黄法森

试论行政侵权精神损害赔偿四川春雷律师事务所内容摘要：年月底，一场关于《国家赔偿法》修改的专家研讨会召开，会议云集了国内著名行政法学家和国家赔偿法专家，同年月19日《法制日报周末》第5版刊登文章《修订进入专家论证阶段》引起学界的广泛关注。据悉，从权威渠道获悉，国家赔偿法的进一步修订工作正紧锣密鼓地开展。行政侵权精神损害必要性一、行政赔偿的范围(1)二)国家负责赔偿的行政侵权行为确定行政侵权行为的范围是许多国家赔偿立法的一项重要内容。多数国家是通过规定国家豁免范围确定赔偿范围的，国家豁免范围越大，赔偿范围就越小。当然，各国豁免范围是有差异的，这也就决定了各自的赔偿范围的区别。它们既是各国法律传统、政法制度决定的，也是与其他法律已有规定相协调的结果，同时还夹杂着一些财政经济上的考虑，因而相当复杂。总体而言，凡符合国家赔偿责任的构成要件，又未被豁免原则排除的所有行政行为，国家都应予以赔偿。(三)特殊行为的赔偿范围(四)国家应予赔偿的行政侵权损害范围人之所以不同于动物，在于他的头脑、意识和精神。任何外力在作用于其肉体的同时，通过其神经、视觉、听觉，同时甚至预先作用于其精神，使其处于严重的恐惧、焦虑、羞辱、悲愤状态以至精神失常者，屡屡可见。致人死亡后给其家属、子女造成的精神痛苦，更是沉重深远。二、西方国家行政侵权精神损害赔偿的历史发展过程和趋势。1900到了本世纪60年代，以判例法为主要法律渊源的英美法系，判例确认给予精神损害赔偿的权利种类逐渐增多（实际上采用非限定主义），对于不产生物质后果但引起巨大精神痛苦的，也开始给付赔偿金。而大陆法系国家在审判实践中也逐渐改为采用非限定主义，如法国最高行政法院1961年11月24日对勒都斯兰德案件的判决中认为，尽管缺乏物质损害，儿子死亡给父亲造成的痛苦，也可作为给予父亲赔偿的充分理由，遂判决侵权人赔偿一千法郎。从而开始判决赔偿死者近亲属感情上的损害。自此以后，非财产损害的金钱赔偿即成为西方国家民法典的普遍规定，并将此规定扩大适用到国家赔偿领域之中，如美国、法国、日本、韩国和我国台湾均有相关规定。(3)(4)三、国内行政侵权精神损害赔偿的历史发展过程和现状。(5)年宪法第97条规定：“由于国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有取得赔偿的权利”这是中国历史上第一次在宪法中确立行政赔偿的原则。但在侵权损害赔偿理论上，基本上照搬前苏联简单的侵权理论，在赔偿数额上以低额化赔偿为特征，轻视人的精神权利，根本不承认精神损害赔偿。在文化大革命中，公民的人身权利更是成了一纸空文。1982年我国颁布并于1995年1月1日施行的《国家赔偿法》，对包括行政赔偿在内的国家赔偿作了全面系统的规定，但该法无论从“赔偿范围”还是“赔偿方式和计算标准”，都没有对精神损害作出可给予金钱赔偿的法律规定，只在该法第三十条规定了非财产性的救济措施，这被大部分学者认为是立法上的一大缺陷。当然这与当时我国对于适用精神损害赔偿金在立法上及司法上认识与准备均不足有关。由于《国家赔偿法》对于赔偿采用列举方式，其中没有规定精神损害赔偿金，故在审判实践中，对于此类案件当事人所提出的精神损害赔偿金的请求，基本上都是以缺乏法律依据为由予以驳回。但这样的处理结果，显然不符合案件的客观情况，不符合民主政治的内在要求，不符合国际发展潮流，也不能达到法律教育违法者，减少、根除违法行为的目的。例如2005年发生在对于我国行政侵权适用精神损害赔偿金的必要性和可行性，理论界存在争议。（一）认为不宜适用精神损害赔偿金的理由主要有以下几点：1、精神损害不宜适用金钱赔偿。精神损害是一种无形的损害，不能用金钱进行交换计算。权利主体的精神权利受到损害，可通过恢复名誉、消除影响等非财产性救济措施，实现对其损害的补救，而如果通过金钱赔偿，就等于将人与商品等同起来，本身就侮辱人格，贬低人的价值，是人格商品化和资本主义金钱万能观的体现，实际上无法达到精神损害赔偿的目的。2、不符合现有法律规定。《国家赔偿法》确立的是依法赔偿原则，而该法并没有对精神损害的物质赔偿作出规定，故对于行政侵权不宜适用精神损害赔偿金。3、国家财政不允许。对行政侵权处以精神损害赔偿金，将会使本不宽裕的国家财政承受不了，故应依据有限赔偿原则，不予以金钱赔偿。4、在行政侵权领域适用精神损害赔偿金的时机不成熟。