徐晓东律师,毕业于上海交通大学法学院。从事法律工作十余年,具有坚实的法律理论基础和丰富的实践办案经验。现为上海和基律师事务所专职律师,擅长处理的专业领域为:房产纠纷、合同纠纷、债权债务纠纷、劳动争议、物业服务纠纷,同时可以为企业提供法律顾问等法律服务。在提供法律服务过程中,始终坚持“最大限度地维护当事人的合法权益”的执业理念,从当事人利益出发,解决当事人所遇到的法律问题,维护当事人的合法权益,努力为客户提供优质和高效的法律服务。2016年获得”首届分钟律师杯中国好律师大赛”冠军。
擅长:
徐晓东律师,毕业于上海交通大学法学院。从事法律工作十余年,具有坚实的法律理论基础和丰富的实践办案经验。现为上海和基律师事务所专职律师,擅长处理的专业领域为:房产纠纷、合同纠纷、债权债务纠纷、劳动争议、物业服务纠纷,同时可以为企业提供法律顾问等法律服务。在提供法律服务过程中,始终坚持“最大限度地维护当事人的合法权益”的执业理念,从当事人利益出发,解决当事人所遇到的法律问题,维护当事人的合法权益,努力为客户提供优质和高效的法律服务。2016年获得”首届分钟律师杯中国好律师大赛”冠军。
案件介绍:王某(卖方)与李某(买方)、中介公司三方签订了《房屋居间合同》,约定1个月后支付首付款、双方签订正式房屋买卖合同,并支付人民币10万元定金。后因房屋价格上涨等原因,王某提出以双倍返还定金解除《房屋居间合同》,但李某不同意解除,要求继续履行合同。案件分析:本案的争议焦点为:1、《房屋居间合同》的性质?2、《房屋居间合同》是否可以解除?一、《房屋居间合同》的性质《房屋居间合同》是一份三方当事人、两个法律关系的合同。从性质上判断,其一为居间关系即三方之间的法律关系;但另一法律关系即买卖双方之间是预约合同关系还是买卖合同关系呢?预约合同是相对于本约合同而言,内容主要是约定双方当事人应谈判缔结主合同。对于预约合同的当事人而言,承担的只是尽量促成主合同的成立,如果不能就主合同达成一致,可以不签订主合同且无需承担责任。一般的房屋居间合同属于预约合同,即约定在一定的时间内签订本约合同即房屋买卖合同。但根据《上海市高级人民法院关于审理“二手房”买卖案件若干问题的解答》第五条(2005年12月16日)的规定,当事人已就房屋买卖事宜达成了具体约定,但未签订《上海市房地产买卖合同》示范文本,如双方并未明确约定以签订《上海市房地产买卖合同》为买卖合同成立、生效要件的,而双方已经签订的协议书具备了房屋买卖合同的主要内容,应视为买卖合同成立,并认定合同有效。房屋买卖合同所应具备的主要内容一般指《城市房地产转让管理规定》第八条所列举的内容(房地产转让合同应当载明下列主要内容:(一)双方当事人的姓名或者名称、住所;(二)房地产权属证书名称和编号;(三)房地产座落位置、面积、四至界限;(四)土地宗地号、土地使用权取得的方式及年限;(五)房地产的用途或使用性质;(六)成交价格及支付方式;(七)房地产交付使用的时间;(八)违约责任;(九)双方约定的其他事项。)。所以,如果《房屋居间合同》具备上述内容,应该被认定为房屋买卖合同,且合同已经成立并生效。二、《房屋居间合同》是否可以解除根据《上海市高级人民法院关于审理“二手房”买卖案件若干问题的解答》(2005年12月16日)第六条的规定,按照约定全面履行合同义务是合同履行的一项基本原则。因此,除合同另有约定或出现可单方解除合同的法定情形外,无论是合同签订后的预期违约还是合同履行期届满后的实际违约,如另一方坚决要求继续履行的,除符合《合同法》第一百一十条规定外,应责令双方继续履行。在履行义务的同时,另一方还有其他损失的,应当赔偿损失。《合同法》第一百一十条当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的,对方可以要求履行,但有下列情形之一的除外:(一)法律上或者事实上不能履行;(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;(三)债权人在合理期限内未要求履行。本案中,王某提出以双倍返还定金解除《房屋居间合同》是否符合合同约定,取决于合同中的定金性质。关于定金的类型,学理上有立约定金、成约定金、证约定金、解约定金与违约定金之分。解约定金,是指当事人为保留单方解除合同的权利而交付的定金。支付定金的一方在交付解约定金以后可以放弃定金而解除合同,而接受定金的一方如果愿意加倍返还定金也可以解除合同。这种定金的特点在于通过定金的放弃和加倍返还而给予当事人解除合同的权利和机会。