李浩

[案情]2015年9月23日，张某雇请胡某和徐某为自家摘茶叶，并约定徐某驾着徐某自己的农用车装载茶叶。9时许，徐某载着胡某和摘茶用具在去农田的路上，发生翻车事故，造成胡某受伤，导致胡某伤残九级，胡某为了维护自己的权利，请求赔偿各项费用共计9万元，将张某和徐某告上法庭。[分歧]对事实责任的承担主体问题和法律适用上，有几种不同的意见。第一种意见观点为：张某与徐某为运输合同关系，徐某在运输过程中，发生徐某驾驶不慎，且经过交通事故认定徐负全责的交通事故，按照交通事故相关法律审理，应该由徐某作为赔偿主体；第二种意见，徐某驾驶不慎，属于徐某在从事雇佣活动中致人损害的，应该根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任，因此，雇主与雇员承担连带赔偿责任。第三种意见认为：雇员胡某在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。徐某是致害人，可以将徐拟作“雇佣关系”以外的第三人，参照《最高人民法院的意见》第十一条，单独作为赔偿主体。[管析]笔者同意第二种意见。由于本起赔偿案件涉及几种不同法律关系，受害人胡某可以依据不同的法律关系，选择起诉被告，来解决自己的赔偿权利的实现。1、以徐某作为交通事故的直接侵害人的身份分析，胡某可以以交通肇事的受害人的身份直接起诉徐某是完全可以的，理由是：交通事故的责任认定已经明确徐某对本起事故承担全部责任。2、从胡某自己所处在雇员的身份分析，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条的规定，其起诉雇主张某也是无可非议的。如果将徐某按照胡某同等的身份分析（雇员），徐某是在从事雇佣活动中致胡某损害的，雇主张某应当承担赔偿责任；雇员徐某因自己驾驶属于自己所有的车辆，发生属于自己担当全部事故责任的事故，应该直接认定为“重大过失致人损害”，依法应当承担全部赔偿责任，考虑保护雇员（弱势群体）的利益，因此《最高人民法院的意见》第9条规定，将雇主作为承担赔偿责任的前提主体，将有故意或者重大过失的致害人作为责任主体，雇主先承担连带赔偿责任的，然后向雇员追偿，是合乎情理的。本案涉及交通事故赔偿与雇用赔偿竞合问题，当事人只能寻求其中一种赔偿方式解决赔偿请求。考虑第三人保险公司可在此分担肇事事故的部分经济责任。因此，从有利于受害人合法权益的顺利实现的角度，又防止万一交通肇事赔偿不能满足当事人的赔偿数额的状况下，按照雇用关系赔偿，将张某与徐某作被告审理本案，法院可以待肇事理赔完毕后，再审理雇用受害损害赔偿。否则，肇事人就失去保险理赔机会，给肇事人造成不必要的损失，合法的权利没有得到享受。

交通事故与工伤双重赔偿案例女导游在履职过程中因不幸发生交通事故死亡，悲剧过后，死者生前丈夫和女儿等4位继承人，在获得交通事故案赔偿后，依据工伤死亡确认，再将作为用人方的某旅行社告上江苏省南京市XX区法院，主张被告旅行社支付工伤死亡保险赔偿金415365.2元，而被告旅行社则认为原告方在交通事人身损害索赔案中已经获得了巨额赔偿，不应再获得工伤赔偿。针对死者继承人能否获得双重赔偿这一争议焦点，XX区法院审理认为，在工伤赔偿与第三人侵权赔偿共存的情况下，人身利益可获得双重赔偿。法院根据这一认定，判决被告旅行社向原告方支付一次性工亡补助金159525元、供养直系亲属抚恤金95245.98元。判决生效后，XX区法院于日前执结了这起案件。交通事故死亡家人获赔54万元。【案件经过】2007年10月24日，南京某旅行社承接了一单华东五日游业务，但由于导游人手不够，于是就从南京市导游人员管理中心临时聘用林XX为该旅游团导游。时年30岁的林XX是一名很优秀的导游，每年旅游旺季聘用她带团的旅游公司很多。11月1日，林XX接受该旅行社的指派带团出行。怎知天有不测风云，就在次日林XX带团前往无锡旅游的途中，却不幸发生交通事故，林XX被送往医院抢救的途中死亡。事故发生后，林XX的丈夫李XX、七岁大的女儿李X以及她的父母亲林X、刘X等家人都悲痛欲绝。处理完林XX的后事后，李XX便去找某旅行社交涉，毕竟人是在为他们提供服务的过程中出车祸死亡的，提出要旅行社认可与林XX存在劳动关系、确认林XX属因工死亡，并承担相关赔偿责任。然而令李XX想像不到的是，旅行社却把责任推得一干二净，既不承认与林XX之间存在劳动关系，也不承认林XX的死亡性质属因工死亡，更不愿承担赔偿责任。李XX等人咽不下这口气，开始了漫长的维权之路，既要为死去的林XX确认劳动关系和定性为因工死亡，又要状告车辆肇事方索赔因林XX死亡而造成的损失。经过申请劳动争议仲裁，林XX与旅行社的劳动关系得到确认。但旅行社对此不服，他们认为与林XX之间仅是临时聘用关系，根本不存在劳动法律关系上的劳动关系。于是旅行社将李XX、李X、林X、刘X告上XX区法院，请求法院判决其与林XX之间不存在劳动关系。此案经一波三折，最终由南京市中级法院于2008年11月25日，终审判决林XX与旅行社之间存在以完成一定任务为期限的事实劳动关系。就在法院最终确认林XX与旅行社存在劳动关系的前不久，李XX等家人状告交通事故肇事方提起索赔一案在南京另一家法院审结，李XX等4原告共获548601.8元的各项损失赔偿，该笔赔偿含林XX死亡赔偿金、丧葬费、被抚养人生活费等。判决生效后，4原告通过申请法院执行拿到了赔偿款。工伤死亡被确认家人提起重复索赔依据法院对林XX与受雇旅行社之间劳动关系的认定，2009年2月11日，南京市劳动和社会保障局通过对林XX死亡事故的审慎调查，最终作出林XX属因工死亡的工伤认定。耗时一年多，终为死去的妻子争取到“因工死亡”这一名分，饱受感情创伤的李XX可谓承受了常人难以理解的心理煎熬和等待。权威机关作出的工伤死亡认定下达后，李XX即牵头并以自己、女儿李X、岳父林X、岳母刘X的名义，再次将某旅行社告上鼓楼区法院。他们在诉状中称：职工因工死亡，其直系亲属享有丧葬补助金，一次性工伤补助金及供养亲属抚恤金等工伤保险待遇。因被告旅行社未向社保机构为林梅投保工伤保险，故应由该旅行社按照不低于工伤保险待遇的标准向工伤死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿。据此，原告诉至法院，请求法院判决被告旅行社支付林梅因工死亡应享受的保险待遇共415365.2元，这其中含一次性工亡补助金159525元、丧葬补助金15952.5元、供养直系亲属抚恤金219887.7元、赔偿金20000元。关于死亡补偿金、丧葬补助金、供养直系亲属抚恤金等，李XX等4原告在起诉肇事车辆一案中几乎都获得了应有的赔偿。如今他们主张双重索赔，被告旅行社自然不会轻易答应。案件审理中，被告旅行社辩称：4原告在交通事故人身损害赔偿纠纷一案中，已经获得本案诉请的各项赔偿，故不应该再获得工伤死亡赔偿，一案二赔缺乏法律依据，请求法院驳回原告的诉讼主张。围绕原告该不该获得双重赔偿的问题，原告、被告在法庭上交锋激烈，各说各的理。由于双方均不愿让步，导致法庭调解无法继续。法院人性化判案原告诉请获支持2010年2月1日，XX区法院经前期庭审查明的事实，结合相关法律的立法精神，对此案作出一审宣判。法院认为，用人单位未参加工伤保险期间，职工发生工伤的，由该用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。