南毅

正当防卫与紧急避险都属于我国刑法中所规定的法定正当化事由，即这两种行为不构成犯罪。根据我国《刑法》第20条规定，正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为。正当防卫还存在特殊防卫的情况，即根据《刑法》第20条第3款的规定：“对正在行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”同时，根据我国《刑法》第21条规定，紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的损害另一较小利益的行为。正当防卫与紧急避险之间存在许多的异同点，以下将分别进行阐述：1、相同点：1）产生相同的刑事责任后果：正当防卫和紧急避险如果都没有超过必要限度，即使对侵害人或者第三方造成了损害也不需要承担刑事责任；但如果正当防卫行为对侵害人造成的伤害明显大于面临的危害的程度，或紧急避险对第三人的侵害等于或大于面临的危害，则应承担相应刑事责任，但应当减轻或免除处罚。2）具有相同的产生目的：都是为了保护国家、公共利益、本人或他人的人身的人身、财产和其他合法权利。3）具有相同的产生前提：都是在上述合法权益面临紧迫的危害时才能实施正当防卫或紧急避险。2、不同点：1）危害来源不同：正当防卫的危害来源只能是来自人的不法侵害，既包括实体性的危害也包括对权利产生的现实危险，以及作为、不作为两种方式。另外，除故意外，过失也可以产生这类危害。而紧急避险的危害来源除人之外还包括自然灾害、动物袭击、生理及病理因素等更广泛的来源。2）行为针对的对象不同：正当防卫行为必须针对侵害人本身实施，不能以正当防卫之名针对第三人进行这一行为，否则需承担相应的刑事责任。紧急避险行为针对的是第三人，是为了保护一个较大的合法利益而损害一个较小的合法利益，行为侵害的是第三人的权益。3）行为主体限定不同：正当防卫是每个公民都可以实施的合法权利，而紧急避险不适用职务上、业务上有特殊责任的人，如消防员、警察等。4）行为的限制条件不同：紧急避险要求在迫不得已，即无其他方法防止危害发生的情况下进行，正当防卫则无此要求。5）对行为的损害要求不同：正当防卫的情况下，正当防卫人的防卫行为造成的损害可以等于或大于不法侵害可能造成的损害。且我国刑法还有关于特殊防卫的规定，允许对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人死亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。但紧急避险的情况下，因其是对第三人的权益造成的损害，所以其可能造成的损害只能小于紧急避险人意图保护的权益，而不能等于或大于。