我国市场经济体制尚未完全确立，相应的政治体制尚未得到进一步改革和完善，在此情况下，旧体制仍起作用，权力过于集中，行政干预多，官本位突出，包括法院审判机制在内的整个法治环境仍不容乐观，在行政赔偿制度确立初期不宜将赔偿范围规定得过宽。宪法原则的基本要求。我国国家赔偿法同其他法律一样，是以宪法为根据制定的。我国《宪法》第37条明确规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。禁止非法拘禁和以其它方法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民身体。”第38条明确规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”但是现实中，公民的人格尊严受到侵害的事件仍不断上演，为更好的保护公民的人身权利，我国国家赔偿法规定精神损害赔偿，是符合宪法原则的基本要求的，对于保障宪法的实施体现宪法保障民权、控制国家权力的宗旨也将起到积极的作用。2.有利于彻底保护相对人的合法权益。国家赔偿法中只针对受害人名誉权和荣誉权的损害作出一定的解释，但除此之外的隐私权、信用权、姓名权、肖像权等人身权利却根本没有涉及。因此我们必须把这些权利统归到国家精神损害赔偿的范围中去。这样精神损害赔偿的范围，就可以在更大程度上满足实践的需要。从赔偿的形式来看，对精神的损害，国家赔偿法只采用了精神抚慰而没有采取金钱赔偿的物质方式。特别是当精神损害无法用消除影响、恢复名誉、赔礼道歉来救济的情况下，给予受害人以适当的赔偿金能在一定程度上减轻其遭受的痛苦，物化其损失则更有利于赔偿法的实现。所以精神损害赔偿给予金钱赔偿的物质方式是对人身自由权、生命健康权法律保障的进一步延伸和完善。4.有利于体现民意，实现真正的民主。国家要维护最大多数人的最大利益，从最广泛的意义而言，任何赔偿都是利益再分配，国家赔偿意味着用财政的钱（牺牲多数人的利益）赔偿个别受害者的利益，这也是反对或者主张严格限制国家赔偿的理由。但是，我们应当明白，受害者注定是个别人（如果多数人成为国家的受害者，这样的国家还不如没有），多数人为赔偿个别人付出的利益是微不足道的，但个别受害人的幸福或痛苦却是实实在在的，而且，个别人的概率又属于每一个人。因此，就受损害获得赔偿而言，最大多数人的最大利益在于每一个受到政府侵害的受害者都能得到充分的赔偿。只有每一个受害者都能得到赔偿，每一个人的人权才有保障，国家才能实现最大多数人的最大利益，才能最大程度体现民意，实现民主。1.思想基础已经确立。一方面，在我国，民主法治理念已基本确立，而对于行政侵权引起的精神损害适用财产救济，是现代法治的必然要求，也是贯彻落实我国宪法及行政诉讼法规定的需要。现代法治的精神，在于对权利的合理确认和对权利的充分保障。现代法治为保障权利主体权利的实现，防止行政专横，赋予行政相对人在其权利受到行政机关不法侵害造成损害时，有获得政府赔偿的权利。在法治社会，对于因违法行政行为造成行政相对人精神损害的，除了有法定豁免事由外，行政机关应承担相应的赔偿责任。阻碍在行政侵权领域适用精神损害赔偿的有限赔偿思想，不符合“有损害就有救济”的法律原则，缺乏合理的理论依据，在民主法治社会里，应该废弃。同时，对于行政侵权引起的精神损害适用财产救济，是我国宪法第四十一条第三款之规定及行政诉讼法“保护公民、法人和其它组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使职权”的立法宗旨和目的之要求，也是行政赔偿背后的现代“民主”、“法治”、“人格保障”、“危险责任”、“公共负担平等”、“社会保险”等法律理念之要求。我国是社会主义国家，对于公民人身权的保护应更优于资本主义国家，为充分体现现代法治精神，贯彻落实宪法、行政诉讼法的规定，对于行政侵权案件，建立精神损害赔偿的财产救济制度是可行的。⑻2.当前的法制环境可以为确立行政侵权适用精神损害赔偿金制度所适应。首先，我国已经建立了一定程度的行政赔偿法律制度，行政赔偿制度的实施也积累了不少经验，为在行政赔偿领域适用精神损害赔偿金奠定了坚实的法制基础。