刘祚芬

民事上诉状上诉人（一审被告、反诉原告）：赣州X房地产开发有限公司被上诉人（一审原告、反诉被告）：江西省XX建设集团有限公司上诉请求：一、依法判决撤销赣州市中级人民法院（2015）赣中民一初字第9号民事判决，并改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；二、依法改判上诉人有权没收履约保证金计人民币460万元；三、依法改判被上诉人向上诉人支付管理人员缺岗的违约金计人民币50万元及逾期完工违约金（按每天10000元，暂计算至2015年6月10日为445万元）；四、本案一审及二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：上诉人因与被上诉人建设工程施工合同纠纷一案，不服赣州市中级人民法院（2015）赣中民一初字第9号民事判决书，特向贵院提起上诉，具体事实和理由如下。一、一审判决认定事实错误。1、一审判决（第15页）认定“原告施工的B区三栋楼的工程质量，经原、被告及监理、设计、勘察等五家单位分别于2012年……验收合格……经监理公司和被告的书面准许，B2和B3栋于2014年6月30日全部拆除了外脚手架，B1栋于2014年12月31日全部拆除了外脚手架”与事实不符，涉案各分部工程未全部进行初验，且外架未经全部批准而强行拆除，被告只需按照《建设工程施工合同》的约定，以已完工程量的85%支付工程款。根据《建设工程施工合同》补充条款第九条第三项约定，“外架拆除后（工程初验合格后）15天内凭建筑安装工程税票支付按程序报审确认的已完成工程量92%的差额款”，涉案工程款按92%支付的条件是外架拆除后且工程初验合格，因不具备该两项条件，XX集团无权要求按照已完工程量的92%付款。（1）一审判决以偏概全、混淆工程初验的概念。被上诉人一审阶段提供的《分项工程质量验收记录表》（被上诉人一审证据XX至第十）均为《建筑分部子分部工程核验统计表》内的地基与基础、主体结构分部工程验收内容（上诉人一审证据第九，2014年12月30日出具，被上诉人2014年12月26日即已起诉，存有恶意诉讼的故意），涉案工程的：1）外贴、内外粉、地面、门窗、涂饰等建筑装饰装修，2）卷材防水屋面、涂膜防水屋面、刚性防水屋面、隔热屋面等建筑屋面，3）室内给水系统、室内排水系统等建筑给排水及采暖，4）电气照明安装、防雷及接地安装等建筑电气分部工程都不符合初验条件。根据我国住房和城乡建设部和国家质量监督检验检疫总局联合发布的《建筑工程施工质量验收统一标准》（编号：GB50300-2013）之规定，各分部工程未申报分部工程验收且未取得分部工程合格的认定，何来工程完工之说？（2）正如被上诉人一审证据第十二、二十四（一审判决书第8页）反映，涉案工程B1栋31层以下、B2栋24层以下、B3栋屋面外架至13层、8层至底层无拆架批准书，足以证实涉案工程不符合拆除条件，被上诉人自行强行拆除违反了国家强制性规定。该份证据恰恰与《监理通知单》及现场照片（2015年3月18日拍摄，上诉人一审证据第九）相互印证。监理单位于2015年1月28日及2015年1月31日分别向XX集团下发《监理通知单》（上诉人一审证据第九），告知其承建的项目在文明施工、安全生产、工程质量上存在重大隐患及缺陷，大部分窗扇未安装，部分百叶窗未安装，部分栏杆未安装完成；室外工程及排水管路未完善；B1栋楼人货电梯、施工塔吊未拆除；外墙装修质量、主楼内墙体的一般抹灰质量、伸缩缝饰面盖板达不到验收标准等内容。值得提出的是，一审判决以“被告未提交（上诉人一审证据XX、六、七、九、十、十一）原件进行核对”为由，不予认定上诉人该几组证据，属认定事实不清且适用法律错误，下文将进行阐述。2、根据监理单位的《监理例会纪要》、《自检报告》、《事故隐患整改通知单》等资料（上诉人一审证据第八）可知，XX集团在施工过程中，存在项目经理及五大员缺岗等安全隐患，X地产有权按照施工合同补充条款第11条、第13条之约定，对缺岗人员以每缺岗一天1000元追究其违约责任，并综合XX集团逾期完工等违约情形，没收其缴纳的履约保证金计人民币460万元（XX集团实际缴纳100万元）。3、一审判决（第19页）认定“被告变更增加工程量、被告未及时提供施工图纸……未及时确定建认品牌与建材价格及不可抗力等而导致工期顺延……系为被告的原因或不可抗力的原因造成”证据不足，且与客观事实严重不符。（1）被上诉人一审阶段提供了第四组、XX组书证（被上诉人一审证据第十三至第二十三、第二十九），均为涉案工程施工过程中正常的工作联系单，上诉人和监理单位对建材品牌及价格、报建施工人防手续、分包商等工作内容都已及时作出批复（见各联系单落款时间），其中上诉人签发的编号20141202001回复单(被上诉人一审证据第二十九)要求被上诉人在2015年10月竣工验收，并对人防地下室安装工程施工、围护墙施工等问题进行批示，回复及时且回复内容明确，一审法院（第17页）以此错误地认定上诉人对工程验收具有过错，且同意顺延工期到2015年10月，与事实严重不符。