同时，在工伤保险赔偿与第三人侵权赔偿并存的情形下，对人格权利益与身份权利益的赔偿应当适用兼得模式。理由在于，工伤保险赔偿与第三人侵权赔偿的客体为复合性权利，既有财产利益内容，也有人身利益内容。财产性利益赔偿应当填平损害，其民事责任应适用补偿性原则。基于人身权无价的属性，人身权无法量化为具体的利益，只能从观念上抽象化地进行评价，按定型化方式设置固定的赔偿标准和期限，从而派生出财产权利益。所以，对与人身利益相关的死亡赔偿金、被抚养人生活费的赔偿不应适用补偿性原则，权利人可以获得双重赔偿。丧葬补助金或丧葬费虽有统一标准，但性质上仍系支出的必要费用，为财产性利益，故权利人不能就该项目获重复赔偿。根据以上分析与判定，被告应向原告支付工亡补助金以及供养直系亲属抚恤金。原告要求一次性赔偿，符合诉讼经济原则，有利于实现案结事了。鉴于林XX与被告之间为以完成一定工作任务为期限的事实劳动关系，原告未举证证明林XX的工资标准，法院对于林XX的工资标准按该市职工平均工资的60%计算。法院依据上述认定，并根据本案的特殊性，在充分考量利益平衡的前提下，依照相关标准，计算出了原告李X的抚恤金数额，并通过认定林XX生前应承担父母的赡养份额，确定了其父母的应得抚恤金数额。法院依据查明的事实并结合本案实际，依照《工伤保险条例》第三十七条、第六十条、第六十一条之规定，一审判决被告某旅行社向4原告支付一次性工亡补助金159525元以及供养直系亲属抚恤金95245.98元。对于被告的抗辩主张，法院不予采纳。对于原告的其他诉讼请求，法院不予支持。

已故劳动者的二倍工资继承人能否主张？案情简介2014年7月，张某到某建设有限公司从事小工工作，双方约定张某工资为2800元每月，但一直未签订书面劳动合同。2014年10月22日晚，张某在下班回家途中与一轿车发生碰撞受伤，经医院抢救无效死亡。2016年9月，张某之父、张某之子、张某之妻作为申请人，向当地（江苏省句容市）市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求被申请人某建设有限公司支付未与张某签订书面劳动合同的二倍工资4853元。争议焦点劳动者死亡后，其近亲属是否有权利主张其生前未签订书面劳动合同的二倍工资？案例分析针对该案的特殊性，仲裁委在处理该案的过程中，存在着两种意见。第一种意见认为，以张某近亲属为申请人提出二倍工资的主张不应当得到支持。理由是：首先《中华人民共和国劳动合同法》调整的主体是劳动合同双方当事人，即劳动者和用人单位，且二倍工资支付的对象也是劳动者本人。随着本案中用人单位因未订立书面劳动合同应当向劳动者支付二倍工资的对象张某死亡，支付主体资格从法律上已经不存在，而张某的近亲属作为申请人主张二倍工资，显然已经突破了劳动合同双方当事人的范畴，其作为申请人主体不适格；其次二倍工资具有惩罚性质，不是劳动者正常提供劳动所应获得的劳动报酬，不应作为财产性收入所得，因此其主张不应得到支持。第二种意见认为，以张某近亲属为申请人提出二倍工资的主张应当得到支持。理由是用人单位因违法行为所产生的二倍工资发生在劳动者死亡前并一直延续到劳动者死亡时，那么其就应当是作为劳动者的合法财产，张某的近亲属作为合法的继承人所提出的主张应当得到法律支持。笔者赞同第二种观点。从劳动立法本意来看，《劳动合同法》、《调解仲裁法》等相关法律都将“保护劳动者合法权益”作为其立法的根本目的，通过法律要促使用人单位主动履行签订劳动合同的义务，从而达到保护弱势群体的合法权益之目的。从二倍工资的性质来看，《劳动合同法》第八十二条第一款规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”从法条中我们可以明确看出，二倍工资的构成具有双重性，其中第一倍的工资应是劳动者的劳动报酬，第二倍工资则是对用人单位在法定期限内不履行其法定义务而应支付的惩罚性赔偿金，自用人单位违法行为产生之日起至违法行为结束之日止，这是用人单位必须支付的违法成本。在本案中，某建设有限公司因未与张某签订书面劳动合同，其违法行为直接导致二倍工资的产生，并一直持续到张某死亡时终止，张某的死亡只能是导致其作为劳动者主体资格的灭失，但是其在劳动者主体资格存续期间已产生的、可确定的赔偿金应作为其合法的个人财产。从本案主体来看，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十五条规定，“劳动者死亡的，由其近亲属或者代理人参加仲裁活动。”本案中，张某近亲属作为申请人，要求主张二倍工资的差额具备了合法的主体资格。本案中句容市仲裁委也采纳了第二种意见，支持了张某亲属的二倍工资的仲裁请求。

不真正连带责任探讨实证法规范的缺失和理论上的争论，造成实务上不真正连带债务纠纷诉讼形式的混乱。实践中，各地法院就不真正连带债务人全体能否作为共同被告看法不一。有的法院肯定之，有的法院则认为受害人不得以不真正连带债务人全体作为共同被告诉请损害赔偿。虽然分别诉讼的形式具有审理简便、法律文书便于表述，且通常情况下亦能保护受害人的合法权益等优点，但亦造成诸多的问题。诸如，过于忽视债务人的利益（特别是有追偿权的债务人），不能平衡当事人之间的利益。且在特殊的情形下。比如，每一个债务人均单独无力承担损害赔偿时，分别诉讼无法“及时、充分、有效”保障受害人的合法权益。因此，为了充分保护受害人的合法权利，平衡当事人之间的利益。不真正连带债务纠纷应当适用“合并审理”的方式，其具有理论上和实证法上的依据。鉴于当下基层法官的素质参差不齐，不具有充分的法律推理和法律解释的能力，显然不足以应对不真正连带债务的司法实践的需求的现状。最后，文章建议，最高法院通过解释的形式将不真正连带债务纠纷的合并审理予以明确。不真正连带债务是基于多数当事人之间的多个法律关系的偶然竞合而形成的非法定的债之形态。由于缺乏实证法之规范，实践中各地法院对其作法并不一致，这在一定程度上影响了司法判决的统一性和权威性。文章以“第三人造成雇员人身损害类”案件为研究视角，对不真正连带债务的审理做出一种新的尝试。虽经仔细思索，但由于笔者浅薄，难免有诸多疏漏，但求抛砖引玉，引发诸家更有价值之思考。一、不真正连带债务的司法实践（一）据以研究的案例【案例1】2004年5月5日，唐某请邵某驾驶货车从佛山市顺德区乐从镇运送家具至湖南。5月6日，唐某雇请李某为其搬运家具并装车，邵某驾车行驶途中，车厢内家具掉落砸伤坐于车后的搬运工李某，伤残等级为1级。事故发生后，顺德交警作出事故认定，认定邵某负事故全部责任。[1]【案例2】王某受雇于博艺市政园林绿化有限公司。2010年9月29日，在该公司承包的“碧水农庄”西侧绿化带栽植树木过程中，由于承揽人李某（承揽起吊树木）在操作挖掘机起吊树木的过程中操作不当，致使树木倒下，王某被砸伤。（二）不真正连带债务司法实践的现状这是典型的因第三人侵权与雇佣合同债务之不履行（或安全保障义务之不履行）偶然竞合而形成的不真正连带之债。然实践中，因对《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款不同之理解[2]，各地法院在审理此类纠纷时诉讼形式之选择甚为混乱。[3]通过对近年S地区323份雇员人身损害赔偿案的网上文书和借助专业的搜索引擎谷歌、百度查找到的不同地区法院审理的雇员人身损害赔偿案的比较、分析，笔者将各地法院之做法主要归纳为两种方式：其一是分别诉讼之方式,即受害的雇员既可以要求雇主承担责任，也可以要求侵权的致害人承担赔偿责任，但不能同时诉请雇主和第三人同时承当损害赔偿责任。