邓莹莹

刑法修正案（九）关于未成年人保护的六个变化一、废除嫖宿幼女罪，以强奸罪从重处罚1997年《刑法》修订，嫖宿幼女罪(第360条第2款)成为了妨害社会管理秩序罪一章中的独立罪名，与原来刑法中侵犯公民人身权利、民主权利罪一章中的强奸罪相区别。刑法修正案九经过三次审议，终将该罪取消，结束了嫖宿幼女罪存废论18年的争论，更重要的是体现了对幼女的尊重和保护。修改后的刑法修正案将在2015年11月1起施行，届时嫖宿幼女将视同奸淫幼女行为以强奸罪从重处罚。二、收买被拐卖儿童行为不免刑责，一律追究刑事责任对于拐卖儿童犯罪，尽管司法机关一直保持严打高压态势，但由于刑法修正案八规定“收买被拐卖的妇女儿童，不阻碍其返回居住地的，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以不追究责任”，导致滋生拐卖犯罪的土壤并没有彻底铲除，买方市场无法有效打击入刑。刑法修正案九针对这一情况，对收买被拐卖儿童罪做了修改补充，草案一审稿规定“对收买被拐卖儿没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以从轻、减轻或者免除处罚。”经过二审稿、三审稿的审议，修正案最终删去了草案一审稿中“可以减轻、免除处罚”的表述，将刑法第二百四十一条第六款修改为：“收买被拐卖的妇女、儿童，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以从轻处罚;按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，可以从轻或者减轻处罚。”这既对买方行为具有震慑作用，也更加加大了拐卖儿童卖方行为的犯罪风险，有利于从源头上减少拐卖妇女儿童的发生。三、虐待罪自诉案件特定情况变公诉长期以来，虐待罪的自诉追诉程序备受争议，特别是虐待儿童的案件。近些年来，儿童遭受虐待的案件频频曝光，相当一部分案件难以进入到司法程序，这与刑法规定的虐待罪属于告诉才处理的自诉案件直接相关。根据刑法规定，除非造成被害人重伤、死亡，其他情节恶劣的虐待案件都属于告诉才处理的情形。但是实践中实施虐待的主体往往是儿童依赖的父母等，而且由于自身行为能力的限制，儿童一般无法自己告诉，大部分亲属出于各种顾虑也不愿意帮助告诉，从而难以及时追究施虐主体的责任，纵容了实施虐待的主体，导致有的案件中儿童被虐待致死。北京青少年法律援助与研究中心长期关注儿童遭受家庭暴力案件，调研发现除后果特别严重致死致残的进行刑事处罚外，对一般案件缺少有效处理方式。我们曾先后三次发布调研报告，呼吁建议将虐待儿童案件的自诉程序修改为公诉程序。刑法修正案九在原有自诉程序设置基础上，补充规定了特定除外的情形，将第260条第三款修改为：“第一款罪，告诉的才处理，但被害人没有能力告诉，或者因受到强制、威吓无法告诉的除外。”这将改变传统的自诉限制，有效追究施虐主体的刑事责任，为无法或没有能力提起自诉的被害人设置国家和司法主动保护的制度。虽然是这样一个补充规定，但在儿童保护领域里却是制度的一大进步，体现了国家对儿童等特殊人群的特殊、优先保护理念。四、扩大虐待主体范围，增设虐待被监护、看护人员罪近些年来，教师等群体对儿童实施伤害的案件造成了极其恶劣的社会影响。对这类行为，理应予以严惩，以预防类似事件的发生。但在司法实践中，刑法对这类行为无法发挥有效作用，原因是缺乏合适的罪名追究其刑事责任。过去虐待罪的主体为家庭成员，而教师等人员不符合虐待罪的主体条件。例如2012年浙江温岭教师虐童案，去年和今年各地发生的多起幼儿园教师扎针事件等等不胜枚举。北京青少年法律援助与研究中心曾对2011年至2013年三年间媒体报道的512个校园保护案件进行了调研，其中教师体罚学生案件占到22.46%，教师歧视、侮辱等侵犯学生人格尊严的案件占6.84%，两种情况的比例就高达校园保护案件的29.3%，将近三成。可见对家庭外的虐童行为进行打击的必要性。刑法修正案九对社会普遍关注的虐待儿童问题给予了积极回应，在第260条规定的虐待罪后，增设了虐待被监护、看护人员罪。一是明确了该罪被害人的范围是未成年人、老年人、患病的人、残疾人等需要监护和看护的人;二是扩大了虐待的主体范围，将对上述这些人负有监护、看护职责的人或单位纳入主体范围;三是提高了法定刑，由虐待罪的两年提高到三年;四是修正案九还规定了本罪与其他罪名竞合时依照处罚较重的规定定罪处罚。即在第260条之后增加一条，作为第260条之一：“对未成年人、老年人、患病的人、残疾人等负有监护、看护职责的人虐待被监护、看护的人，情节恶劣的，处三年以下有期徒刑或者拘役。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。