公厅关于切实做好征地拆迁管理工作的紧急通知》（国土资电发[2011]72号）也明确了这一精神。75、法院有权对房屋征收是否属于公共利益进行认定吗？答：不能。《条例》第8条对公共利益的界定采取了列举式，并在第（六）项中规定：“法律、行政法规规定的其他公共利益的需要”，明确了什么是公共利益的法定性。根据我国现行立法规定，“公共利益”属于对法律的进一步界定。《立法法》第42条规定，法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释“（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。76、建设项目以划拨方式供地的，是否可以在批准建设用地后再申请建设用地规划许可证？答：不能。《城乡规划法》第37条规定：在城市、镇规划区内以划拨方式提供国有土地使用权的建设项目，经有关部门批准、核准、备案后，建设单位应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出建设用地规划许可申请，由城市、县人民政府城乡规划主管部门依据控制性详细规划核实建设用地的位置、面积、允许建设的范围，核发建设用地规划许可证。建设单位在取得建设用地规划许可证后，方可向县级以上地方人民政府土地主管部门申请用地，经县级以上人民政府审批后，由土地主管部门划拨土地，需要说明的是：建设用地规划许可在前，建设用地批准在后，只适用于划拨方式供地的建设项目，不适用于以出让方式供地的建设项目。77、建设项目以出让方式供地的，是否可以办理建设规划许可证后再签订国有土地使用权出让合同？答：不能。《城市规划法》第38条和第2款规定：“以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，在签订国有土地使用权出让合同后，建设单位应当持建设项目的审批、核准、备案文件和国有土地使用权出让合同，向市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证。”78、房屋被征收如何确定估价时点？答：《条例》第19条第3款规定房屋征收评估办法由国务院住房城乡建设主管部门制定。国务院住房城乡建设部于2011年6月3日制定的《国有土地上房屋征收评估办法》第10条规定：“被征收房屋价值评估时点为房屋征收决定公告之日。用于产权调换房屋价值评估时点应当与被征收房屋价值评估时点一致。”79、房屋评估价是否以当地政府公布的货币补偿基准为基本依据？答：不能。根据我国相关法律规定，货币补偿的金额，根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素，以不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似的房地产的市场价格为基础。而不能以政府公布的货币补偿基准为基本依据。我国禁止行政机关干预或者强行确定拆迁补偿标准。《关于控制城镇房屋拆迁规模严格拆迁管理的通知》[国办发（2004）46号]规定，政府行政机关不得干预或强行确定拆迁补偿标准。80、房屋征收评估价格中是否包含搬迁补助费、临时安置补助费等费用？答：不包括。《条例》第17条规定：“作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予的补偿包括：（一）被征收房屋价值的补偿；（二）因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿；（三）因征收房屋造成的停产停业损失的补偿。市、县级人民政府应当制定补助和奖励办法，对被征收人给予补助和奖励。”81、没有专职注册房地产估价师签名，只有房地估价机构盖章的估价报告是否具有法律效力？答：没有。《房地产估价机构管理办法》第31条规定：“房地产估价报告应当由房地产估价机构出具，加盖房地产估价机构公章，并有至少2名专职注册房地产估价师签字。”《房地产估价规范》第8．0．7：“估价报告应由注册房地产估价师签名、盖章并加盖估价机构公章才具有法律效力。