请求不能或未获充分赔偿，可另行起诉。理由是，因为雇主的责任和第三人侵权行为性质上不同，受害人享有的是两个不同的权利，应当分别请求。其二是共同诉讼之方式，即雇员可以雇员和第三人为共同被告诉请其承担损害赔偿责任，雇主和侵权的第三人对外共同承担连带赔偿责任（有的明确表明各债务人对外承担连带责任；有的则尽管未明确责任之性质，但实际上各债务人对外承担的就是连带责任）。理由是，因为侵权后果与雇主没有提供安全生产条件或者是没有尽到安全保护的职责有因果关系，雇主的失职行为也侵犯了雇员的合法权益。（三）实践之评析与新路径分别诉讼之方式。其一雇主作为被告之方式。固然通常情况下，此法能够保障受害人之权益，但其具有过于忽视雇主之利益、放纵直接侵权人之嫌疑，违反人之法感情。虽然雇主可事后追偿，但由于其“必须主张自己的不法事实，实违反行使权利不得主张自己不法事实的基本原则。”[4]且实践中，由于雇主觉得是代人受过，常常不愿履行判决，最终亦无法“及时”保障受害人之权益。其二直接侵权人为被告之方式。由于通常情况下，直接侵权人的资力低于雇主，因而此法无法“及时、充分、有效”保障受害人的权益。且实践中，很少有受害人仅选择直接侵权人为被告之案例，因而该方式并不具实践价值。此外，分别诉讼的情况下，虽然受害人可以另行提起诉讼，但其显著之缺点在于，增加当事人的诉累、浪费有限的司法资源、且亦无法“及时”保障受害人的权益。共同诉讼之方式。雇主与第三人为共同被告对受害人承当连带责任。固然可以“及时、充分、有效”保障受害人之权益，但其致命的弱点在于违反承担连带责任必须基于当事人之约定或法律明确规定之强行规范。同样，共同诉讼之方式亦有过于忽视雇主的利益，不能有效的平衡债务人之间的利益之不足。因而，笔者原则上赞同共同诉讼之方式。笔者主张针对不真正连带之债适用“合并审理”之方式，即在共同诉讼之下，一次诉讼中同时解决雇员人身损害赔偿和雇主追偿之问题。然，通说认为，不真正连带债务并不总存在承担损害后果之终局责任人，并不必然有追偿纠纷紧随其后。因而，以第三人造成雇员人身损害类纠纷作为解决不真正连带债务纠纷审理难题的研究案例所面临的首要问题是，必须首先解决法无明文规定可以追偿之不真正连带债务如何追偿，进而进一步“合并审理”之问题。二、不真正连带债务的理论争议各国民事法对不真正连带债务并无明文规定，但学说及判例皆承认。我国亦然。梁彗星教授认为，主要是因为西方国家和地区的法律制定的较早，侵权法规定的太简单，遇到需要之情形，无法给予受害人以有效的救济。法院为了保护受害人，使受害人能够获得充分赔偿，基于司法实践之需要使加害人承担连带责任而创设的一个理论上的依据。[5]虽然德国学者提出两种反对见解，其一积极说，认为不真正连带债务就是连带债务的一种形式，应纳入连带债务之中，其二消极说，认为不真正来连带债务与连带债务全无关系，甚至不应用“连带”的字眼表述，但目前通说认为不真正连带债务是与连带债务既有区别又有联系之不同概念。但究何谓不真正连带债务，则有争议。一般认为不真正连带债务是指多数债务人基于不同之原因[6]，对同一债务人各负以同一内容之给付的全部履行义务，并因债务人之一人的履行而使全体债务人之债务归于消灭之债务（或法律关系）。在对外关系上与连带债务无异，即债权人对债务人之一人或数人或全体，得同时或先后为全部或一部之请求。但在内部关系，则有较大之争议。特别是在得否承认不真正连带债务人之间追偿权的问题上。此亦是“合并审理”之最大障碍。目前主要有四种见解：第一，不真正连带债务内部无求偿关系。第二，原则上无求偿关系，惟例外的是法律明文规定之情形。[7]第三，惟其他债务人于清偿后得对终局责任者之求偿。但其系基于另一种法律关系，与连带债务之求偿关系不同。[8]第四，无论是否有应负终局责任者，均有内部求偿之可能。两者区别仅在于请求权之基础不同。[9]相较于其他三种见解，第四种见解较为可取。无论是否具有终局责任人，只要是承担了超过自己依法应当承担之责任的债务人，均应有内部求偿之权利。主要是基于“任何人不得从其错误行为中获得利益”[10]这一古老的自然正义法则和平衡当事人之利益，实现平等、公平的负担分配之考量。三、不真正连带债务分别诉讼之检讨由于分别诉讼具有审理简便，文书便于表述等优点，而共同诉讼的形式不仅缺乏明确的程序法规范，且要求被告对外承担连带责任违反实体法之规范。司法实践中，针对不真正连带债务纠纷，基层多采用分别诉讼的方式。但分别诉讼亦易产生诸多的问题。首先，基于受害人之立场。尽管当受害人确信能够获得充分的赔偿时，雇主、第三人或是共同作为被告，对受害人而言无关紧要（受害人所关注的大多只是能否获得充分的赔偿），且“通常”情况下，雇主之资力亦高于第三人，受害人选择雇主或是全体债务人为被告，单从受害人能否获得有效救济之角度言，其结果并无太大的区别，但并不能由此得出法院或法官可以基于此，强迫受害人在雇主和第三人之间作出二者其一之选择的结论。事实上，不排除实践中存在雇主资力不足之可能性。[11]而选择全体债务人确比单一债务人（即便是雇主）作为赔偿义务人获得救济的可能性大。此外，还存在诸如判决发生法律效力之后，选择的债务人突然破产、死亡或者下落不明等特殊情况。二选其一，显然不足以“及时、充分、有效”保护受害人的合法权益（并不是“不能”，所强调的是不能“及时、充分、有效”）。正所谓“迟来的正义即非正义”。因此，为了及时、充分保障受害人债权的实现，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款明确赋予了受害人的选择权。既然受害人可以选择第三人，也可以选择雇主，甚至在未获得充分赔偿的情况下，还可以选择其他债务人。那么受害人选择雇主和第三人作为共同被告，这是选择的逻辑应有之义。显然，强迫受害人二选其一有违立法意旨。其次，基于雇主之立场。其一，存在直接侵权人的情况下，不分青红皂白要雇主承担责任。虽然不像“祸从天降”那么夸张，但从法感情上讲，无疑是让人难以接受。有学者为此辩解，认为法律的制定是基于社会利益，而不是个人利益之考量结果。听起来似乎有道理，但是问题是，凭什么为造就社会利益，就可将极不平等的负担加诸个人之上！法律不是“劫富济贫”、“惩强扶弱”的“侠客”逻辑。即使依所谓的“利之所得，损之所归”的法理，国家亦是最大的受益者，凭什么国家不承担责任。其二，在多个案件中审理相同的争执，结果可能不一致。例如，如果把王某一案分为王某诉博艺公司雇员人身损害赔偿案和博艺公司诉李某追偿案，则王某有可能在前一案中被认定为无过失或一般过失，而在后一案中又可能被认定为有重大过失。或者相反。而根据其自身是否存在主观过错及过错程度，赔偿范围并不完全相同。当雇主向雇员承担责任后，向侵权第三人追偿时，第三人提出抗辩，要求其仅在自己的过错范围内承担赔偿责任。如果前一案中，王某被认定为无过失或仅有一般过失，而在后一案中被认定为重大过失，那么实际上，博艺公司承担的赔偿数额就大于其应当承担的赔偿数额。有违公平。再次，基于司法整体之立场。“程序法的目的是实现费用最小化。”[12]如前述，同一事项，以多个诉讼，分别审理的形式，不仅事实之确定、法律解释及适用，难免歧异，且为了查清事实，明确责任，当事人难免要参见多个诉讼。无形中增加了当事人的诉累和诉讼成本，亦浪费国家有限的司法资源。