违约定金,是指在定金给付后,一方当事人不履行合同义务的,应受定金罚则制裁。违约定金设立的目的是为了保证合同得以履行。《担保法》第89条规定,“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。”《合同法》第115条规定,“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后,定金应当抵做价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定债务的,应当双倍返还定金。”上述规定显然是对违约定金的规定,即违约定金是一种法定的定金。同时,最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百一十七条规定,“定金交付后,交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同,收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。”,即以丧失定金为代价或者双倍返还定金为代价而解除主合同,是以合同有明确的约定为前提条件的,所以,解约定金应属约定定金即只有在合同约定情况下才存在。一般而言,如果当事人在合同中没有特别指明定金类型,应当认为当事人约定的定金为违约定金。解约定金的设立必须在合同中作出明确规定,否则只能对合同设立的定金解释为违约定金,因为从当事人订立合同的目的来看,是希望通过设置定金制度来保障合同的顺利履行,并非通过支付一笔定金获得解除合同的权利。本案中,在《房屋居间合同》中规定定金条款时,如果并没有明确规定在双倍返还定金以后可以享有解除合同的权利,则合同规定的定金并非解约定金,只能理解为违约定金,既然是违约定金,那么王某不得以双倍返还定金作为其解除合同的代价,所以《房屋居间合同》不能解除,而应该继续履行。
案件介绍:2015年8月6日,王某(卖方)与李某(买方)通过中介公司按照签订了《上海市房地产买卖合同》,将位于上海某处的房屋出售给李某。合同中约定2015年11月30日办理房产过户手续,2016年2月15日交房。补充条款中约定,本合同签订前李某已支付的10万元定金转为首付款,在2015年10月6日支付80万元,第二期房款40万元公积金贷款,具体放款时间以房产交易中心和公积金贷款中心为准;双方于2016年2月15日之前对房屋进行查看、清点,确认无误后,由王某将房屋交付给李某,双方签署《房屋交接书》,并由李某方付清全部房款即尾款5万元;同时约定,李某未按照合同约定付款的,每逾期一日,应按照房屋总价款万分之五的比例支付违约金,应继续履行合同;逾期超过7日的,王某有权解除合同并要求违约方支付房屋总价款20%的违约金,合同中还对其它事项进行了约定。在2015年10月30日中介公司联系李某要求其准备办理房屋过户手续时,李某称可能无法在2015年10月30日前办理过户手续。中介公司便与王某联系,王某要求尽快办理过户手续,并要求在2016年1月30日之前支付贷款。李某于2015年12月10日支付2万元给王某,之后未再支付任何款项,也未办理过户手续,李某于2016年2月6日办理了房屋审税事宜。2016年3月,当李某要求王某协助办理房屋过户手续时,王某称因为没有买到新房,所以房子不卖了,要求协商解除合同。李某便起诉到法院,要求王某继续履行合同、办理房屋过户手续、交付房屋,并承担违约责任。王某则提起反诉,称因李某逾期支付房款要求解除双方的买卖合同并要求李某按照合同约定支付20%的违约金。法院一审判决:法院根据李某要求的中介员工作为证人的证言认定;双方对在2015年11月30日前未顺利办理房屋过户手续都存在任何过错,虽然双方没有就延期办理房屋过户手续达成书面协议,但根据证人证言可以确认双方没有就延期办理房屋过户手续达成一致,相应的贷款支付时间也应顺延,所以李某不存在逾期付款、李某无权解除合同,判决双方继续履行合同,王某协助办理房屋过户手续并交付房屋。案件分析:本案中是李某有权要求王某继续履行合同、交付房屋,还是王某有权以李某逾期支付房款为由要求解除双方的买卖合同的焦点为,双方是否就延期办理房屋过户手续及支付贷款达成一致?以及王某是否存在逾期付款?笔者认为,一审判决存在以下问题:一、审法院认定事实错误、证据不足1、由于李某的自身原因导致双方未能按照合同的约定,在2015年11月30日前顺利办理房屋过户手续,对此王某不存在任何过错。