（2）对工期顺延部分，监理单位第HJ-064号工作联系单（上诉人一审证据第三）已进行了批复：“根据第62、70、78、79、91、108、125号工期顺延签证单的内容，B1栋顺延84.5天，B2、B3栋顺延111.5天，所以B2、B3栋计算竣工日期2013年12月10日，B1栋计算竣工日期2014年10月4日。”截至XX集团提起一审诉讼时远远超过竣工日期。（3）根据《建设工程施工合同》通用条款36.2条规定，“索赔事件发生后28天内，（承包人）向工程师发出索赔意向通知”，该索赔期限（28天）为除斥期间，XX集团未在该期限内办理索赔手续，其已丧失主张工期延误的权利，且X地产有权依照合同约定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条之约定，视作XX集团已经认可监理单位对工期顺延的签证，涉案工程工期应当以工期顺延签证单进行核定。二、一审判决适用法律错误。1、一审判决对违约金进行调整属适用法律错误。施工合同专用条款第一条约定，“专用条款解释顺序优先于通用条款”。第35.1条约定：“本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：发包人承担从计量结果确认后第3天起支付应付款每天1‰的违约金，如超过一个月未按合同约定支付相应工程款，则本项目可以买卖的商品房按发包人当时预售价的70%抵作结算款，由承包人按相关法律规定办理手续后收取售楼款”，“承包人不准停工”。该项约定系双方对自身权利义务的书面确认，解释顺序优先于通用条款。依照该约定，X地产逾期支付工程进度款30天，XX集团计算逾期30天内的违约金后，收取售楼款并按70%抵作结算款，且XX集团不准停工，且事实上也发生过部分工程款抵房实例（上诉人一审证据第十）。XX集团未按照合同约定收取涉案款项，应视为对权利的放弃。如在取得工程款权益的同时，重复计算逾期违约金，势必导致承包方滥用合同权利，不利于工程按时完工，并侵害施工工人、监理单位、建设单位等各方的权利。且XX集团在合同尚在履行的过程中以《通用条款》第26.4条约定为由停止施工，不仅直接违反施工合同《专用条款》“不准停工”的首位性约定，也扰乱了涉案工程的整体施工秩序。2、一审判决以“被告未提交（上诉人一审证据XX、六、七、九、十一）原件进行核对”为由，不予认定上诉人该几组证据，属适用法律错误。《民事诉讼法》第七十条规定，提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。上诉人提交的第八组证据系监理单位尽职检查的结果，足以证实被上诉人管理人员缺岗（未取得项目经理证）却不具有关联性？第十组证据系公司财务制作，能够反映客观事实却不被法院认定？XX、六、七组证据为签发给施工单位的工作联系单，原件在对方当事人控制之下，上诉人自然无法保存原件，且大部分均已由被上诉人在一审中提交，稍加清点就可以发现编号018、038、107、115等工作联系单均由被上诉人提供了原件或复印件。被上诉人掌握了全部工作联系单，抽出其中对自身不利的证据，属于拒不提供证据的行为。一审法院以证据数量取胜、原告可提供复印件而被告不能提供复印件的做法必将导致误判，因此，该几组证据结合其他证据和案件具体情况，能够以此认定案件事实，应依法确认其证明力。综上所述，《建设工程施工合同》约定的竣工日期已过，涉案工程人货电梯、施工塔吊未拆除、塑钢窗未安装完毕，建筑屋面等分部工程未达初验要求，XX集团无权要求按照总造价的97%支付工程款，并应按照《施工合同》专用条款第35.1条之约定，自顺延后的竣工日期起算向X地产支付逾期完工违约金，请二审法院查明事实后予以改判，以维护上诉人的合法权益。此致江西省高级人民法院上诉人：赣州X房地产开发有限公司2015年6月10日

——江西高院判决**环保公司诉许**等企业承包合同纠纷案裁判要旨当事人主张调整过高违约金的，一般应以实际损失为参照标准予以衡量，但在双方提供的证据均不能证明实际损失的数额时，应结合合同的履行情况、当事人的过错程度、预期利益、合同目的等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。案情2009年9月21日，原告江西**环保装饰材料有限公司（简称**环保公司）与许**签订了一份《布面石膏板项目承包经营合同》，约定：由原告将布面石膏板项目承包给许**经营，承包期限为5年，从2009年9月19日起至2014年9月19日止，第一年承包金300万元、第二年承包金400万元、第三年承包金500万元（应于2011年7月1日前支付）、第四年及第五年承包金均为600万元；自承包之日起五年内，因许**的原因提前解除本合同或停止生产经营的，许**应支付给原告违约金2000万元，因原告自身原因提前解除本合同或终止给许**承包经营的，由原告支付给许**违约金2000万元。