相反，合并审理的诉讼经济性显然要高于分别审理。如通过合并当事人和当事人诉讼请求之方式，一案中同时处理王某雇员人身损害赔偿纠纷和博艺公司追偿纠纷，无论当事人或国家都会节省钱财。最后，基于解纷之现实困境。实践中，第三人造成雇员人身损害赔偿类案件之审判效果呈现出“两高一低”的现象，即上诉率、信访投诉率高和裁判履行率低。主要表现在：其一，诉请雇主和直接侵权人共同承担损害赔偿责任，被裁定不予受理或驳回起诉，雇员提起上诉；其二，存在直接侵权人，法院判处雇主单独承担赔偿责任，雇主提起上诉；其三，判决后，雇主觉得是代人受过，拒不履行裁判。执行不能引起信访上访。究其原因就在于分别诉讼之方式无法实现当事人之间利益的均衡。因此，如何构建一种既能充分尊重赔偿权利人的处分权，充分保护赔偿权利人的合法权益，又能尽可能地兼顾各债务人的合法权益，特别是有追偿权的债务人的合法权权益的诉讼的制度，从而达到各方利益的均衡协调，就成为当前司法实践面临的一个紧要的问题。四、走出连带与不真正连带之迷思通过对现实案件的调查、分析和研究之后，笔者发现了一个很有意思的现象。实践中，通过分别诉讼的方式审结的案件，上诉率、信访投诉率居高不下，且久拖不决导致上访。而通过刑事附带民事诉讼的方式先由直接侵权人的承担损害赔偿责任（实质上先解决了雇主追偿的问题），然后再就不足部分诉请雇主承当责任或者通过调解（同时解决雇员的人身损害赔偿纠纷和雇主追偿问题）结案的案件，相比较通常的分别诉讼，各方当事人对案件的处理结果更为满意。这为笔者提出不真正连带债务纠纷“合并审理”提供了启示。(一)合并审理史尚宽认为，如基于事实上及法律上同种类之原因，则不真正连带债务人得为共同被告人。美国学者迈克尔·D·贝勒斯则表现的更为激进。他认为，只要切实可行，当事人相同的其他请求也允许一案审理。基于公平、效率和一劳永逸解决争执之考量。笔者认为，只要有利于纠纷之解决且切实可行，突破定论（连带或不真正连带），采用合并审理之方式未尝不可。在合并审理之具体的程序设计方面，有两种情形：第一，如果受害人选择不真正连带债务人之一作为损害赔偿责任人，在不增加受害人诉累的前提下，法院可以建议受害人申请追加其他不真正连带债务人为共同被告。反之，如果追加将会给受害人带来极大的不便，或可能导致无法“及时、充分、有效”保障受害人权益，或受害人坚持自己的已做出的选择的情况下，法院应当尊重受害人的选择，仍然适用分别诉讼之形式。第二，当事人选择不真正连带债务人之全体作为损害赔偿责任人或建议受害人申请追加成功。其首先应当区分赔偿责任之分担和赔偿义务之实际履行。在赔偿责任之分担上，终局责任人为第一顺位之责任人。而赔偿义务之实际履行上，尽管在责任分担上终局责任人为第一顺位，但其他非终局责任人并不能以之对抗受害人，更不意味着免除其损害赔偿实际履行之义务。终局责任人不能履行或者要求其首先履行将给受害人造成极大的不便时，其他非终局责任人应当无条件的履行损害赔偿义务。并在裁判文书中明确，实际履行赔偿义务的非终局责任人可以依据判决中关于责任之划分，直接向终局责任人追偿，不必另行提起诉讼。第三，无终局责任人之不真正连带债务，按照造成损害的原因力之强弱准用上述之规定。（二）理论上之合理性对笔者提出的不真正连带债务之合并审理，必然需要理论上的支撑。下文笔者试从法哲学、法理学、法社会学和法经济学视角去研究这一规则在理论上的合理性和实践上之可行性。1、基于平等和正义的视角。不真正连带债务纯粹是为了方便受害人求偿、减轻其证明责任，将赔偿不能的风险分配给责任人。可以说，完全是基于功利主义的。但，基于平等和正义之考量，责任之分担必须是基于把所有当事人置于平等状态，并以违法责任为根据公平地分配负担，以此防止负担落到一个当事人头上的平等考虑之结果。当然，如果基于公共利益的考虑、社会风险的分配，适当的差别对待亦不是完全不可以接受。诚如，民事法中设立的公平责任原则即是基于此法理。但，如果是“为了将整体负担降至最低限度，即使某些人会遭至极为巨大的负担份额也在所不惜”[13]，就有违公平正义了。2、基于比较法的视角。台湾地区曾在“民法”债编修证草案初稿第二七四条之一规定：“数人基于个别原因，对于债权人负同一目的给付之义务，准用前项之规定。但法律另有规定者，不在此限。”[14]但遗憾的是此条并未成为正式的立法。其原因不得而知。但，实践中不乏有类推适用连带债务规定之判例。如，台湾地区“地方法院”1996年诉字第266号判决谓：“连带债务人相互间，应平均分担其义务，‘民法’第二百八十条定有明文，而关于不真正连带债务人相互间，其应如何分担法律虽未明文规定，惟该情形与连带债务相当，是以应予类推适用前开之规定。”3、基于诉讼经济的视角。程序法的目的是实现法律系统运作成本之最小化。同一法律事实造成的争执，多次诉讼，分别审理，显然不符合诉讼经济的原则。如果基于分别诉讼的形式，前揭案例中，F可能要四次参与诉讼，而被害人B、C、D之近亲属，由于F或G独自显然无力承担所有的损害赔偿责任，亦可能要分别经受两次诉讼。结果同一起事故所造成之纠纷，却要经过可能多达七次的诉讼才能得以最终解决。无形中浪费了巨大的人力、物力和财力，亦浪费有限的司法资源。因而，减少直接成本之有效方法就是适用合并审理之方式在合理的范围内一次同时处理尽可能多的请求。4、基于案结事了的视角。社会转型时期，社会矛盾纠纷多发频发之现实，对法律提出了更高的要求。当下纠纷的解决不仅仅是查事实、明责任，更重要的是实现政治、社会、法律效果的统一，促进社会之和谐。实践中，雇员人身损害赔偿类案件上诉率、信访投诉率高位运行，久拖不决的现实表明分别诉讼的诉讼模式显然不符合“一劳永逸地结束争执之程序法之目的”[15]，更无法达致社会关系回归和谐状态之目的。因此，为了实现纠纷的全面彻底之解决，构建社会和谐稳定，抛开笔者对民诉法第五十三条第一款解释正确之与否的问题不谈，基于案结事了之考量，只要可能并让当事人满意，突破共同诉讼之限制亦未尝不可。（三）实践上之可行性1、民诉五十三条之解释。台湾地区学者史尚宽认为，“不真正连带之债务人是否得为共同被告人，为民诉法第53条（共同诉讼）解释之问题。”[16]从我国《民事诉讼法》第五十三条第一款关于共同诉讼之规定的文字表述上看，“诉讼标的是同一种类”与“人民法院认为可以合并审理”之间是一种并列的关系。这应当是没有争议的。但问题是在如何理解前两者与“并经当事人同意”之间的关系则存在较大的争议。[17]笔者认为，“并经当事人同意”并不是与前两者并列之第三个条件，而是与前两者之间分别形成附加或补充之关系。即笔者认为，普通共同诉讼包括两种情形：一种是诉讼标的是同一种类，并经当事人同意；另一种是人民法院认为可以合并审理并经当事人同意。因而，依照此解释，将不真正连带债务之债务人列为共同被告显然是可行的。2、关于法律关系之不同。实务中，多数法官认为一次诉讼不能同时审理两个或两个以上法律关系。[18]不过，从《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第二款明确的将基于第三人侵权和经营者法定安全保障义务之不履行偶然竞合而产生之不真正连带债务人之全体列为共同被告，且为必要之共同诉讼上看，认为一次诉讼不能同时审理两个以上法律关系的观点，显然是站不住脚的。同时亦证明了笔者对民诉法第五十三条第一款解释之正确性。此外，实践中亦不乏一次诉讼处理两个法律关系的实例。例如，诉讼中当事人一方提出抵消，而主动债权与被动债权的可能就是基于不同的法律关系产生的。