按照双方签订的《上海市房地产买卖合同》第六条的约定,王某与李某应该在2015年11月30日前办理房屋过户手续,但由于李某的自身原因,导致双方未能按照合同约定的时间办理过户手续。同时李某直到2016年2月6日方办理房屋状况查询,这是办理过户手续的前置条件,应在2015年11月30日前完成,否则必然导致过户时间的延迟。但这与王某没有任何的关系,对此王某不存在任何的过错。所以,一审法院认定王某对此存在过错属于认定事实错误。2、王某与李某之间对房屋具体的过户时间、贷款支付时间的顺延并未达成一致,双方签订的《上海市房地产买卖合同》中关于“房屋具体的过户时间、贷款支付时间”的内容并没有变更。首先,在由于李某的原因导致双方未能按照合同的约定,在2015年11月30日前办理房屋过户手续从而出现违约行为后,双方并没有就“房屋具体的过户时间、贷款支付时间”真正进行协商,既然没有真正进行协商,就不存在协商一致。但按照《合同法》第七十七条的规定,只有当事人双方协商一致才可以变更合同,所以双方签订的《上海市房地产买卖合同》中关于“房屋具体的过户时间、贷款支付时间”的内容并没有变更。其次,退一步讲,即使双方进行了协商,但对具体的过户时间、贷款支付时间并没有达成一致,合同中相关内容并没有变更。目前的房价一般需要全家甚至几代的积蓄才能承受,房屋买卖对于普通百姓来讲当然属于非常重大、异于寻常的交易,交易者对此必然比普通的交易给予更多、更大的注意和谨慎。而且在李某一审中陈述购房是为了孩子上学之用,李某对此更应该格外地慎重、谨慎。合同中对于具体的过户时间、贷款支付时间的约定,属于合同中的重要条款、关键内容,对其变更属于合同的重大变更,而且又是在房产中介公司这种专业从事房产交易服务机构的服务下进行的,如果双方已就顺延的具体的产权过户、贷款支付的时间协商一致,必然应以签订补充协议的方式进行书面的明确地确定具体的过户时间、付款时间等,但双方对此并未签订书面补充协议。所以,王某与李某之间对过户时间、贷款支付时间的顺延并未达成一致。李某并没有提供任何的证据证明双方协商一致的顺延的具体时间,而王某可以证明其是要求在2016年1月30日前必须支付全部贷款。但李某并没有按照这一时间要求支付全部被贷款,所以按照《合同法》第七十八条规定,双方签订的《上海市房地产买卖合同》中关于“房屋具体的过户时间、贷款支付时间”的内容并没有变更。最后,双方未能就顺延具体的产权过户、付款的时间签订书面补充协议,即使进行了时间上顺延,其变更行为也应属无效。按照《合同法》第十条规定和《城市房地产管理法》第四十一条、《城市房地产转让管理规定》第七条的规定,房屋买卖合同属于要式合同,买卖双方必须签订书面合同,否则依法双方的买卖行为不能成立生效。所以按照上述法律规定,如果没有通过签订书面补充协议的方式进行合同变更,变更的行为应属无效。同时,一审法院在认定本案最重要、最关键的上述事实时,是完全根据王某所提供的证人的证言,而没有任何其它的证据加以佐证,违反了法律的相关规定,属于明显的证据不足。在本案房屋交易中,提供证言的证人中介业务员所在中介公司所收取的佣金、中介费是全部由李某支付的。所以,证人金萍萍与李某之间必然存在利害关系、密切关系,具有类似雇佣的关系。所以根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第二项的规定,证人出具的证言不能单独作为认定案件事实的依据。综上所述,一审法院认定王某与李某之间对产权过户时间、贷款支付时间的顺延达成一致,属于认定事实错误。3、由于未能按照合同约定在2015年11月30日前办理房屋过户手续,必然导致李某不能按照合同约定的时间支付贷款,也必然导致逾期付款的违约行为发生。因为贷款银行支付贷款的前提条件为收到《房地产抵押登记证明》,而收到该证明的前提为双方办理了房屋过户手续,所以由于李某的原因导致未能在2015年11月30日前办理房屋过户手续,必然导致银行支付贷款的时间延迟,必然导致李某逾期付款违约行为的发生。虽然在双方签订的《上海市房地产买卖合同》中并没有明确约定贷款的具体支付时间,但根据合同的约定“乙方于双方进交易中心过户后由乙方贷款银行向甲方支付其贷款部分房款人民币400000(大写肆拾万元整)(具体时间以银行和交易中心工作流程为准)”,即合同约定的付款时间是按照银行和交易中心工作流程一般所需要的时间。根据房屋交易中心工作流程、纯公积金贷款办理时限,一般应该在办理过户手续后30日左右银行将贷款支付给王某。即按照双方签订的《上海市房地产买卖合同》的约定,李某应该在2015年12月30日前支付贷款,如果超过这个时间即属于逾期付款。