在估价报告上签名、盖章的注册房地产估价师和加盖公章的估价机构，对估价报告的内容和结论负责任。”82、合法有效的协商记录应当具备哪些要件？答：我国至今没有对此明确、具体的规定。根据相关规定的精神及协商活动的本质要求，至少应当具备：（1）适当主体。即房屋的所有权人和房屋征收部门，或者他们授权的代表。（2）征收部门应在征收期限内进行征收活动。据此，协商记录应当在征收期限内制作才具有效力。（3）应当由双方签订确认。（4）内容合法合理。83、与被征收人进行协商时，征收部门指派的工作人员需要携带哪些材料？答：虽然我国迄今没有关于拆迁当事人协商程序的任何规定，但是从有利于保障拆迁当事人的合法权益及为以后发生纠纷提供依据的角度出发，拆迁双方应当平等友好的约定协商的时间和地点。另外，征收部门指派工作人员与被征收人协商，工作人员应当携带身份证件、工作证件以及单位的介绍信或者授权委托书等证明其身份的材料，并在协商之前向被征收人主动介绍自己的身份和协商的目的，被征收人要求查看工作人员携带的材料的，除依法应当保密的，都应当向被征收人出示。被征收人对征收工作人员的身份没有异议的，协商才可以开始。84、被征收人私自对协商过程录音、录象的是否可以作为证据使用？答：根据公开公正的征收原则，征收双方关于补偿安置的协商是可以公开进行的，因此将协商过程和内容录制为音像资料不会侵害征收当事人的合法权益，是可以的。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第57条规定：“下列证据材料不能作为定案依据：（一）严重违反法定程序收集的证据材料；（二）以偷拍、偷录、窃听等手段获得侵害他人合法权益的证据材料……”第58条规定：“以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”85、被征收人和房屋承租人就解除租赁协商不成的，是否可以选择货币补偿？答：不能。《合同法》第229条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”《城市房屋租赁管理办法》第11条规定：“租赁期限内，房屋出租人转让房屋所有权的，房屋受让人应当继续履行原租赁合同的规定。”最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第119条第2款规定：“私有房屋在租赁期间内因买卖、增与或者继承发生房屋产权转移的，原租赁合同对承租人和新房主继续有效。此乃“买卖不破租赁”。所以，在征收过程中被征收人与承租人和征收部门最好达成一个三方协议，解决被征收人和承租人的损失，如果协商货币补偿不成的，只能选择产权调换。86、被征收人拒绝在协商记录上或者房屋调查登记表上签名就可以阻止征收拆迁吗？答：不能。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》，被征收人拒绝在协商笔录上签字或者拒绝在调查登记表上签字可能承担不利的后果。调查登记属于征收部门的行政取证过程，行政主体行政过程中调查取证的，相对人无正当理由拒绝提供证据，在以后的行政诉讼中提交可能被人民法院不予采纳。另外，行政主体向人民法院提供的现场笔录，应当载明时间、地点、和事件等内容，并由执法人员和当事人签名。当事人拒绝签名或者不能签名的，应当注明原因。有其他人在现场的，可由其他人签名，据此，特殊情况下被征收人拒绝签名的并不影响协商记录的法律效力。87、征收拆迁中的违章建筑如何处理？答：《关于房屋所有权工作中对违章建筑处理的原则意见》[城房字（1988）95号]：一、关于时间界限。考虑到《城市规划条例》是国务院1984年新颁发的，各地制定审批城市规划也有先后，各市、县可根据实际情况合情合理的确定处理违章建筑的时间界限。各地在处理违章建筑时，对时限以前的可适当放宽，时限以后的房屋从严处理。四、参照以上原则确定的从宽处理的范围，只要房屋建筑正规，结构合理，经过一定的申报审批程序，给予批评教育或适当罚款之后，可以补办手续，确认其所有权，发给产权证件。罚款额度由各地制定标准，市人民政府批准执行，所得罚款按有关规定处理。