如果按照一次诉讼不能同时审理两个或两个以上法律关系逻辑推演，法庭似乎就不能支持当事人提出的抵消。然事实并非如此。因而，一次诉讼不能同时审理两个或两个以上法律关系显然是一种误解。能否一案处理的关键在于“两根轴——当事人和交易或事件”[19]，而与法律关系的多寡无关。3、关于法律构造之不同。通说认为内部有求偿者，为连带债务；内部无求偿者，则为不真正连带债务。基于此，有学者认为本文前揭案例为非典型的不真正连带债务。笔者对此不敢苟同，基于“任何人不得从其错误行为中获得利益”的古老的自然正义法则，本应当由其承担的责任部分没有承担，不啻于奖励加害人。若容其保有，实违反事理。虽民法上仅就部分不真正连带债务之内部追偿（如雇主）设有明文，但为防止不法侵害他人者获有不正当的利益，应类推适用之，使不真正连带债务人（只要是承担了超过其应当承担的责任）享有一定的追偿的权利。实践中亦有这样的判例（如台湾地区“地方法院”1996年诉字第266号判决）。因而，从债务人是否享有追偿权的问题上来讲，两者之间本质上并无太大的区别。退一步，抛开内部追偿权有无之问题不谈，单从外部关系上看，不真正连带债务人之间对外承担的实际上就是连带责任，因而并不影响其合并审理。4、关于诉讼管辖之不同等。处理该问题的基本原则是“可以而不是必须”。因此，要求纠纷的所有的当事人必须参与案件的审理是不合适的。但是如果所有纠纷的当事人要求一案审理，适用诉讼法“牵连管辖”的规定，允许一案审理他们之间相关牵连的所有纠纷应当是可以的。此外，不同论者还提出，合并审理后，债务人一方拒不到庭参加诉讼，如何及时有效保护受害人的合法利益，以及案由和法律文书如何表述等问题。虽然这是合并审理之后的具体的“如何”，而不是“能否”之问题，并不是本文探讨的主题，但为进一步打消疑虑，亦有简单阐述之必要。笔者认为，通过对现行法的解释完全可以解决以上的问题。如关于某一当事人不到庭，在不影响法庭查清事实，明确责任的情况下，可以适用缺席判决。案由之表述，如“王某诉S市博艺市政园林绿化有限公司，李某雇员受害赔偿案”可表述为“王某诉S市博艺市政园林绿化有限公司，李某人身损害赔偿案”。五、结语德国法学家ErnstZitelmann曾谓，我们需要是，能够宽广的、不拘泥文义的、合乎人道的，秉持充分的社会认识，去适用法律，并在适用之际，知道如何去补充法律，促进法律的发展的人。[20]虽然不真正连带债务纠纷可以通过对现行法之合理解释得到解决，但，鉴于当下我国的法官素质参差不齐之现实。要求基层法官也像西方的法官一样运用推理和解释方法来弥补法律的缺陷，显然是做不到的。因此，为实现不真正连带之债的司法判决的统一性和权威性。笔者建议，最高法院通过解释的形式对不真正连带债务纠纷之合并审理予以明确。

A与山西B地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案《最高人民法院公报》2014年第12期裁判摘要1．双方当事人基于同一笔款项先后签订《商品房买卖合同》和《借款协议》，并约定如借款到期，偿还借款，《商品房买卖合同》不再履行；若借款到期，不能偿还借款，则履行《商品房买卖合同》。在合同、协议均依法成立并已生效的情况下．应当认定当事人之间同时成立了商品房买卖和民间借贷两个民事法律关系。该行为并不违反法律、行政法规的强制性规定。2．借款到期，借款人不能按期偿还借款。对方当事人要求并通过履行《商品房买卖合同》取得房屋所有权，不违反《担保法》第四十条、《物权法》第一百八十六条有关“禁止流押”的规定。最高人民法院民事判决书(2011)民提字第344号申请再审人(一审原告、二审被上诉人、原被申诉人)：A，女，汉族，住山西省XX市。委托代理人：王X，北京市XX律师事务所律师。委托代理人：马XX，北京市XX律师事务所律师。被申请人(一审被告、二审上诉人、原申诉人)：山西B房地产开发有限公司，住所地：山西省XX市并州南路。法定代表人：范XX，该公司执行董事。委托代理人：张X，山西XX律师事务所律师。委托代理人：范XX，山西XX律师事务所律师。申请再审人A与被申请人山西B房地产开发有限公司(以下简称B公司)商品房买卖合同纠纷一案，山西省高级人民法院(以下简称山西高院)于2011年2月17日作出(2010)晋民再终字第103号民事判决。A不服该判决，向本院申请再审。本院于2011年9月16日作出(2011)民申字第816号民事裁定：1．本案由本院提审；2．再审期间，中止原判决的执行。本院依法组成合议庭，于2011年11月23日开庭审理了本案。朱俊芳的委托代理人王X、马XX，B公司的委托代理人张X、范XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。A向山西省太原市XX区人民法院(以下简称一审法院)起诉称，2007年1月25日，其与B公司签订商品房买卖合同，1月26日，B公司向A借款1100万元，为保证还款，A与B公司约定用B公司开发的百桐园小区十号楼14套商铺作抵押，抵押方式为和B公司签订商品房买卖合同，并办理备案手续，开具发票。双方约定如B公司偿还借款，A将抵押手续(合同、发票、收据)退回B公司；如到期不能偿还借款，B公司以抵押物抵顶借款。2007年4月26日，还款期限届满后，B公司未能还款。故请求确认B与B公司签订的十四份《商品房买卖合同》有效，判令B公司履行商品房买卖合同。B公司答辩称，B公司实际只借朱俊芳1023万元，其余77万元为利息。B和B公司签订的商品房买卖合同是对借款的抵押担保，没有形成真实的买卖合同关系。担保未办理登记手续，双方约定的条款为绝押条款，抵押无效。A与B公司之间为借款担保纠纷而非房屋买卖合同纠纷，A起诉案由错误。故应驳回其诉讼请求。一审法院查明：2007年1月25日，A与B公司签订十四份《商品房买卖合同》，主要约定A向B公司购买当地百桐园小区十号楼14套商铺等。同日B公司将该十四份合同办理了销售备案登记手续，并于次日向A出具两张总额10354554元的销售不动产发票。2007年1月26日，A与B公司签订一份《借款协议》，主要约定：B公司向A借款1100万元，期限至2007年4月26日；B公司自愿将其开发的当地百桐园小区十号楼商铺抵押给A，抵押的方式为和A签订商品房买卖合同，并办理备案手续，开具发票；如B公司偿还借款，A将抵押手续(合同、发票、收据)退回，如到期不能偿还，B公司将以抵押物抵顶借款，双方互不支付对方任何款项等。该合同签订后，A向B公司发放了1100万元借款，B公司出具了收据。至2007年4月26日，B公司未能偿还该借款。一审法院认为：双方签订的十四份《商品房买卖合同》，意思表示真实，依法办理了备案登记手续，应当受到法律保护。根据双方在后签订的《借款协议》约定，可以认为借款协议的约定，实际为商品房买卖合同签订生效后，在履行合同过程中，双方对商品房买卖合同作出的补充。其中《借款协议》约定将到期不还的借款作为给付的房款，实际上是为已签订并正在履行的十四份《商品房买卖合同》附加了解除条件，即到期还款买卖合同解除，到期不能还款买卖合同继续履行。现B公司到期未能还款，十四份《商品房买卖合同》所附解除条件未成就，应当继续履行。2007年9月3日，一审法院作出(2007)小民初字第1083号民事判决：一、A与B公司签订的14份《商品房买卖合同》有效；二、B公司应当按照该《商品房买卖合同》的内容履行合同。