有第一款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”五、猥亵男童入刑，规定强制猥亵他人罪“男童遭性侵害”在我国一直处于难以入刑的尴尬境地，根据刑法的规定，对不满十四周岁的男童实施猥亵的行为按照猥亵儿童罪处罚。但是对于已满十四周岁不满十八周岁的男性未成年人实施性侵害行为在法律上一直是个空白，导致实践中发生的已满十四周岁男性未成年人遭受性侵害案件无法得到刑法的追究，不仅不利于对男性未成年人的保护，而且极其容易导致一些受害人由于得不到法律保护而采取极端的自行报复的方式，影响社会整体的安全和稳定。北京青少年法律援助与研究中心于2002年发布《关注儿童性侵害研究报告》，2009年贵州习水案件发生后，我们以2006年-2008年媒体公开报告的340例未成年人遭受性侵案件为基础又发布了一个专题报告，后来对2009-2014六年间媒体公开报道的1065个未成年人遭受性侵案件又进行调研分析，我们提出的建议之一就是扩大保护对象，加强对男童遭受性侵害的保护力度。令人欣慰的是，刑法修正案九将原来的强制猥亵妇女罪修改为强制猥亵他人罪，扩大了保护主体范围，打破了被害人性别的限制，不仅包括妇女，还包括十四周岁以上的男性。同时，修正案九还将“有其他恶劣情节的”纳入到加重量刑的情节中。即将刑法第二百三十七条修改为：“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。”虽然刑法修正案九作出了上述修改，但还有两个问题值得引起注意。一是还未真正实现对于男性未成年与女性未成年人给予同样的保护。现行《刑法》中对强奸的定义还只针对女性，强奸未满十四周岁男童和十四周岁以上的男性未成年人只能分别按照猥亵儿童罪和猥亵他人罪论处，对于强奸行为按照猥亵罪处理无疑将会轻纵犯罪人，也不符合罪刑相应的基本原则。二是后续司法解释应当对“其他恶劣情节”作出详细解释，对于猥亵多人、猥亵多次或造成严重后果以及使用生殖器以外器官或工具进行恶性猥亵的都应纳入恶劣情节的范畴，处五年以上有期徒刑。六、保障学生人身安全，校车超载超速入刑追责校车安全虽然被强调多遍，但“夺命校车”事故仍然频发，仔细分析这些事故发生的原因，校车安全并未受到足够重视，《校车安全管理条例》并未得到有效落实。刑法修正案九在危害公共安全罪一章中的危险驾驶罪中，增加了“从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶的”和“违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的”两种情形，并规定机动车所有人、管理人对这两项行为负有直接责任的依照前款规定处罚，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。校车超载超速的入刑追责，将更加有效增强校车管理和校车驾驶的安全责任意识，更为重要的是为保障学生的生命安全保驾护航。

律师如何“依法治国”福建扬都律师事务所邓莹莹律师2014年10月20日至23日，中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议在北京举行，审议通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，该决定对“法治中国”建设提出了更为具体的要求。依法治国就是依照体现人民意志和社会发展规律的法律治理国家，而不是依照个人意志、主张治理国家；要求国家的政治、经济运作、社会各方面的活动统统依照法律进行，而不受任何个人意志的干预、阻碍或破坏。简而言之，依法治国就是依照法律来治理国家，是中国共产党领导人民治理国家的基本方略，是发展社会主义市场经济的客观需要，也是社会文明进步的显著标志，还是国家长治久安的必要保障。依法治国，建设社会主义法治国家，是人民当家做主根本保证。依法治国是中国共产党领导全国各族人民治理国家的基本方略。依法治国的主体是中国共产党领导下的人民群众。依法治国的本质是崇尚宪法和法律在国家政治、经济和社会生活中的权威，彻底否定人治，确立法大于人、法高于权的原则，使社会主义民主制度和法律不受个人意志的影响。依法治国的根本目的是保证人民充分行使当家作主的权利，维护人民当家作主的地位。全面推进依法治国基本方略的新方针：“科学立法，严格执法，公正司法，全民守法。”律师作为活跃在法治中国建设第一线的群体，是依法治国的实践者、最坚定的拥护者、最有效的宣传者。《中华人民共和国律师法》第二条规定：“律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义。”律师的三个使命表明，律师为法治而生。律师是立法参与者。律师既是社会主义法律工作者，也是普通公民。