其次，我国在民事赔偿领域已经建立了比较完善、健全的精神损害赔偿制度，且随着2001年《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》和2003年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的出台，在民事赔偿领域适用精神损害赔偿金已经成为审判实务界解决此类问题的惯例，而在行政赔偿方面完全可以参照这些规定，吸收相关经验修改或制定相应的法规以实现对行政相对人适用赔付精神损害赔偿金制度。我国目前的经济实力完全可以承受确立该制度后的财政支出。尽管我国是发展中国家，财政情况不宽裕，但我国近年来国民经济持续稳定发展，综合国力不断增强，以财政制约作为当前在行政侵权领域对精神损害赔偿责任给予豁免的理由，与现实已不相适应。而据精神损害赔偿金制度完全能够为国家经济所承载。行政侵权精神损害赔偿在我国尚属新鲜事物，理论上需要更深入研究，实践中有待进一步开创。为此，笔者针对行政侵权精神损害赔偿在我国实施的几个具体问题，谈一些看法。(一)赔偿范围不宜过宽。从理论上讲，权利主体的合法权利受到侵害造成精神损害的，除了有法定豁免事由外，都应属于赔偿的范围。西方发达国家行政侵权的精神损害赔偿范围，目前已扩大到包括各种人身权利，在我国民事审判领域，公民的精神性人格权、物质性人格权及一般人格权受到侵害，也均可提起精神损害赔偿。但是在行政赔偿领域中，结合我国目前行政赔偿的立法情况和法制环境，笔者认为应按照事物发展的规律，借鉴我国民事赔偿中的精神损害赔偿及西方发达国家行政侵权精神损害赔偿发展道路，采取渐进的方式为宜。在目前可对于权利主体以下几种权利受到行政侵权致精神损害予以财产救济：2.3.侵犯姓名权、肖像权。一般侵犯公民姓名权、肖像权是出现在民事活动中，但也不能排除在特定情况下出现因行政侵权而侵害公民的姓名权、肖像权。对于这两种权利，《民法通则》作了明确规定，因行政侵权而侵害公民这两种权利的，可参照《民法通则》的规定及案件的具体情况，判令行政机关承担给付精神损害赔偿金的责任。1.非财产性的救济措施为主，财产补偿为辅。笔者极力支持在行政赔偿范围内确立精神损害赔偿金制度，但却不能将财产救济作为主要赔偿原则。我国《国家赔偿法》在第三十条规定了非财产性的救济措施，但其救济范围太小，而且没有规定财产性的救济措施，对此，可借鉴民法中对于权利主体精神损害的救济范围、救济方法予以救济。现实中，几乎所有的行政侵权行为都可能会造成受害人的精神损害，但并非所有的行政赔偿都应包含精神损害赔偿金。财产救济方式的适用前提，必须是在采用非财产性救济方式不足以弥补权利主体损失的情况下才能使用，如果非财产性的救济方法足以弥补权利人的损失，则不宜采用财产补偿的方式。精神损害赔偿金的适用不能滥用，否则，会对社会风气造成不良影响。在国外，也大多对精神损害赔偿金的适用作了限制。例如瑞士债法第49条规定：“人格被侵害者，于其有重大侵害及重大过失时，有抚慰金请求权”。可见瑞士法律规定请求精神损害的金钱赔偿是以重大损害及重大过失为条件。英国和澳大利亚提出适用精神损害赔偿金的条件是：侵害人的行为和陈述必须在事实上致人精神上的伤害，而这种伤害必须是严重的精神损害，并且是真实存在、持久的精神损害，而非一时的精神损害。德国法律也对精神损害的金钱赔偿持比较谨慎的态度，将其作为一种附带的或者次要的责任方式看待。我国《民法通则》也是作出相类似的规定，根据《民法通则》第一百二十条规定的精神，在侵害姓名权、名誉权、肖像权、荣誉权、名称权所应承担的诸种民事责任方式当中，停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉四种非财产性责任方式与赔偿损失这种财产性责任方式之间用“并可以”三个字连接，说明非财产性责任方式和财产性责任方式在适用上有主次之分，非财产性责任方式是优先适用的，财产性责任方式是辅助兼用的，并非是一定必须采取的措施。而且按照《民法通则》第一百二十条的立法精神来看，精神损害赔偿金不是独立适用的责任形式，而是附加并用的方式。对此，我国著名民法学家佟柔教授在《民法通则》颁布之初即指出：“对于人格权受到侵害的主体来说，赔偿损失毕竟只是一种辅助性质的补偿手段，更重要的是保护并恢复其人格权。因此，受害方有权请求立即停止侵害、恢复名誉、消除影响等，而不能以赔偿金钱的方式来代替承担上述民事责任。”因此，对于行政侵权进行精神损害赔偿，应以非财产性的救济措施为主，财产补偿为辅，对于侵权程度较轻，影响不大的侵权行为，可不适用精神损害赔偿金。