《城市房屋拆迁工作规程》[建住房（2005）200号]第11条：《城市规划法》实施后，未取得规划许可证或违反规划许可证规定进行建设的，以及临时建筑使用期限届满未拆除的为违法建筑，对违法建筑依据《城市规划法》及地方城市规划实施条例规定处理。城市规划法实施前违法建筑的认定，由县级以上地方人民政府城市规划主管部门充分考虑历史情况，依据省、自治区、直辖市人民政府规定处理。《关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》[国办发明电（2003）42号]：“……对拆迁范围内由于历史原因造成的手续不全的房屋，应依据现行有关法律法规补办手续………88、未经相关部门认定，房屋征收部门是否可以违章建筑为由无偿拆除房屋？答：不能。根据《城乡规划法》第11条、第53条等规定，城乡规划管理部门具有认定违法建筑的职权，其他任何单位无权认定是否属于违法建筑。房屋征收部门没有认定违章建筑的权力，也没有拆除违章建筑的权力。89、房屋权属登记的性质为住宅，但已依法取得营业执照实际为经营性用房的如何补偿？答：《关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》[国办发明电（2003）42号]：“……对拆迁范围内产权性质为住宅。但已依法取得营业执照经营性用房的补偿，各地可根据其经营情况、经营年限及纳税等实际情况给予适当补偿。……”《国有土地上房屋征收评估办法》第9条第三款规定：“对于已经登记的房屋，其性质、用途和建筑面积一般以房屋权属证书和房屋登记薄的记载为准；房屋权属证书与房屋登记薄的记载不一致的，除有证据证明房屋登记薄确有错误外，以房屋登记薄为准。对于未经登记的建筑，应当按照市、县级人民政府的认定、处理结果进行评估。”90、拆迁城镇居民在农村购买的宅基地房屋的，应如何补偿？答：农村宅基地具有对本集体经济组织成员的特殊社会保障性质，目前我国法律不承认其流通性。任何单位和个人进行建设必须使用国有土地，但农民利用集体土地建造住宅的除外。所以我国禁止城镇居民购买农村的宅基地房屋，城镇居民在农村购买宅基地房屋的，不受法律保护，其购买协议不具有任何法律效力。《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》[国办发（2007）71号]……农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或者“小产权房。”因此，拆迁城镇居民购买的农村宅基地的房屋的，可能不予补偿。91、公房承组人去世后，其家属继续居住并交纳房租的，家属可以获得相关补偿吗？答：根据我国相关法律的规定，公房承租人死亡的，其同住家属要求继续租赁的，应当允许。可见家属可以获得相关的补偿。承租人的补偿目前主要依据各地方政府制定的相关规定进行，但是应当进行房屋承租人变更登记，避免不必要的麻烦。92、房屋征收中涉及收回国有土地使用权的，应如何计算补偿款？答：《物权法》第148条规定是“退还相应的出让金”。而《城市房地产管理法》第20条规定的是“给予相应的补偿”。根据特别法优先于一般法的原则，城市房地产管理法针对这种情况属于特别法，而物权法则属于一般法，应遵循《城市房地产管理法》和《条例》的规定，以征收决定公告之日被征收房屋所涉及土地同类的市场价补偿。93、造成实际损失，是获得停产、停业补偿的前提条件吗？答；是的。1991年3月22日国务院公布的《城市房屋拆迁管理条例》规定，拆迁非住宅房屋造成停产、停业引起经济损失的，可以由拆迁人给付适当补助费。2001年11月1日起施行的《城市房屋拆迁管理条例》第33条规定：“因拆迁非住宅房屋造成停产、停业的，拆迁人应当给予适当补偿。”该规定取消了“引起经济损失”这一条件。现行的新《条例》又恢复到原来的精神，在第17条（三）项中规定为“因征收房屋造成停产、停业损失的补偿。”这里明确“因……造成……损失”。即要求有“损失”结果，并强调损失与房屋征收之间存在因果关系。94、征收转租的非住宅房屋，征收人应当如何支付停产、停业损失补偿？答：《合同法》第224条第1款规定：“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。”