律师的双重身份决定了其在立法活动中的重要作用，相较于普通公民来说，律师更熟悉法律。在我国，人民代表大会及其常委会是最主要的立法主体。近年来，越来越多的律师作为人大代表参与了立法工作。律师以立法方式来实现司法公正的作用越来越重要并逐渐被社会所认同。律师是执法辅助者。十八届三中全会《决定》指出，“普遍建立法律顾问制度。完善规范性文件、重大决策合法性审查机制。”律师通过担任政府法律顾问，为政府决策提供法律咨询并对政府决策的合法性、合规性提出意见建议，可以有效提高政府决策的科学化、民主化、法治化水平，推动法治政府建设。律师是司法保障者。司法是社会纠纷的最终裁判者，是实现法律基本价值和社会公正最为重要也是最终的途径。司法的核心是审判，司法过程的各个环节都围绕着审判权的行使而展开。律师是司法过程中不可或缺的重要成员，通过参与司法过程的各个方面来维护司法公正的最终实现。律师是司法人权的忠实捍卫者，是司法监督的有效实施者，是程序公正的直接推动者，是实体公正的积极践行者。律师是守法先行者。守法历来被法律思想家所重视。古希腊哲学家苏格拉底强调无论是自然法还是人定法，人们都要坚决服从，严格遵守。律师遵守法律能起到更好的带头和示范作用。除遵守《律师法》及相关法律、法规及行业规则外，还应带头作为普通公民应该遵守的其它法律。党的四中全会决定中用了四个“队伍”，一是“社会主义法治工作队伍”，二是“法治专门队伍”，三是“法律服务队伍”，四是“律师队伍”。可见，律师是全面推进依法治国的一支不可或缺的法治工作队伍。律师作为依法治国的重要力量，在律师队伍中开展全面依法治国教育，是司法部全面贯彻落实党中央决策部署，进一步增强广大律师走中国特色社会主义法治道路的自觉性和坚定性，坚持律师工作正确方向的重要举措；是贯彻落实全面依法治国对律师工作的新要求，更好地履行律师工作职责使命的重要举措；是建设高素质律师队伍，推进律师事业发展的重要举措。律师应如何在依法治国建设中更好的发挥作用？律师应崇尚法律信仰。苏格拉底云：“未经审视的生命不值得活。”信仰是价值的所在。每一个人的每一个行为都是在践行信仰。法律就是律师的信仰。在律师队伍中开展全面依法治国教育，将依法治国的种子深埋每一名律师内心，让其生根发芽，从而使每一名律师由心而发的崇尚法治，将法律作为信仰。有了信仰的支撑，律师执业行为才不会发生偏差。律师应充分利用自身专业优势，为科学立法建言献策。立法的科学性要求参加立法的人员必须具备较高的知识水平和道德素养。律师群体的成员在准入资格、执业水准、参政热情和政治经验等方面均有优于一般社会成员的表现，律师面临的法律业务内容涉及方方面面，律师不仅具有扎实的理论知识，而且具有丰富的实践经验。十八届四中全会指出：“法律是治国之重器，良法是善治之前提。建设中国特色社会主义法治体系，必须坚持立法先行，发挥立法的引领和推动作用，抓住提高立法质量这个关键。”当前立法已经从从数量转变为数量和质量并重。因此，律师更应该充分利用自身的优势，积极参与立法，提出立法意见建议，能有效提高立法工作针对性、及时性，提高立法科学化、民主化水平，保障立法质量。律师应充分发挥作用，促进国家机关依法行政。法律的生命力在于实施，法律的权威也在于实施。十八届四中全会指出要“深入推进依法行政，加快建设法治政府”。政府的每一个决策、每一项行动都关系着人民的利益，政府是否依法决策、是否依法行动、是否严格执法都关系着法治社会是否能够健康、有效的建立。全会提出积极推行政府法律顾问制度，建立政府法制机构人员为主体、吸收专家和律师参加的法律顾问队伍，保证法律顾问在制定重大行政决策、推进依法行政中发挥积极作用。律师通过参与政府规范性文件的制定，可以保障政府执法的合法性、规范性。律师通过参与起草、审查法律文书，可以帮助政府规避政府经济活动风险。律师通过参与重大决策风险评估，可以督促政府依法管理。律师通过参与信访接待，可以协助政府维护社会稳定。律师应与司法机关协调配合，切实保障司法公正。律师作为法律工作者，熟知法律，同样作为人民群众，作为公民，对司法活动理应监督。律师通过诉讼来维护当事人合法权益的同时，也保障了司法公正，包括程序公正和实体公正，律师维护司法公正的作用主要是通过其监督和制衡司法权来体现的。律师应当投身社会，为全民普法贡献力量。十八届四中全会将每年十二月四日定为国家宪法日，在全社会普遍开展宪法教育，弘扬宪法精神。律师是一个综合体，是个人价值和社会价值的统一，律师不仅要充分保障当事人的合法权益，更要利用自身资源为普法做贡献。律师的诉讼活动本身就是一种法治宣传，能够直接的对当事人进行法治宣传教育，促进其知法、懂法、守法、用法。律师的办案活动也能够对执法部门的执法人员进行法治宣传教育，促进其更好的执法，用法。党的十八大给予了律师在依法治国方略下不可替代的地位和作用，我们要格外珍惜，不辱使命，以法律人的自觉和风格，推动依法治国方略的践行。