一审案件受理费87800元，保全费5000元，共计92800元，由B公司负担。B公司不服一审判决，向山西省XX市中级人民法院(以下简称XX中院)提出上诉称，A持有的收据数额虽然是1100万元，但B公司实际收到的款项为1023万元，在借款时A已扣除了77万元利息。B公司出具的发票金额是1035．4554万元，此金额是根据双方借款抵押的房地产面积和单价折算而来，所以与收据的金额不一致。B公司与A之间是借款法律关系，双方签订的《商品房买卖合同》及发票只是属于《借款合同》的抵押手续，并没有形成真实的买卖合同关系。而借款合同关于抵押的约定违反了担保法解释的相关规定，且未在相关部门进行登记，属于无效约定，不应受法律的保护。请求撤销一审判决，驳回朱俊芳的诉讼请求。A答辩称，双方签订的《商品房买卖合同》进行了登记备案，已经成立生效。借款协议是朱俊芳在付房款的过程中在B公司要求下才签订，是为保证A权益才写的条款，不影响买卖合同成立生效。故请求维持原判。XX中院认为，双方签订的商品房买卖合同是双方当事人的真实意思表示，且在国家规定的相关部门登记备案，应认定有效。双方在合同履行过程中又签订了借款合同，该合同仅是商品房买卖合同的补充，故一审判决继续履行商品房买卖合同并无不妥。另外，由于B公司向A出具1100万元的收款收据，其主张仅收到10354554元，证据不足，不予支持。2008年5月4日，XX中院作出(2007)并民终字第1179号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43900元，由B公司负担。B公司不服该判决，向山西省人民检察院提出申诉，山西省人民检察院于2009年12月4日作出晋检民抗(2009)60号民事抗诉书，向山西高院提起抗诉。山西高院于2009年12月31日作出(2009)晋民抗字第69号民事裁定，裁定提审本案。山西省人民检察院抗诉认为，二审法院判决认定的事实缺乏证据证明，适用法律错误。(一)本案争议双方签订的主合同为借款合同，房屋买卖合同只是从属于借款合同的抵押担保内容，属从合同。根据A在其民事起诉状中关于“2007年1月，被告拟向原告借款，1月26日，原、被告签订借款协议，约定被告向原告借款1100万元……。为保证原告资金安全，原、被告在协议中约定：被告将其开发的百桐园小区十号楼商铺抵押给原告。抵押方式为和原告签订商品房买卖合同……”的陈述，以及B公司与A所签订的借款协议关于“为保证甲方的资金安全，乙方自愿将本公司开发的百桐园小区十号楼商铺以四千六百元每平米的价格抵押给甲方，抵押面积为贰仟贰百伍拾点玖玖平米，和甲方签订商品房买卖合同并到太原市房地局办理备案手续，同时给甲方开具与备案买卖合同相对应的不动产销售发票”之约定，证明B公司与A在借款协议中已明确约定了抵押担保，商品房买卖合同的真实意思是以买卖房屋作为借款合同的抵押担保内容，借款合同是主合同，商品房买卖合同是从合同。且从双方签订商品房买卖合同后并未实际履行的情况可知，双方签订的商品房买卖合同，是不以买受方支付房款及出卖方交付房屋为目的，双方的真实意思表示并非买卖商品房，而是将该“商品房买卖合同”以及“发票、收据”共同作为借款合同的抵押担保内容，是为保证借款合同的履行而采取的一种担保措施。原审判决认定借款合同是商品房买卖合同的补充，缺乏证据证明。(二)主合同中关于抵押担保部分无效，从合同亦属无效。(1)B公司为保障A借款安全，将其开发的百桐园小区十号楼商铺抵押给A，但是双方未办理抵押登记，根据《中华人民共和国担保法》第四十一条规定，抵押合同并未生效。(2)B公司与A在借款合同中约定借款到期B公司一次性还清A借款后，A将抵押手续(合同、发票、收据)退回B公司，如B公司到期不能偿还或无力偿还借款，将用抵押物来抵顶借款，双方互不支付对方任何款项。从上述内容可知，“商品房买卖合同、发票、收据”的作用在于，不能偿还借款时，将抵押物即所“买卖”的房屋所有权转移为A所有，该约定内容违反法律的强制性规定，属绝押条款，应属无效。原审判决认定双方之间的商品房买卖合同有效，属适用法律错误。A答辩称，双方之间是商品房买卖合同关系，借款协议是商品房买卖合同的补充，商品房买卖合同合法有效。一审、二审判决完全正确。山西高院再审查明，2007年1月25日，A与B公司签订十四份《商品房买卖合同》，主要约定A以每平方米4600元价格向B公司购买百桐园小区十号楼14套商铺。同日办理了十四份《商品房买卖合同》的销售备案登记手续。B公司于次日向A出具两张总额1035．4554万元的销售不动产发票。2007年1月26日，A与B公司签订一份《借款协议》，约定B公司向A借款1100万元，借款期限自借款到账之日起三个月即2007年1月26日至2007年4月26日止；B公司自愿将其开发的百桐园小区十号楼商铺以每平方米4600元的价格抵押给A，抵押的方式为和A签订商品房买卖合同，并办理备案手续，开具发票；借款到期，B公司一次性还清借款，A将抵押手续(合同、发票、收据)退回B公司，如到期不能偿还，B公司将以抵押物抵顶借款，双方互不支付对方任何款项等。同日，B公司向A出具1100万元收据。另查明，A与B公司签订十四份《商品房买卖合同》购买的百桐园小区十号楼14套商铺，与B公司抵押给A的百桐园小区十号楼14套商铺为同一标的。双方当事人在《借款协议》中约定的“乙方(B公司)一次性还清甲方(A)借款后，甲方将以上抵押手续(合同、发票、收据)退回乙方”，合同即为A与B公司签订的十四份《商品房买卖合同》；发票即为B公司向A出具的两张总额1035．4554万元的销售不动产发票；收据即为B公司向A出具的1100万元借款收据。山西高院认为，双方当事人再审争议的焦点是：1．本案双方是民间借贷合同关系还是商品房买卖合同关系；2．《借款协议》中“到期不能还款用抵押物抵顶借款，双方之间互不支付对方任何款项”的约定是否违反法律的强制性规定。关于本案双方是民间借贷合同关系还是商品房买卖合同关系问题。山西高院认为，本案双方是民间借贷合同关系而非商品房买卖合同关系。B公司与朱俊芳签订的借款协议约定“为保证甲方的资金安全，乙方自愿将本公司开发的百桐园小区十号楼商铺以四千六百元每平米的价格抵押给甲方，抵押面积为贰仟贰百伍拾点玖玖平米，和甲方签订商品房买卖合同并到太原市房地局办理备案手续，同时给甲方开具与备案买卖合同相对应的不动产销售发票。”证明A的真实意思表示是B公司以商铺作为向A借款的抵押担保。A在起诉状中陈述：“2007年1月，被告拟向原告借款，1月26日，原、被告签订借款协议，约定被告向原告借款1100万元……。为保证原告资金安全，原、被告在协议中约定：被告将其开发的百桐园小区十号楼商铺抵押给原告，抵押方式为和原告签订商品房买卖合同……。”A在一审中的辩论意见也说“是怕不给钱才签订了协议，……当然就是为了保证资金安全。”也印证了借款是其真实意思表示，而商品房买卖合同是借款合同的抵押担保内容。▲关于《借款协议》中“到期不能还款用抵押物抵顶借款，双方之间互不再支付对方任何款项”的约定是否违反法律的强制性规定问题。山西高院认为，《借款协议》中“到期不能还款用抵押物抵顶借款，双方之间互不再支付对方任何款项”的约定违反法律的强制性规定，应属无效。综上，检察机关的抗诉理由成立。鉴于就争议法律关系的性质释明后，A仍不变更诉讼请求，朱俊芳关于确认双方签订的房屋买卖合同有效并继续履行的请求不予支持，但朱俊芳可依法另行提起诉讼主张其权利。