《城市房屋租赁管理办法》第26条规定：“房屋转租，是指房屋承租人将承租的房屋再出租的行为。”第27条规定：“承组人在租赁期限内，征得出租人同意，可以将承租房的部分或全部转租给他人。”在我国对包括房屋承租人在内的拆迁当事人分配停产、停业损失补偿缺乏一般性规定的情况下，停产、停业损失补偿作为对因拆迁造成生产经营损失的补偿，主要应当补偿给直接的生产经营者。95、达成补偿安置协议后，被征收人是否可以请求法院撤销或者变更该协议或者确认该协议无效？答：可以。最高人民法院民事案由规定将“房屋拆迁安置补偿合同纠纷”作为民事合同纠纷的案由。《最高人民法院关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复》[法复（1996）12号]：双方当事人达成协议后，一方或者双方当事人反悔未经行政机关裁决，仅就房屋补偿安置等问题依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当作出民事案件受理。当事人完全可以依据《合同法》第52条、第54条等规定，主张补偿安置协议无效或者可撤销。96、直辖市可作为房屋征收主体吗？答：《条例》规定，市、县级人民政府为征收主体。笔者认为，这里的“市政府”包括县级市、地级市人民政府，但不包括直辖市。因为直辖市为省级人民政府，应该说这一结论并非完全是理论的推定。《条例》第6条规定：上级人民政府应当加强对下级人民政府房屋征收与补偿工作的监督。国务院住房城乡建设主管部门和省、自治区、直辖市人民政府住房和城乡建设主管部门应当会同同级财政、国土资源、发展改革等有关部门，加强对房屋征收与补偿实施工作的指导。表明立法者是将直辖市人民政府排除在市政府之外的。否则就不会将其定位为“加强对房屋征收与补偿实施工作的指导”了。97、未经安置补偿，政府是否可以预先收回土地使用权直接供应土地，并发放建设用地批准文件？答：不能。《条例》第27条第1款规定：“实施房屋征收应当先补偿、后搬迁。”《物权法》第4条规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”第42条第3款：“征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保护被征收人的居住条件。”《国务院办公厅关于控制城镇房屋拆迁规模严格拆迁管理的通知》[国办发（2004）46号]……严禁未经拆迁安置补偿，收回原土地使用权而直接供应土地，并发放建设用地批准文件。98、申请强制执行的主体是市、县级人民政府，还是市、县级人民政府确定的房屋征收部门？答：《条例》第28条规定：“被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。”99、征收双方对土地使用权有争议的，是否可以实施强制拆迁？答：不能。《土地管理法》第16条规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状。”《土地权属争议调查处理办法》第22条规定：“在土地所有权和使用权争议解决之前，任何一方不得改变土地利用现状。”100、征收公告是否具有可诉性？答：可诉。征收公告是征收决定的法律行为的表现，是行政机关对相对人作出的行政意思表示，这种意思表示的目的是产生一定的法律后果，使行政法上的权利义务得以建立、变更或者消灭；征收公告所载明的具体行政行为针对特定的权利人与特定的事，征收决定由政府单方作出，是对相对人权利义务的安排。据此，征收公告完全是可诉的具体行政行为。101、房屋征收补偿款是否缴纳个人所得税？答：财政部国家税务总局关于城镇房屋拆迁有关税收政策的通知：财税[2005]45号一、对被拆迁入按照国家有关城镇房屋拆迁管理办法规定的标准取得的拆迁补偿款，免征个人所得税。二、对拆迁居民因拆迁重新购置住房的，对购房成交价格中相当于拆迁补偿款的部分免征契税，成交价格超过拆迁补偿款的，对超过部分征收契税。