退一步讲,即使按照一审法院认定的双方对房屋过户、支付贷款时间进行了顺延,但李某并没有提供任何的证据证明双方协商一致的顺延的具体时间,则应按照王某要求的最迟付款时间即2016年1月30日前支付全部款项,如果超过这个时间即属于逾期付款。综上所述,李某最迟应该在2016年1月30日前支付贷款,如果超过这个时间,则属于逾期付款。所以,一审法院认定李某不存在逾期付款的违约行为,属于认定事实错误。二、一审法院适用法律错误1、在李某逾期付款超过七日后,王某按照法律规定依据合同约定即享有单方合同解除权。《合同法》第九十三条第二款规定,当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时,解除权人可以解除合同。无论是按照双方签订的合同约定的2015年12月30日前还是王某要求的2016年1月30日前,李某均未付款。所以在李某逾期付款超过七日后,即在2016年1月7日后最迟在2016年2月7日后,按照双方签订的《上海市房地产买卖合同》第九条的约定,王某即享有单方解除合同的权利。违约行为一旦发生,即始终存在,不存在违约行为再转化为守约行为的可能,只存在守约方是否追究违约方违约责任的问题。2、王某没有主张解除合同,并不能表明其已经放弃解除权,或者该权利消灭。《合同法》第九十五条规定,法律规定或者当事人约定解除权行使期限,期限届满当事人不行使的,该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限,经对方催告后在合理期限内不行使的,该权利消灭。在法律规定、合同约定的范围内,权利人何时行使、如何行使合同权利,也是王某的基本权利。在李某构成逾期付款违约并达到合同约定的王某的单方解除合同条件后,王某没有主张解除合同、行使解除权,并不能表明其已经放弃解除权,因为双方合同中没有约定解除权的行使期间,李某也没有催告王某行使解除权,所以在法律规定的期限内,王某对于李某所享有的合同解除权可以随时行使。3、李某并没有因为其违约行为而承担相应的违约责任,王某却因此承担了对其不利的后果。《合同法》第一百零七条规定,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《合同法》第一百一十二条规定,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,在履行义务或者采取补救措施后,对方还有其他损失的,应当赔偿损失。在一审判决中对于李某的逾期办理过户手续、逾期付款的违约行为,并没有要求其承担任何的违约责任,是违反上述法律规定以及双方合同约定的。王某在李某发生未按照合同的约定办理过户手续、逾期付款的违约行为后,并没有严格按照合同约定要求其承担违约责任,行使合同解除权,而是积极地履行合同促成交易,是对李某的一种宽限、体谅,但这种宽限、体谅却被一审法院认定为具有过错,实在是对王某善良、宽容行为的一种误解和惩罚,也是与和谐社会的理念相违背的。如果王某在李某出现违约行为时,不给予其任何的宽限而是立即、直接行使合同约定的解除权,其解除合同的请求是可以得到支持的。但如果由于王某对李某的宽限、宽容而导致王某丧失解除权,实在是对王某善良、宽容行为的一种误解和惩罚,更是对李某违约行为的一种变相保护。目前,房屋价格已经大幅上涨,李某对其违约行为不但没有承担任何的违约责任,反而因此获得了额外的利益,王某却因为宽容而受到了重大损失,这也是违背民事行为中的公平原则的。综上所述,一审法院在案件审理中认定事实错误、证据不足,适用法律错误。
商业行为都会有风险,经营公司可能存在的风险就更加广泛。对于风险不可能完全消除,但可以通过一定的预防措施来控制、降低风险的发生或者在风险发生时,使其带来的不利影响、损失减少、降低到最低。经营公司风险预防措施首先在于合作伙伴、员工、交易对象的选择、确定,同时也是预防风险最有效的措施。如果合作伙伴、员工、交易对象选择的好,一是风险发生的概率大大降低;再则发生风险时,协商处理也比较容易,由此带来的影响也会比较小。但不可能总是遇到完美、理想的人,所以需要通过一定制度措施来控制、降低风险对公司的不利影响,保持公司的稳健经营发展,达到公司利益最大化的商业目标。以下就公司一般可能存在的风险及预防措施做简单介绍。一、设立风险1、设立时股东存在出资不实、未按照认缴金额缴纳注册资本、抽逃注册资本等行为,所导致的公司股东需要承担的民事责任,甚至行政责任、刑事责任的风险。