2011年2月17日，山西高院作出(2010)晋民再终字第103号民事判决：撤销太原市XX区人民法院(2007)小民初字第1083号民事判决和XX市中级人民法院(2007)并民终字第1179号民事判决；驳回A的诉讼请求。本案一、二审案件受理费由A负担。A不服山西高院(2010)晋民再终字第103号民事判决，向本院申请再审称，(一)双方当事人之间签订的14份《商品房买卖合同》是真实的意思表示，合法有效。(二)《借款协议》是对买卖合同履行设定的解除条件，解除条件不成就时，继续履行《商品房买卖合同》，并非抵押给A。(三)A对起诉状的陈述并不知情，系其代理律师施XX错误理解事实，在起诉状中作出了错误的描述。对此，A从未起诉状上签字或按手印，庭审时也未参加，直至再审时才发现此问题。因此，起诉状里对事实的错误描述不能认定为A的本意。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第(二)项之规定，申请再审。请求确认双方当事人之间的买卖合同关系有效，判令嘉和泰公司履行商品房买卖合同。B公司答辩称，一、B公司与A之间是借贷关系，而非商品房买卖合同关系。《借款协议》明确表明双方是借贷关系，签订十四份《商品房买卖合同》的真实意思是为借款提供担保，并非双方有买卖商品房的意思表示。A在一审诉状中对此亦有同样表述。二、《借款协议》中“到期不能还款用抵押物抵顶借款，双方之间互不再支付对方任何款项”的约定违反法律的强制性规定，是无效的。本院再审查明的事实与山西高院再审查明的事实相同。▲本院认为，在本院再审中，A与B公司对于山西高院再审判决认定的事实均无异议，但对于双方之间的法律关系性质和效力存在争议，故本案再审的焦点问题就是双方当事人之间法律关系的性质和效力。A主张其与B公司之间是商品房买卖合同关系。B公司主张双方之间是民间借贷关系。山西高院再审认为，双方是民间借贷合同关系而非商品房买卖合同关系，商品房买卖合同是借款合同的抵押担保内容，借款协议中“到期不能还款用抵押物抵顶借款，双方之间互不支付对方任何款项”的约定违反法律的强制性规定，应属无效。本院认为，本案中，十四份《商品房买卖合同》涉及的款项和《借款协议》涉及的款项，在数额上虽有差额，但双方当事人对于十四份《商品房买卖合同》所涉款项和《借款协议》所涉款项属同一笔款项并无异议。也就是说双方当事人基于同一笔款项先后签订了十四份《商品房买卖合同》和《借款协议》，且在太原市房地产交易所办理了十四份《商品房买卖合同》销售备案登记手续。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。”第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”案涉十四份《商品房买卖合同》和《借款协议》均为依法成立并已生效的合同。本案双方当事人实际上就同一笔款项先后设立商品房买卖和民间借贷两个法律关系。山西高院再审认为本案双方是民间借贷合同关系而非商品房买卖合同关系不当，应予纠正。从本案十四份《商品房买卖合同》和《借款协议》约定的内容看，案涉《商品房买卖合同》与《借款协议》属并立又有联系的两个合同。案涉《商品房买卖合同》与《借款协议》之间的联系表现在以下两个方面：其一是案涉《商品房买卖合同》与《借款协议》涉及的款项为同一笔款项；其二是《借款协议》约定以签订商品房买卖合同的方式为《借款协议》所借款项提供担保，即双方当事人实际是用之前签订的十四份《商品房买卖合同》为之后签订的《借款协议》提供担保。同时《借款协议》为案涉《商品房买卖合同》的履行附设了解除条件，即借款到期，B公司还清借款，案涉《商品房买卖合同》不再履行；借款到期，B公司不能偿还借款，则履行案涉《商品房买卖合同》。关于《借款协议》中“如到期不能偿还，或已无力偿还，乙方(B公司)将用以上抵押物来抵顶借款，双方互不再支付对方任何款项”的约定是否违反法律的强制性规定问题。《中华人民共和国担保法》第四十条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”这是法律上禁止流押的规定。禁止流押的立法目的是防止损害抵押人的利益，以免造成对抵押人实质上的不公平。本案《借款协议》中“如到期不能偿还，或已无力偿还，乙方(B公司)将用以上抵押物来抵顶借款，双方互不再支付对方任何款项”的约定，并非法律上禁止的流押条款。首先，《借款协议》上述条款并非约定B公司到期不能偿还借款，《借款协议》所称抵押物所有权转移为A所有。在B公司到期未偿还借款时，A并不能直接按上述约定取得《借款协议》所称的“抵押物”所有权。A要想取得《借款协议》所称的“抵押物”即十四套商铺所有权，只能通过履行案涉十四份《商品房买卖合同》实现。正基于此，A在本案一审提出的诉讼请求也是确认十四份《商品房买卖合同》有效，判令B公司履行商品房买卖合同。其次，案涉十四份《商品房买卖合同》和《借款协议》均为依法成立并生效的合同，双方当事人在《借款协议》中约定以签订商品房买卖合同的形式为《借款协议》提供担保，并为此在《借款协议》中为案涉十四份《商品房买卖合同》附设了解除条件，该约定并不违反法律、行政法规的强制性规定。实际上，双方当事人对于是履行十四份《商品房买卖合同》，还是履行《借款协议》具有选择性，即商品房买卖合同的解除条件成就，就履行《借款协议》；商品房买卖合同的解除条件未成就，就履行十四份《商品房买卖合同》。无论是履行十四份《商品房买卖合同》，还是履行《借款协议》，均符合双方当事人的意思表示，且从合同的选择履行的角度看，嘉和泰公司更具主动性。B公司如果认为履行十四份《商品房买卖合同》对其不公平，损害了其利益，其完全可以依据《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款第(二)项的规定，请求人民法院撤销案涉十四份《商品房买卖合同》，但B公司在法定的除斥期间内并未行使合同撤销权，而是拒绝履行生效合同，其主张不符合诚信原则，不应得到支持。▲因此，《借款协议》上述关于到期不能偿还，或已无力偿还，B公司抵押物来抵顶借款的约定，不符合《中华人民共和国担保法》第四十条和《中华人民共和国物权法》第一百八十六条禁止流押的规定。山西高院再审认为，《借款协议》中“到期不能还款用抵押物抵顶借款，双方之间互不再支付对方任何款项”的约定违反法律的强制性规定，应属无效，缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。综上，案涉十四份《商品房买卖合同》和《借款协议》均为依法成立并生效的合同。《借款协议》约定的商品房买卖合同的解除条件未成就，故应当继续履行案涉十四份《商品房买卖合同》。山西高院再审判决适用法律错误，应予撤销。太原中院二审判决虽在判决理由表述上不够准确和充分，但判决结果正确，可予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项、第(三)项、第一百八十六条第一款之规定，判决如下：一、撤销山西省高级人民法院(2010)晋民再终字第103号民事判决；二、维持山西省XX市中级人民法院(2007)并民终字第1179号民事判决。本判决为终审判决。审判长辛XX审判员王XX代理审判员仲XX二0一二年十二月八日书记员王X