代理意见（土地征收公告的可诉性）合议庭：一审裁定认为：“公告后，公告范围内被征地的农村集体经济组织、农村村民或其他权利人必须持土地权属证或其他有关证明材料在公告后七个工作日到被告单位办理征地补偿登记，目前该程序尚未完结。被告**市**区人民政府的土地征收公告针对的是一行政管理区域即**市**区**镇***社区和该社区内农村集体经济组织、农村村民或其他权利人，该行政行为目前尚未直接涉及具体的行政行为相对人，且行政征地行为只进行到公告阶段，完整的行政征收土地行为尚未完成并最终产生法律约束力和强制执行力，故原告的起诉条件尚不具备。”我们认为：湖南省汉寿县人民法院（2012）汉行初字第2号《行政裁定书》应当撤销，对本案应当另行继续审理。第一，被告政府的征收土地公告发布日为2011年8月1日，原告向常德市中级人民法院提交起诉状的日期为2011年9月3日，立案费收据开票日期为2011年11月9日，后来中级法院将案件移交到汉寿县法院，审理日起为2012年3月1日。无论哪一天均超过了“公告后七个工作日”。所以一审裁定认为“目前该程序尚未完结”不成立。第二，一审裁定一方面认为土地征收公告针对“王家铺社区和该社区内农村集体经济组织、农村村民和其他权利人”，又另一方面认为“该行政行为目前尚未直接涉及具体的行政行为相对人”自相矛盾。第三，一审裁定认为“该行政行为目前尚未直接涉及具体的行政行为相对人，且行政征地行为只进行到公告阶段，完整的行政征收土地行为尚未完成并最终产生法律约束力和强制执行力，故原告的起诉条件尚不具备。”认定事实和适用法律均错误。土地征收公告是被告征收土地决定的法律行为的表现，是行政机关对原告作出的行政意思表示，这种意思表示的目的是产生一定的法律后果，使行政法上的权利义务得以建立、变更或者消灭；土地征收公告所载明的具体行政行为针对特定的权利人与特定的事，土地征收决定由被告政府单方作出，是对原告权利义务的安排，完全是可诉的具体行政行为。况且土地的集体所有制决定了村民对土地的所有关系为共同共有，村民世代耕种的土地几乎是他们赖以生存的全部。所以，土地征收行为无论是针对土地所有权人还是土地使用权人均直接明确。我国《行政诉讼法》在第十一条从积极的角度列举什么可诉，在第十二条从消极的角度排除什么不可诉。《土地管理法》第6条规定：“任何单位和个人都有遵守土地管理法律、法规的义务，并有权对违反土地管理法律、法规的行为提出检举和控告。”《物权法》第32条规定：“物权受到侵害的，权利人可以通过和解、调解、仲裁等途径解决。”《行政诉讼法》第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法规定向人民法院提起诉讼。”《行诉解释》第十六条规定：“农村土地承包人等土地使用权人对行政机关处分其使用的农村集体所有土地的行为不服，可以自己的名义提起诉讼。”最高人民法院印发《关于依法保护行政当事人诉权的意见》的通知甚至将人民法院的行政诉讼范围扩大到所有法律、法规、司法解释没有明确排除的具体行政行为。《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》也将“行政补偿”和“行政征收”明确规定为行政诉讼的案由。如果这些规定比较“遥远”，那么2011年8月7日最高人民法院《关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》在第1条就赋予农村集体土地的权利人或者利害关系人以诉权，是不应被忽略的，并在第九条规定：“涉及农村集体土地的行政决定以公告方式送达的，起诉期限自公告确定的期限届满之日起计算。”据此，一审裁定书认为“该行政行为目前尚未直接涉及具体的行政行为相对人，且行政征地行为只进行到公告阶段，完整的行政征收土地行为尚未完成并最终产生法律约束力和强制执行力，故原告的起诉条件尚不具备。”认定事实和适用法律均错误。国土部取得《土地管理法》第5条第一款的授权。[国土资发（2004）238号]第九条、湖南省征地程序暂行规定[湘政发（2005）51号]第5条、特别是被告涉案的土地征收公告第5条明确告知村民：“凡从本公告发布之日起或土地行政主管部门现场调查之日起，抢建、抢种、挖沙取土和从事其他任何建设、改造活动的不予办理补偿登记，一律不给补偿。”这无疑是对集体土地所有者及使用者权利的最根本的限制。