⑿3.自由裁量原则。精神损害必须客观存在，才能提出赔偿，从这个意义上讲，精神损害赔偿是客观的。但由于精神损害与物质赔偿没有准确的内在比例关系，受害人的精神损失难于用金钱作出准确的交换计算，同时，精神赔偿必须以受害人主观痛苦等各种具体情况为依据，故精神损害的认定存在主观性。如夫妻一方因侵权行为而死亡，对于夫妻关系较好的当事人一方，必有精神痛苦，假如夫妻关系已无法维持而在闹离婚，或曾谋害对方未果，就很可能不会因对方死亡而感到痛苦。对此，我国台湾地区民法学者曾世雄也指出：“精神损害之赔偿在计算上具有浓厚的主观性，难以确定且无客观标准。”为更准确地确定精神损害赔偿金，法律应赋予法官的自由裁量权，在审理案件的过程中，根据法律的一般规定结合法官的实践经验，确定是否赔偿或者赔偿适当的金额。最高人民法院在民事审判领域也对这一原则作过相关的司法解释，最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第150条规定：确定赔偿金的数额，“人民法院可以依据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情况、后果和影响确定其赔偿责任”。最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第10条规定：“公民提出精神损害赔偿要求的，人民法院可根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情况、给受害人造成精神损害的后果等情况酌定。”上述两个规定的含义是人民法院有权依据案件具体情况酌定精神损害赔偿金，并指出适用自由裁量权应遵循一定规则，受到一定限制。笔者认为在适用行政侵权精神损害赔偿制度时可以援引该规则。1.受害人精神损害的程度和后果。这是确定精神损害赔偿金的重要依据。由于精神损害是内在的，在审判实践中只能通过外部的情况，依据一定的原则进行认定。如侵犯生命健康权的，可以依据受害人的生理上受损害的程度来进行判断；侵犯名誉权的，可从社会的反响、受害人受损害后的精神状态等各方面来进行判断。3.进行诉讼当时和受害人住所地的经济状况。我国各地的经济发展不平衡，在生活水准较高的地方，判决较低的精神损害赔偿金，不能起到抚慰受害人的作用，在生活水平较低的地方，判决较高的赔偿金，可能超出抚慰受害人的需要。故应依据进行诉讼当时和受害人所在地的经济状况来酌定精神损害赔偿金。在时间上，应以“最后事实审言词辩论之时”为准；在空间上，应以受害人住所地为准。5.国家当前的财政状况。我国是发展中国家，经济还不够发达，财政状况不能与西方发达国家相提并论，故在确定赔偿数额时，应充分考虑这一客观因素，不能盲目地借鉴西方国家的一些与我国客观情况不相适应的判例。注释：⑴⑵⑶⑷⑸⑹⑺⑻⑼⑽⑾⑿⒀⒁参见曾世雄所著的《非财产上之损害赔偿》第173年版。参考文献：［1］陈春龙．中国司法赔偿．北京．法律出版社．［2］刘莘．国家赔偿中的精神损害赔偿．人民公安出版社，2001.9．［3］何孝元．损害赔偿之研究．台北．台湾商务印书馆，1983．［4］万金华．人身损害赔偿实务．长沙．中南大学出版社，2000．［5］马怀德．国家赔偿法的理论与实务．北京．中国法制出版社，1994［6］王春娣、程德文．消费纠纷与精神损害赔偿．北京．中国民主法制出版社，2001．［7］刘嗣元．侵权.损害与法律救济．武汉．武汉工业大学出版社，1998．［8］肖峋．中华人民共和国国家赔偿法的理论与实用指南．北京．中国民主法制出版社，1994．［9］肖峋《国家赔偿法的适用范围》，载于《行政程序法研究》，中国政法大学1992年版［10］单明伟《论法国国家赔偿之原则》，载《国家赔偿法研究》1991年年12月24日