许**、张**、杭州xx养殖有限公司（简称xx公司）作为许**的保证人在合同上签字。合同签订后，许**按约交纳了前两年的承包金，并进行了生产经营。2011年7月1日，许**没有向原告交纳第三年的承包金500万元，并停止了生产经营。原告于同年7月2日向许**发出一封《催告暨解除合同的函》，要求许**在收到函件后的10日内交纳第三年的承包金，逾期则将解除双方签订的合同。之后，许**未交纳第三年承包金，也未与原告办理交接手续，厂房一直闲置。2013年1月23日，原告将部分场地出租给**驾校，租期一年，每月租金1700元。2011年7月10日，原告起诉，要求解除合同并要求许**承担违约金2000万元，张**、xx公司承担连带清偿责任。三被告辩称，许**没有违约且违约金约定过高应予调整。原告认为，双方约定的违约金并未过高，申请对实际损失委托鉴定。经委托鉴定，鉴定结论认定原告损失共计20031021.16元。裁判江西省南昌市中级人民法院经审理认为，许**的行为构成根本违约，**环保公司有权依法解除合同，许**应承担违约责任。关于实际损失的鉴定结论，鉴于原告所提交的鉴定材料均系其单方制作，对其真实性三被告提出异议，且鉴定结论中恢复生产的设备维修费是鉴定部门在原告单方到场且未通知三被告的情况下所作的估算，不予采信。对许**违约后造成原告的实际损失难以查清。原告在许**违约导致合同解除后应采取合理的措施以防止损失的扩大，但原告并未采取任何措施，致使承包车间一直闲置。尚未履行的三年，原告可取得的利益为1700万元。综合考虑违约方的过错责任、原告的减损措施以及原告的预期利益之后，法院判决：解除各方签订的合同，许**向**环保公司支付违约金1000万元，张**、xx公司承担连带清偿责任。许**、**环保公司就违约金问题均不服一审判决并提起上诉。江西省高级人民法院判决：驳回上诉、维持原判。评析本案的争议焦点为：合同约定的违约金2000万元是否过高？应否调整？违约金数额应如何确定？根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判断约定的违约金是否过高，主要的参照标准为“实际损失”。这就需要当事人举证证明实际损失的数额，而实际损失的数额应由哪方当事人举证证明则涉及到举证责任如何分配。对此问题，学界尚存争议，有三种观点：第一种观点认为，根据谁主张、谁举证原则，应由违约方举证；第二种观点认为，守约方离相关证据较近，应由守约方举证；第三种观点认为，违约方需提供足以让法官对违约金约定公平性产生怀疑的初步证据，然后法官可将举证责任分配给守约方。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中规定：“违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。”笔者认为，从违约金的功能看，违约金是合同当事人对违约行为可能造成的损害赔偿额的预先约定，其目的不仅是为了督促当事人履行合同，也是为了避免违约行为发生后对违约行为造成的损害进行举证证明的困难，若在约定了违约金时仍要求守约方对违约行为造成的损害举证证明，则约定违约金与未约定违约金没有任何区别，违约金对损害赔偿额的预先确定功能无法发挥，与设立违约金的初衷相悖。因此，按照第二种观点要求守约方对实际损失承担举证责任显然不合理。违约方的违约行为对守约方造成损失的，有关损失的证据都由守约方掌握，违约方一般并未掌控有关证据，因此，按照第一种观点要求违约方举证证明实际损失也不合理。第三种观点实际上最终还是归结于要求守约方承担实际损失的举证责任，其不合理性与第一种观点的不合理性无异。另外，如果将举证责任分配给违约方，违约方不证明实际损失就要承担举证不能的风险——不予调整违约金。这种处理方式虽然符合民事诉讼的原理，在程序上是公正的，但如果双方约定的违约金非常高，一概不考虑合同的其他因素，可能会造成实质上的不公正。如果将举证责任分配给守约方，在守约方不提供证据证明实际损失时，举证不能的后果就是支持违约方的主张——调整违约金，但是，实际损失数额不明，不可能根据实际损失的比例予以调整，具体如何调整不易操作，仍然需要考虑其他因素综合认定。综上，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，一般应当以实际损失为基础，但不能过分依赖于实际损失，在双方均不提供证据或提供的证据不能证明实际损失的数额时，则应结合合同的履行情况、当事人的过错程度、预期利益、合同目的等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中，双方提供的证据均不能证明因许**违约造成原告实际损失的数额，故无法以实际损失为标准衡量双方约定的违约金是否过高。