合伙协议无效可撤销的法律处理合伙企业与公司、个人独资企业一起作为现代企业三种基本的法律组织形式，由于其设立门槛低、治理方式灵活以及税收等方面的优势，深受广大投资者的青睐。成立合伙企业，一个必须的也是最为重要的条件就是应当具备合伙协议。合伙协议属于合同的一种类型，目前一般认其为无名合同，应受合同法总则规范的调整。作为合同，它也可能存在法定的合同无效的原因，因而在司法审判实践中合伙协议也经常会面临被宣告无效的处境，然后判决依据《合同法》第58条的规定，对合同双方的利益进行处理。然而，合伙协议与普通的合同之间存在着很大的差异，既有的判决处理方式在法理上存在重大的逻辑问题，因而有必要进行研究，为合伙协议无效的正确界定提出一个合理化的建议。一、既有裁判及其产生的疑问检索既有的有关合伙协议无效后果的法院判决，基本上都是裁定由被告合伙人返还原告合伙人的出资财产，也即《合同法》第58条的所谓返还财产。例如，2010年某市中级人民法院的一份判决书就认为：本案合伙协议无效，牛某作为实际收取原告武某钱款（合伙出资款）并支配其流向的一方，有义务向武某返还。2007年成都市某区的一份法院判决更是直截了当地写道：撤销双方签定的《合伙协议》，由付某返还原告杜某投资款200万元；杜某对于合伙协议自始无效亦有过错；杜某与砖厂经营过程中获得了分红，故本案对杜某要求付某赔偿资金利息损失的请求不予支持。分析这类民事案件及其判决结果，至少可以发现有这样几个共性：一方合伙人起诉另一方合伙人，诉请宣告合伙协议无效都是在协议签定之后并已经开始合伙经营活动相当长的一段时间之后（如二年）；基本都判决由败诉的被告合伙人返还原告的出资款，有的可能还包括了出资款的利息等方面的内容。这实际上表明，司法实践中一概认定合伙协议无效具有溯及效力，即自始无效；基本上都以《合同法》第58条为依据，认定既然合同无效，则须返还财产，且由败诉的被告合伙人返还。此类判决不免使人产生下列疑惑，如果自始无效，那么在履行该无效合同期间产生的合伙企业债权债务问题该如何处理，如何保护与合伙企业交易的无过错的相对人利益；返还出资财产的主体为一方合伙人，那么试问取得合伙人出资与合伙经营中新增的财产的主体是合伙组织还是合伙人个人？如果无法正确客观的回答这些类问题，那么这些判决可以被认为是教条地援引《合同法》第58条的条文，其实对第58条的精神实质并没有作出深入的分析。因此，合伙协议无效所涉及的两个根本性的问题，归纳起来就是协议无效宣告的溯及力问题和投资款返还主体的问题。二、合伙协议无效的溯及力问题分析合同无效是指合同当然、自始、确定不发生效力。其中自始无效的效力与时间概念紧密联系。对于买卖、赠与等所谓一时性的契约，自始无效固属合理，但对于象劳动契约或合伙契约这样具备继续性关系的契约，在其适用上就会产生相当复杂的法律状态。王泽鉴先生认为应采“有瑕疵的劳动契约或合伙的理论”，当劳动或合伙关系事实上业已开始时，再行主张其无效的，则只能向将来发生效力。也就是说，在此种情形之下，合伙协议的无效宣告没有溯及力，只能自判决生效之日起，始生无效的力量，此前的合伙关系视为有效。由此观之，合伙协议无效的溯及效力的认定，应区分为两种状态。一种为合伙企业的共同事业尚未开始，则应径行适用法律关于无效或撤销的规定；一种为合伙企业共同事业实施之后，才发现合伙契约具有无效事由或因有瑕疵得为撤销。第一种情形自无疑问，需要着重探讨的当属第二种情形。在此情形，如果直接适用自始无效的原则，难免产生两点困境。首先就外部关系而论，合伙契约既然自始无效，执行合伙事务合伙人的代理权就失去了依据，其他合伙人也可对此不负责任，那么信赖该合伙契约有效成立的第三人不可避免地要遭受不能预测的损害。其次就合伙内部关系而言，若适用自始无效的规定，则一切执行事务的行为、财产的给付、损益的分配、报酬费用的支出等，均失去其法律上的基础，只能依不当得利的规定使负返还义务，不但处理起来困难，而且有违常情。为破解上述困境，德国Haupt教授创造了“事实上之合伙关系”理论。该理论认为，在合伙协议被宣告无效或被撤销之前，合伙之共同事业既已实施，则合伙关系实际上业已存在的事实，在法律上就不能被视若无睹。虽欠缺契约有效的基础，仍应承认其为事实上的合伙关系，适用合伙的法律规定。依据该理论，合伙协议虽具有无效原因，但由于其共同事业已经开展，应该视其为有效，等到合伙人主张其为无效之时，合伙关系才从该时刻起，归于无效。总而言之，解决第二种情形疑难问题的捷径在于限制合伙协议无效或撤销的溯及力。这种主张不仅便利于解决上述难题，也是符合当代法律思想发展之趋势的。合同无效撤销制度规制对象为典型的个人主义法律关系，它是19世纪自由主义思想的产物。自近世以来，人们的价值观念开始改变，意思表示制度不仅体现了个人的自由，同时也被赋予了一定的社会功能。在某种特别情形，如为保护当事人的利益，或为了交易的安全，主张意思瑕疵之权利应受到影响，可以全部或一部排除无效撤销之规定的适用，或限制其效力范围。合伙协议亦有这种变革思想的余地。因为合伙在性质上属一个具有继续性的契约，带有团体性色彩，共同事业既已实施，在内外均已发生一定的法律关系，涉及到广泛的社会范围，因而为了合伙人或第三人的利益，应限制无效或撤销的效力，使类如终止或解散，只能向后发生效力。大陆学者崔建远先生对此亦持赞同的态度。三、合伙协议无效产生的返还财产问题分析《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承当相应的责任。”合伙协议被宣告无效的判决，也都是以本条为其法律依据，判定由败诉的被告合伙人返还原告合伙人对于合伙企业的出资财产。形式上看似乎没有问题，且严格遵守了法律，即原被告均为合同的当事人，依据《合同法》，由败诉的被告合伙人返还另一方当事人的财产也顺理成章，更何况他还是合伙事务的执行人，并且掌握着合伙组织资金的流向。但是仔细分析与研究之后，会发现其逻辑错误是明显的。因为合伙合同中的当事人并没有基于合伙协议从对方相对人处取得任何财产，又何以谈得上返还财产于对方呢？如所周知，合伙协议如同公司的章程一样，是合伙企业最重要的内部法律文件，是确定合伙人之间权利义务关系的基本依据。与其他的给双方当事人设立权利义务的债权合同相比较，它们之间既有共性也有不同之处。因为其共性，因而合同法的许多条款对其具有适用性；因为其特性，因而合同法的一些规范不能直接适用于合伙协议纠纷的解决。因而认识和辨析合伙协议的个性乃是解决《合同法》第58条能否直接不加区分地适用于此类纠纷的关键之所在。合伙协议与一般的债权合同的不同主要体现在以下方面：合伙协议中当事人的利益具有同向性，均以经营共同事业为目的。与买卖合同、租赁合同等不一样，这些合同当中，各方的利益具有对应性，一方的权利就是另一方的义务，均以追求对价为目的。而合伙合同是一种共同行为，合伙协议当事人的出资并不构成相互之间的对价关系。基于合伙协议可以产生合伙组织，其不具有法人的地位，但具有一定的团体性，能够作为特殊的民事主体而存在。合伙人的出资构成合伙组织的财产，接受出资财产的是合伙企业，而非任何一个合伙成员基于该协议取得了财产。尽管在合伙组织中，某一个合伙人可能被选举为合伙的负责人，管理合伙的财产，但其负有的是保管义务，取得的是合伙事务的执行权，而非接受合伙人给付出资的受益人。被告合伙人没有基于合同取得对方的出资财产，而判决径行宣告由他个人返还对方的出资是不符合法理逻辑的，也是违背了合同法规定的精神的。即使有财产返还，返还的主体也应当是合伙组织本身。