关于您与张××、A公司共同投资设立星辰酒店管理有限公司的四川春雷律师事务所接受您的委托，现指派律师就您与张××、公司共同投资设立星辰酒店管理有限公司（以下简称“星辰公司”）事宜（以下简称“本项设立”）出具法律意见书。一、序言（一）本所听取了您的情况介绍以及阅读了您提供的相关文件，同时，本所律师就本项设立所涉事实进行了尽职调查，将所有法律文件进行了适当审阅和核查，在上述调查和核实过程中得到了出资各方的相关保证。在假设您及其他投资方对相关情况的介绍没有重大遗漏、相关文件复印件与原件相符的情况下，依据《中华人民共和国公司法》（以下简称“《公司法》”）、《中华人民共和国公司登记管理条例》（以下简称“《公司登记条例》”）以及中华人民共和国其他法律法规和中国政府相关规范性文件，根据本所律师对中国法律规定的理解，同时结合本所以往对于该类项目的专业服务经验，出具本法律意见书。1.2.3.4.（三）本所承诺事项：1.2.3.基于上述，本所现出具法律意见如下：二、您咨询的问题：1.2.3.4.（一）关于出资各方的主体资格法律事实概要A（）您（李××），自然人，男，为中国公民，四川省绵阳市人，无业，现住绵阳市×街×号，身份证号为×××××。25107987654321（）公司，系一家根据中国法律设立并有效存续的饭店投资管理公司，性质为有限公司。其持有的企业法人营业执照系由成都市工商行政管理局于月月日签发，注册号为×××。该公司注册资本为万元人民币，住所为成都市×街×号，经营范围为：×先生。关于上述事实，经您提供及本所律师尽职调查获取的法律文件有：1（）张××先生的居民身份证复印件；3A3.经查，星辰公司的出资人共为三方，符合《公司法》第二十三条、二十四条关于有限责任公司股东人数的规定。其中您和张××先生为中国公民；公司为依法成立并有效存续的企业法人，不存在依法或依其章程应当终止、解散的情形，所有出资人均具备完全的民事权利能力和行为能力，符合《公司法》及《登记条例》关于有限公司股东资格的规定。1.出资各方约定星辰公司的注册资本为万元，根据您的介绍和提供的文件，以及本所律师的尽职调查，您、张××、公司的出资情况如下：18020%20（）张××先生拟以现金出资万元，占注册资本的，首次出资额为万元；3A27067.5%2.（）您的绵阳市商业银行存折一本（复印件）；2A（）产权人为公司、座落于绵阳市×街×大楼第一、二、三层《房屋所有权证》一本（复印件）。4X3.（）出资各方的出资形式符合《公司法》第二十七条关于“（）出资各方关于星辰公司注册资本万元的约定符合《公司法》第二十六条第二款关于“（）在万元的注册资本中，各方的现金出资合计为万元，占注册资本的，符合《公司法》第二十七条第三款关于“全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十”的规定；（）出资各方的首次出资为万元，占注册资本的，符合《公司法》第二十六条第一款关于“公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额”的规定。但：根据《公司法》的规定，您应当在两年内向公司补足未缴出资万元，且您有权利督促张××先生在同样的时间限度内向公司补足未缴出资万元；5AAA200810B10（三）关于《出资协议书》和《星辰公司章程》法律事实概要（）您与张××、公司于年月日就设立星辰公司签订了《出资协议书》，该协议书的主要内容有：出资人信息及出资额，拟设立公司名称、住所、注册资本、经营范围、主营项目，出资期限及违约责任；该出资协议书有您、张××先生的签名、捺印并加盖有公司印章。2A2009119公司名称和住所、公司经营范围、公司注册资本、股东的姓名（名称）、股东的出资方式、出资额和出资时间、公司的机构及其产生办法、职权、议事规则及定代表人等事项。该章程草案A2.（）《出资协议书》一份（复印件）；23.（）《出资协议书》为出资各方设立星辰公司的真实意思表示，该协议不存在违反我国法律、法规或损害任何一方当事人合法权益及第三人利益的情形，该协议的形式及内容均为合法有效；2（四）关于主营项目星辰宾馆的前置批准法律事实概要2.（）本所顾律师、黄律师与您的会谈笔录；2A200917（）绵阳市工商行政管理局于年月日签发的（）第××号《企业名称预先核准通知书》针对性意见：1（）根据《消防法》及相关法规的规定，办理《消防许可证》应向公安消防机构提供如下文件：·法人代表消防登记表；·房屋产权证明。3·生产经营场所布局及周围环境情况资料；·卫生管理制度；·从业人员名单及（一）本项设立符合中华人民共和国法律法规的规定，可以按照相关法律规定进行。AA上述意见仅供您参考，不作其他用途。律师：黄法森OO

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