双方合同约定的承包期为五年，许**履行了两年后，未按合同约定交纳第三年的承包金，并停止生产经营从而导致合同解除，违反了诚实信用原则，许**在合同解除方面存在过错。原告在许**违约后应及时采取诸如寻找新的承包人等合理措施防止损失的扩大。原告虽然在2013年1月23日将部分场地出租给**驾校，但采取该措施的时间在许**违约一年多之后，并不及时，且从减少损失的力度及效果上看，该措施并不能最大限度地减少损失。原告提供的证据不能证明其在许**违约后采取了合理的措施防止损失扩大，故原告也存在过错。从双方订立合同的目的来看，双方的目的均在于通过合同的履行取得收益，在合同解除后，原告不能取得的预期利益为未履行部分的承包金共计1700万元，许**因合同解除也不能再通过承包经营本案合同标的取得任何收益。综上，双方约定的违约金2000万元过高，如果判决许**承担2000万元违约金不符合公平原则，法院判决将违约金调整为1000万元并无不当。本案案号：（2011）洪民二初字第63号，(2013)赣民一终字第26号案例编写人：江西省高级人民法院吴玉萍

整个社会物欲横流的习气，依然牢牢巩固着男权至上的不良社会本位，几百万年的人类进化史也决定了男性在社会中拥有不可动摇的驾驭能力和生理优势。在婚姻中，如果具有主导能力的丈夫丢失了道德约束，浮华了做人准则，很可能会为所欲为，一旦创造了一番成就之后，抛弃糟糠之妻，而又似乎必然在法治社会中引发诉讼。甲（男）与乙（女）结婚后生有一女，感情平稳，乙助甲推进事业高峰，贤良聪慧，退守家庭相夫教子，无奈最终甲变心，当然也没有实质证据证明其变心，但结果是甲被扫地出门，还遭受家暴对待，财产方面因为自身所得全部补贴家用，对夫妻关系存续期间的共同财产（其实只剩甲的工资、奖金等）知之甚少。婚前的经济地位被颠覆，如今已是甲比乙在社会地位、财富、影响力方面更具优势，乙因这种“欲加之恶”愤然提起诉讼。看样子，男性社会的男性真的就可以为所欲为吗？根据我国婚姻法第二十条，夫妻有互相扶养的义务。千年修得共枕眠。能相识、相知、相爱本应是令人艳羡的过程，何况一起走过那么多的风风雨雨，更应珍惜这份情缘。第四十七条规定，离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。这些行为因为具有恶意的动机，为法律所否定。我国物权法第十六条规定，不动产登记簿是物权归属和内容的根据。不动产（土地及其定着物，如建筑、庄稼等）实行统一登记制度，登记簿记载的权利归属方当然享有不动产的相关权利。任何企图侵吞他人财产的行为都为法律所禁止。而对于婚姻关系存续期间取得的房屋，理应属于夫妻共同财产，却登记于一方名下，这种争议又当如何解决呢？一、若婚后夫妻双方以共同财产出资购买或者融资购买，该房产登记在夫或妻一方或双方名下，该房产属于夫妻共同财产，离婚时应平分房产份额，且无例外。二、若婚后由夫妻一方以个人财产购买或融资购买的，不管是以共同财产还是个人财产还贷，根据婚姻法解释三，夫妻一方个人财产所得收益，除了自然增值和孳息以外，为夫妻共同财产，所以该房产同样属于夫妻共同财产，除非双方约定例外。三、婚后夫妻获赠房屋，除非赠与人明确约定赠于一方，否则都为夫妻共同财产。

代理词尊敬的审判员、书记员：原告x、xx、xxx与被告Xxx、XXxx、中国人民财产保险股份有限公司宜春市分公司等机动车交通事故责任纠纷一案，江西南芳律师事务所接受原告的委托指派我担任原告的一审诉讼代理人，现依据事实和法律规定提出以下代理意见，以供法庭参考。一、被告Xxx、XXxx驾驶机动车造成原告近亲属XX死亡的交通事故，依法应向原告负赔偿责任。2015年6月16日5时45分许，被告Xxx驾驶赣B9Z863号（套牌）五菱之光小型普通客车搭载XX，被告XXxx驾驶赣F88910重型自卸货车，Xxx违规掉头、未及时让行，XXxx未保持安全车速，发生碰撞时行车速度经鉴定为60km/h左右，而事故现场限速标志限定速度为50km/h，超过了限定速度的20%。且事故发生地系在上下坡路段，货车在上坡后准备下坡时未注意观察下坡路段的来车，在下坡路段与Xxx驾驶客车相撞，车上人员XX受伤经医院抢救无效死亡，结合我们对掉头行驶速度过低的认识，XXxx车速过快，未确保道路车辆动态，对事故发生明显存在重大过错。信丰县公安局交通管理大队作出的赣公交认字[2015]第00147号道路交通事故认定书，认定被告XXxx负本次事故的次要责任，同样证实了被告XXxx存在重大过错。综上其在交强险外至少应承担30%以上的赔偿责任。二、赣F88910号货车在被告中国人民财产保险股份有限公司宜春市分公司投保了交强险和商业三者险，事故发生在保险期限内，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，“多辆机动车发生交通事故造成第三人损害，其中部分机动车未投保交强险，当事人请求先由已承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持”，本案保险公司理应先在交强险范围内先行赔付，再在商业三者险责任限额范围内按责任比例向原告直接予以赔付。