目前一些代办注册公司的人员,经常会采取代办注册资本验资,验资后立即将验资款转走;或者在目前认缴制下怂恿股东认缴巨额的注册资本,这些违法违规行为,都会给股东带来巨大的公司设立风险。预防建议:严格按照法律法规的规定,对认缴的注册资本及时、足额缴纳,并严格按照财务制度使用注册资本。公司章程制定不完善,没有很好地利用章程这一公司宪法工具,对很多属于公司自治范围的事项进行约定、明确,使公司的一些重大经营事项无法作出决议,最终导致公司僵局的出现、无法经营的风险。在合作之初,每一个人都会秉承精诚合作、合作共赢的态度,但随着公司的不断发展壮大,在公司经营所带来的巨大的利益、财富面前,有的人的态度可能就会发生改变,如果有些事情事前没有做好约定,届时可能会发生分歧。预防建议:充分利用公司章程,对属于公司自治范围的事项进行约定、明确,保证在出现分歧时,可以找到处理的依据。二、人格混同、否定风险1、设立、经营的多个公司之间、公司与其股东个人之间的人员、经营、财产等没有进行有效隔离、混同在一起,使交易对象难以区分,所导致的各个公司、股东个人需要对某一公司的债务承担连带赔偿责任的风险。预防建议:严格按照国家法律法规和公司财务制度执行,严格将设立、经营的多个公司之间、公司与其股东个人之间的人员、经营、财产等进行有效隔离,防止混同。三、财务、税务风险由于不符合法律规定的有关发票、支出、账册等财务制度所引起的风险;未按照法律规定纳税的风险,以及由此导致的民事责任、行政责任甚至刑事责任,也是一般公司可能遭遇的比较大的风险。预防建议:严格按照国家相关法律法规规定的财务制度执行,依法纳税。四、人力资源风险公司与员工之间发生的因工资待遇、社保、公积金缴纳、合同签订、合同解除等所发生各种劳动争议的风险;由于员工流失导致公司的客户流失、商业秘密被泄露、使用等风险。目前,上海市劳动争议纠纷的发生是非常多的,一旦发生劳动争议,对公司的不利影响还是比较明显的,所以应加以重视,并采取相应的预防措施。预防建议:按照法律规定缴纳各类社会保险、公积金、与员工签订书面劳动合同、签订保密协议、按照法定程序制订各项公司规章制度、员工手册,要求员工学习、了解并签字确认,并严格执行。留存好各类的员工登记表、劳动合同、保密协议、规章制度的制订、员工学习等档案材料、加班审批单、工资、加班费的支付凭证等。五、对外交易风险1、采购风险付款后,无法取得所购货物或者只取得部分货物,且货款无法追回的风险。2、销售回款风险发货后,无法取得到货款或者只取得部分货款,且货物无法追回的风险。预防:在选择交易对象时,尽可能多了解对方的资质、信用、经营情况、履约能力等相关信息,并签订条款完备、约定明确的书面合同。同时,在其它交易条件方面即使做些让步,也要争取采取更加有利的付款、收款方式。比如采购时,采取货到付款,或者先付一部分货款在收货后再付清余款的方式,应避免在对方发货前一次性付清全款;销售时,则采取先付款后发货,或者先付一部分货款在收货后再付清余款的方式,应避免在对方未支付任何款项时就发货。另外,在合同履行过程中出现问题时,要及时与对方沟通,并保留相关证据。六、知识产权风险1、侵犯他人的知识产权的风险预防建议:在购买产品时,应要求卖方出具涉及到产品知识产权的相关证明材料、授权材料、书面承诺等;同时在经营过程中,应避免自身侵犯他人的专利、商标、著作权、商业秘密等权利。2、自身的知识产权被他人侵犯的风险预防建议:通过采取商标注册、保管原始创作材料(著作权)、签订保密协议、制订保密制度等措施来有效保护自身的知识产权,防止被他人及员工侵犯。总结:虽然,上述风险通常不会发生,但一旦发生则对公司所带来的不利影响还是非常大的,随着公司的不断发展、壮大,风险所带来的不利影响将更加明显。所以,在公司设立之初,就应具有风险意识,通过相应的制度措施来控制、降低风险对公司的不利影响,从而保持公司的稳健经营发展,最终达到公司利益最大化的商业目标。
你好,不合法
你好,如果在产权证上没有约定份额,则该房屋属于夫妻共同财产,包括你儿子婚前首付了百分之70房款的房产份额。
你好,他妹妹出售要缴纳个人所得税,和他直接出售需要缴纳的所得税差不多。 他妹妹出售应纳税=(转让受赠房屋的收入-原捐赠人取得该房屋的实际购置成本-赠与和转让过程中受赠人支付的相关税费后)×20%。
你好,如果已经办理了离婚手续,没有特别的原因是不能要回来的。
你好,有机会通过诉讼要回来赠与的房子,但需要有相应的证据。
你好,不合理。子女对父母都有赡养的义务,如何分配自己的财产则是父母的权利,二者并没有必然的联系。