顾军

当事人在签订民商事合同时，一般都会约定违约金条款，若一方违约，则需支付对方一定比例的违约金额。在当事人涉及诉讼时，违约方一般会向法院提出合同约定的违约金过高并要求法院予以调整的抗辩请求，此时违约金条款则成为案件争议的焦点。笔者从2014年起开始代理某小区众业主诉开发商房屋买卖合同纠纷系列案件，众业主以开房商逾期交房，主张开发商按商品房买卖合同约定的违约条款（按房价款的日万分之五），向众业主支付逾期交房违约金。一审法院审理后认为众业主没有明确其实际损失金额，认定商品房买卖合同所约定的日万分之五的标准远高于众业主的损失，并依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六、十七条的规定，参照交付房屋同地段同类房屋租金确定众业主的实际损失，判决开发商按照交付房屋同地段同类房屋租金的1.3倍向众业主支付逾期交房违约金，判决的金额与商品房买卖合同中约定的违约金额相差甚远。众业主不服一审判决提起上诉，二审法院审理后认定一审法院的判决适用法律错误，撤销一审判决并改判开发商按照商品房买卖合同约定的违约金计算方法（按房价款的日万分之五）向众业主支付逾期交房违约金。上述案件笔者从2014年代理至2016年11月底二审终审判决历时近三年，在最终确定开发商构成逾期交房后，开发商应支付的逾期交房违约金额则成为案件争议的焦点。结合该系列案例，笔者认为在审查商品房买卖合同约定的违约金时，应当遵循以下三点：一、尊重当事人的意思自治原则，慎用调整手段。在商品房买卖合同已明确约定了违约金额或违约金的计算方法时，应当以约定优先法定，依据合同的约定确定违约金额。只有在未约定违约金额或违约金计算方法时，方可依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定确定违约金额。在笔者代理的上述案例中，商品房买卖合同已明确约定了违约金的计算方法，一审法院却摒弃该条款而按照房屋同地段同类房屋租金的1.3倍确定开发商应支付的违约金额，显然干涉了当事人意思自治。二、在审查违约金条款时，可以银行同期贷款利率的四倍作为标准，超出的方可进行调整。《江苏省高级人民法院院关于当前商事审判若干问题的解答（二）》对“买卖合同就迟延履行金钱给付义务约定的违约金过高，当事人申请调整的，裁判尺度如何把握”这一问题，答复为“银行同期贷款基准利率的1.3倍至1.5倍标准，并不能实际反映当前市场融资成本，难以体现违约金的惩罚性甚至补偿性，也与《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定的违约金“适当”调低立法意图相悖。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条、《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第七条规定精神，应当结合案件实际情况，在银行同期贷款基准利率1.95倍至4倍幅度之间对此类违约金进行调整。”上述答复明确了银行同期贷款基准利率4倍以内的违约金不高，违约金调整不能低于银行同期贷款基准利率1.95倍，否则难以体现违约金的惩罚性甚至补偿性。上海市高级人民法院《关于商事审判中规范违约金调整问题的意见》第九条规定：“（实际损失无法计算时的调整标准），守约方的实际损失无法确定的，法院认定违约金过高进行调整时，根据公平原则和诚实信用原则，在综合考量违约方的恶意程度、当事人缔约地位强弱等因素的基础上，可以参照不超过银行同类贷款利率四倍的标准进行相应调整。”2011年重庆市高级人民法院发布的《关于审理合同纠纷案件若干问题的指导意见（一）（试行）》第八条第三款规定：“实际损失无法认定时，当事人约定的违约金数额不超过以未履行部分为基数，按人民银行同期贷款基准利率4倍计算的利息的，人民法院可不予调整，超过部分，不予支持。”综上，当事人约定的违约金不高于银行同期贷款利息的4倍无需调整，这是司法界的共识。该意见同样适用于商品房买卖合同。就笔者所代理的房屋买卖合同纠纷系列案件中，当事人所约定的日万分之五的违约金在银行同期贷款利息的4倍以内，一审法院却对违约金进行调整，显然不当。三、如违约方提出违约金过高要求调整的，应由违约方就违约金高于给守约方实际造成的损失承担举证责任。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第8条规定:“为减轻当事人诉累，妥当解决违约金纠纷，违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据合同法第九十八条的规定进行处理。”根据上述意见并结合《合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七、二十八、二十九条等相关规定，笔者认为如违约方抗辩认为违约金过高要求调整，违约方应承担约定的违约金与给守约方造成的实际损失相比过高的举证责任。在笔者代理的上述房屋买卖合同纠纷案件中，一审法院在开发商抗辩违约金过高时，将举证责任分配给众业主，要求众业主证明其损失与违约金相比不高；二审法院采纳了笔者的观点，认为开发商需对其抗辩的违约金与其给众业主造成的损失相比过高承担举证责任，因开发商未能提供相应证据，应承担举证不能的不利法律后果。在上述房屋买卖合同纠纷二审案件中，笔者正是围绕上述三点，就商品房买卖合同中约定的违约金不高不需调整进行论证，最终观点得到了二审法院的采纳。