三、本案事实清楚，证据确实充分，各被告均应在法律规定范围内承担相应的赔偿责任。1、原告提供了原告的身份证、户口簿复印件，并申请有关部门开具了亲属关系证明，原告有权受领被告应赔付的全部款项。2、死亡赔偿金、被扶养人生活费问题。原告xxx为未成年人，需由XX承担抚养义务，且XX生前离异，其前妻多年来下落不明，其子xxx出生至今一直是由其单独抚养，其因交通事故死亡，原告曾环裕应获得的被扶养人生活费应由侵权人予以赔偿，被告主张按照夫妻共同抚养没有事实依据，否则将严重减少小孩的正常生活来源，不利于小孩的身心成长。原告x、xx在交通事故发生时均超过60周岁（x68岁、xx61岁），按照劳动法规定已届法定退休年龄，应视为丧失劳动能力，被告亦未提供证据证实x领取退休工资。且即使存在退休金，也不足以维持家庭生活。另外，退休金属于国家给予职工的劳动待遇，而本案XX对父母负有的赡养义务，与退休金是不同性质，x与xx丧失劳动能力没有生活来源，需要子女的赡养帮助。另根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十条之规定，“赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。被扶养人生活费的相关计算标准，依照前款原则确定。”原告及原告亲属XX住所地为广东省翁源县周陂镇高二村九组3号，依法应按照广东省农村居民人均纯收入及农村居民人均年生活消费支出标准计算，即死亡赔偿金适用12245.6元/年标准，被扶养人生活费适用10043.2元/年标准。3、关于处理丧葬事宜产生的误工费、交通费等费用。原告年老体弱，无法自行从广东前往信丰处理丧葬事宜，只能委托长子处理，并提供了企业营业执照、劳动合同、误工证明、交通费发票等资料，证据来源合法、客观真实，被告对该组证据的真实性、合法性和关联性均予以认可，也未提供充分的证据进行否认，该组证据足以认定原告家属产生的误工费和交通费情况。4、精神抚慰金问题。本次交通事故已造成XX死亡，给原告带来极大的精神痛苦，且XX在事故中无责任，结合本案被告的过错程度、侵权行为所造成的后果、原告生活所在地的生活水平，现原告诉请60000元的精神损害抚慰金合法合理，请贵院予以支持。5、原告为证明被告XXxx驾驶车辆超速行驶，委托赣州俊琪机动车技术性能司法鉴定所对赣F88910车速进行了鉴定，并花费2500元鉴定费，被告亦应予以赔偿。综上所述，各被告均应在法律规定范围内承担赔偿责任，原告诉请的各项诉讼请求请贵院依法进行判决，以维护原告的合法权益。此致信丰县人民法院代理人：江西南芳律师事务所刘祚芬律师2015年10月19日

包括很多来到律师办公室的当事人一样，当发生交通事故，无论是原告还是被告，需不需要聘请律师进行索赔或者减少赔偿款项。作为原告或者被告一方的律师，当事人聘请的律师或多或少存在立场上的重心偏移，律师在成百上千件案例中积累的经验，加上执业过程中掌握的诉讼技巧和法律运用手段（老百姓所说的“钻法律空子”），律师在具体事例中所发挥的随机反应和庭审效果，皆不是当事人一朝一夕凿壁偷光能学到的。如果当事人自身具备一定的学习能力或者较高的学历，但对相对专业和冷门的法律知识能灵活运用出来，且运用恰当见血封喉未必见得。即使如此，律师或者其他专业人士如法官对当事人指点一二，临开庭的时候仍聘请律师进行庭审辩论的也不在少数。对于当事人而言，每一个案子都事关重大，也无法否认老百姓对若干百元的锱铢必较，在律师眼里，既然接受了一方当事人的委托，则势必应竭尽全力进行代理，否则违背自身职业道德和执业理念。所以，如果当事人豁达大度不计较那几分利益，只为求“整体公正”，则请不请律师都无所谓。然当事人对整体的诉讼程序、计算公式都没有宏观的了解临时抱大腿的，还是尽早咨询专业律师为宜。

(2015年6月23日最高人民法院审判委员会第1655次会议通过)为正确审理民间借贷纠纷案件,根据《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国担保法》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国刑事诉讼法》等相关法律之规定,结合审判实践,制定本规定。第一条本规定所称的民间借贷,是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构,因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷,不适用本规定。第二条出借人向人民法院起诉时,应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。