《物权法》第28条规定了人民政府的征收决定将导致物权的设立、变更、转让或者消灭。据此，一审裁定书所谓“征收土地行为尚未完成并最终产生法律约束力和强制执行力”与事实不符。另外需要说明的是，湖南省人民政府的（2011）政国土字第990号征收土地“审批单”系被告政府向上级政府的内部报请审批程序，不具有可诉性。《行政诉讼法》第25条第一款规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出具体行政行为的行政机关为被告。”《行政诉讼法解释》第19条规定：“当事人不服经上级行政机关批准的具体行政行为，向人民法院提起诉讼的，应当以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。”最后，我们认为一审裁定书以“原告132人起诉，仅提供103人居民身份证或常住人口登记卡等基本身份情况，尚有29人基本身份情况不明。”并据此作为驳回原告起诉的理由之一不能成立，认定这一事实和适用法律均由错误，并遗漏了原告人数。一审裁定“本案受理费2000元，由原告邓**等132人负担。”无法律依据。其具体理由我们已在上诉状中叙明，这里略。

辩护律师意见﹙二﹚（周军明交通肇事案）在秘密作出【会公交认字（2013）501号《非道路交通事故认定书》】﹙以下简称501号认定书﹚的十天之后即3月15日，同样由警员李某、粱某又补作了一份会公交﹙2013﹚01号《非道路交通事故调查结论》﹙以下简称01号调查结论﹚。501号认定书没有送达当事人周军明，专用于保险金理赔，01号调查结论专用于应付检察院。但两份文书认定周军明承担此次交通事故责任的理由有三点：一是“疲劳驾驶；二是“在没有中心隔离设施或者中心线的道路上，遇相对方向来车时在有障碍的一方已驶入障碍路段未让行”；三是“夜间行驶的路段行驶未降低行驶速度”。关于《道交法》第22条第2款中的“疲劳驾驶”、关于“未让行”，己在第一次的辩护律师意见中严谨地进行了批驳。关于《道交法》第42条第2款“应当降低行驶速度”的要求有必要再补充几句，《道交法实施条例》第45条规定：“机动车在道路上行驶不得超过限速标志、标线标明的速度。在没有限速标志、标线的道路上，机动车不得超过下列最高行驶速度：﹙二）同方向只有一条机动车道的道路，城市道路为每小时50公里，公路为每小时70公里。”第一次公安卷证据中没有周军明所驾货车事发时的车速鉴定，直到周军明无根据地被羁押逾4个月之后的2013年7月12日，公安机关补作的《车速鉴定书》才由“工程师”陈某和不明身份的粟某共同含含糊糊地作出“约为44.77公里／小时”的“鉴定结论”。所以“未降低行驶速度”的武断无论是鉴定前还是鉴定后均没有事实根据！会同县公安局似乎总是喜欢玩倒转，在501号认定书作出10天之后的3月15日，同样是交警李某、梁某制作了一份01号调查结论，有几点主要改动：①将三轮车的驾驶人林顺兴换成了唐家宽，②将醉驾去除，③将无证驾驶换成了“准驾不相符合的车辆”，④将同等责任换成了主次责任，周军明承担主责。像做车速鉴定一样，做认定在前，调查找材料在后。在501号认定书和01号调查结论作出四个月之后的2013年7月18日，公安机关制作的会公﹙交﹚补侦字﹙2013﹚0013号《补充侦查报告书》又不得不扭扭捏捏地报告：“该起事故是否属于道路交通事故我局交警大队正在向上级部门咨询,目前尚无答复。”然而,此时周军明己经被按照涉嫌交通肇事罪莫名其秒地羁押逾4个月之久。以事实为根据,以法律为准绳,铁证如山,事实问题需要听取谁的指示？既然“该起事故是否属于道路交通事故我局交警大队正在向上级部门咨询,目前尚无答复。”那么以交通肇事罪羁押周军明的依据是什么？我们再次强调：本案中没有证据证明周军明的行为“违反交通运输管理法规”，受害人的死亡与周军明的行为之间没有“违反…因而发生…致…”的联系，周军明无罪！我们坚信，法律是善的，具有一种坚如磐石的不受任何东西迷惑的天秤。因此，我们继6月3日的辩护律师意见之后,再次建议人民检察院,应当果断地对周军明做出不起诉决定并释放。至少应立即解除其羁押，变更强制措施。此致会同县人民检察院本案涉及人名均为化名2013年7月28日