当事人持有的借据、收据、欠条等债权凭证没有载明债权人,持有债权凭证的当事人提起民间借贷诉讼的,人民法院应予受理。被告对原告的债权人资格提出有事实依据的抗辩,人民法院经审理认为原告不具有债权人资格的,裁定驳回起诉。第三条借贷双方就合同履行地未约定或者约定不明确,事后未达成补充协议,按照合同有关条款或者交易习惯仍不能确定的,以接受货币一方所在地为合同履行地。第四条保证人为借款人提供连带责任保证,出借人仅起诉借款人的,人民法院可以不追加保证人为共同被告;出借人仅起诉保证人的,人民法院可以追加借款人为共同被告。保证人为借款人提供一般保证,出借人仅起诉保证人的,人民法院应当追加借款人为共同被告;出借人仅起诉借款人的,人民法院可以不追加保证人为共同被告。第五条人民法院立案后,发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的,应当裁定驳回起诉,并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。公安或者检察机关不予立案,或者立案侦查后撤销案件,或者检察机关作出不起诉决定,或者经人民法院生效判决认定不构成非法集资犯罪,当事人又以同一事实向人民法院提起诉讼的,人民法院应予受理。第六条人民法院立案后,发现与民间借贷纠纷案件虽有关联但不是同一事实的涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料的,人民法院应当继续审理民间借贷纠纷案件,并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。第七条民间借贷的基本案件事实必须以刑事案件审理结果为依据,而该刑事案件尚未审结的,人民法院应当裁定中止诉讼。第八条借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪,出借人起诉请求担保人承担民事责任的,人民法院应予受理。第九条具有下列情形之一,可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件:(一)以现金支付的,自借款人收到借款时;(二)以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的,自资金到达借款人账户时;(三)以票据交付的,自借款人依法取得票据权利时;(四)出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的,自借款人取得对该账户实际支配权时;(五)出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。第十条除自然人之间的借款合同外,当事人主张民间借贷合同自合同成立时生效的,人民法院应予支持,但当事人另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外。第十一条法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同,除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外,当事人主张民间借贷合同有效的,人民法院应予支持。第十二条法人或者其他组织在本单位内部通过借款形式向职工筹集资金,用于本单位生产、经营,且不存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形,当事人主张民间借贷合同有效的,人民法院应予支持。第十三条借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪,或者已经生效的判决认定构成犯罪,当事人提起民事诉讼的,民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定,认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由,主张不承担民事责任的,人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度,依法确定担保人的民事责任。第十四条具有下列情形之一,人民法院应当认定民间借贷合同无效:(一)套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人,且借款人事先知道或者应当知道的;(二)以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利,且借款人事先知道或者应当知道的;(三)出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的;(四)违背社会公序良俗的;(五)其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。第十五条原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼,被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉,并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的,人民法院应当依据查明的案件事实,按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议,不适用前款规定。第十六条原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼,被告抗辩已经偿还借款,被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后,原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明,人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素,综合判断查证借贷事实是否发生。第十七条原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼,被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务,被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后,原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。第十八条根据《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百七十四条第二款之规定,负有举证证明责任的原告无正当理由拒不到庭,经审查现有证据无法确认借贷行为、借贷金额、支付方式等案件主要事实,人民法院对其主张的事实不予认定。第十九条人民法院审理民间借贷纠纷案件时发现有下列情形,应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实,综合判断是否属于虚假民事诉讼:(一)出借人明显不具备出借能力;(二)出借人起诉所依据的事实和理由明显不符合常理;(三)出借人不能提交债权凭证或者提交的债权凭证存在伪造的可能;(四)当事人双方在一定期间内多次参加民间借贷诉讼;(五)当事人一方或者双方无正当理由拒不到庭参加诉讼,委托代理人对借贷事实陈述不清或者陈述前后矛盾;(六)当事人双方对借贷事实的发生没有任何争议或者诉辩明显不符合常理;(七)借款人的配偶或合伙人、案外人的其他债权人提出有事实依据的异议;(八)当事人在其他纠纷中存在低价转让财产的情形;(九)当事人不正当放弃权利;(十)其他可能存在虚假民间借贷诉讼的情形。第二十条经查明属于虚假民间借贷诉讼,原告申请撤诉的,人民法院不予准许,并应当根据民事诉讼法第一百一十二条之规定,判决驳回其请求。诉讼参与人或者其他人恶意制造、参与虚假诉讼,人民法院应当依照民事诉讼法第一百一十一条、第一百一十二条和第一百一十三条之规定,依法予以罚款、拘留;构成犯罪的,应当移送有管辖权的司法机关追究刑事责任。单位恶意制造、参与虚假诉讼的,人民法院应当对该单位进行罚款,并可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留;构成犯罪的,应当移送有管辖权的司法机关追究刑事责任。第二十一条他人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签字或者盖章,但未表明其保证人身份或者承担保证责任,或者通过其他事实不能推定其为保证人,出借人请求其承担保证责任的,人民法院不予支持。第二十二条借贷双方通过网络贷款平台形成借贷关系,网络贷款平台的提供者仅提供媒介服务,当事人请求其承担担保责任的,人民法院不予支持。网络贷款平台的提供者通过网页、广告或者其他媒介明示或者有其他证据证明其为借贷提供担保,出借人请求网络贷款平台的提供者承担担保责任的,人民法院应予支持。第二十三条企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同,出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用,出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的,人民法院应予准许。企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同,所借款项用于企业生产经营,出借人请求企业与个人共同承担责任的,人民法院应予支持。第二十四条当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保,借款到期后借款人不能还款,出借人请求履行买卖合同的,人民法院应当按照民间借贷法律关系审理,并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的,人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后,借款人不履行生效判决确定的金钱债务,出借人可以申请拍卖买卖合同标的物,以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额,借款人或者出借人有权主张返还或补偿。第二十五条借贷双方没有约定利息,出借人主张支付借期内利息的,人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明,出借人主张支付利息的,人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外,借贷双方对借贷利息约定不明,出借人主张利息的,人民法院应当结合民间借贷合同的内容,并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持。第二十七条借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额,一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的,人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。第二十八条借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证,如果前期利率没有超过年利率24%,重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金;超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%,当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的,人民法院应予支持。按前款计算,借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和,不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数,以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的,人民法院不予支持。第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的,从其约定,但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的,人民法院可以区分不同情况处理:(一)既未约定借期内的利率,也未约定逾期利率,出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的,人民法院应予支持;(二)约定了借期内的利率但未约定逾期利率,出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的,人民法院应予支持。第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率,又约定了违约金或者其他费用,出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用,也可以一并主张,但总计超过年利率24%的部分,人民法院不予支持。第三十一条没有约定利息但借款人自愿支付,或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金,且没有损害国家、集体和第三人利益,借款人又以不当得利为由要求出借人返还的,人民法院不予支持,但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。第三十二条借款人可以提前偿还借款,但当事人另有约定的除外。借款人提前偿还借款并主张按照实际借款期间计算利息的,人民法院应予支持。第三十三条本规定公布施行后,最高人民法院于1991年8月13日发布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》同时废止;最高人民法院以前发布的司法解释与本规定不一致的,不再适用。