公司债权人利益保障的基石新《公司法》下公司资本制度三原则——资本确定原则、资本维持原则、资本不变原则传统大陆法系公司法中奉行法定资本制，与该制度相联系存在着资本三原则，即资本确定、资本维持和资本不变原则，该资本三原则理论起源于德国，是大陆法系公司法中的核心原则，我国公司立法也采纳了该三项原则。不论是带有强烈社团性理念的传统公司法，还是现代化的公司法，公司资本制度的三原则都是保障债权人利益的重要内容。有鉴于公司资本制度三原则是一项保障公司债权人利益的基石制度，以下将对公司资本三原则分别进行介绍和阐释。1、资本确定原则所谓资本确定原则，即是指公司在设立之时必须在章程中对公司的资本总额作出明确规定并需经公司全部股东认足，否则公司不能成立。通过资本确定原则，公司成本的真实性和稳定性得到了保证，因而非常有利于公司债权人的保护。这种法定资本制虽然采取更加安全的价值取向，体系严密，但是在灵活度上有所欠缺，尤其是与授权资本制相比。我国旧公司法也采取这一资本制。因此，在新《公司法》出台后，采取了类似于日本的折中资本制的方式，将法定资本制与授权资本制相结合，综合两者优点，既保护公司债权人的利益，又有利于市场的发展和公司的设立。新《公司法》第81条规定：“股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，其余部分由发起人自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。在缴足前，不得向他人募集股份。股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。股份有限公司注册资本的最低限额为人民币五百万元。法律、行政法规对股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。”这既规定了公司设立时章程中必须明确记录公司资本总额的情况，即与原法定资本制相同，但是发起人和股东只需要认足首次发行的资本，公司即宣告成立，这是借鉴授权资本制的内容。同时，首次发行的资本还不能低于公司总额资本的一定比例，剩余尚未认足的部分也必须在一定期限内缴足。2、资本维持原则资本维持原则，是指公司在存续过程中应维持与公司的章程规定的公司资本总额相应的财产，以免因亏损外的其他原因导致公司实际资本与规定资本不一致，进而使公司债权人利益受到损害。具体来说，新《公司法》通过如下制度贯彻资本维持原则，保护债权人利益：（1）无盈不分。公司在提取法定公积金前不得进行利润分配，公司弥补亏损和提取公积金之后的利润，若为有限责任公司，则按照新公司法第35条规定进行分配：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”若为股份有限公司，则按股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。（2）禁止折价发行股票。新公司法第128条规定：“股票发行价格可以按票面金额，也可以超过票面金额，但不得低于票面金额。”（3）法定公积金制度。法定公积金，是指是依照法律规定必须提取的，为了巩固公司自身的财产基础，提高公司的信用和预防意外亏损，依照法律和公司章程的规定，在公司资本以外积存的资金。新公司法第167条规定：“公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。”通过法定公积金制度，公司资本与财产维持的正常秩序得到保证，可以减小债权人因公司清偿债务能力不足而导致的损害。（4）禁止公司不合理处分公司财产。在公司运营过程中，公司内的个人可能为了个人利益而不合理地处分甚至侵吞公司财产，造成公司财产状况下降，面临无法偿还债务的风险。因此，新公司法第149条进行了如下规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”新公司法第167条进行了如下规定：“……股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。”这些规定对不合理处分公司财产进行了详细的规制和禁止，保障了公司债务偿还的能力。3、资本不变原则资本不变原则指公司的资本额一经确定，非经法定程序不得随意变更的原则。这里所谓不变，并非资本的绝对不变,而是为了防止公司任意减少资本，造成公司清偿能力的降低从而损害债权人的利益，或公司任意增加资本，使股东承担过多的风险，损害了股东的利益。新《公司法》对资本不变原则规定的制度主要有：（1）公司增加或减少资本必须经股东会决议通过（《公司法》第43条、第103条）；新《公司法》第43条：股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。新《公司法》第103条：股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。但是，公司持有的本公司股份没有表决权。股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是，股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。（2）公司增加或减少资本必须依法申请办理变更登记（《公司法》第179条）；新《公司法》第179条：公司合并或者分立，登记事项发生变更的，应当依法向公司登记机关办理变更登记；公司解散的，应当依法办理公司注销登记；设立新公司的，应当依法办理公司设立登记。公司增加或者减少注册资本，应当依法向公司登记机关办理变更登记。（3）在减少资本时，公司还应编制资产负债表、财产清单，向债权人发出通知、公告，债权人有权要求公司提供担保或者要求公司清偿债务（《公司法》第177条）。新《公司法》第177条：公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。

通过重新计算诉讼时效避免败诉有一句著名的法律谚语，叫做“法律不保护躺在权利上睡觉的人”。因此，当发生了可以提起诉讼或主张权利的情况时，法律会规定一个提起诉讼或主张权利的时间，一旦在这个时间内没有起诉或主张权利，再提起诉讼，就会使对方获得诉讼时效的抗辩权，即我方将会有很大的机率败诉。可参见人民法院案例集中2002年河南省荥阳市人民法院赵某某诉李某某偿还水管款及借款因超过诉讼时效被驳回诉讼请求案。一般来说，大部分诉讼时效的时间是两年，权利人应在知道或应当知道自己的权利受侵害的两年之内行使权利，超过两年，法律则不予保护。不过也有特殊的诉讼时效，即相对较短或较长的诉讼时效。如一年的诉讼时效的情况有：1）身体受到伤害要求赔偿的。2）出售质量不合格的商品未声明的。3）延付或拒付租金的。4）寄存财物被丢失或者损毁的。180天诉讼时效的则是一些货运规则中所规定的索赔时效。三年的诉讼时效的情况是：《环保法》中提起环境损害赔偿诉讼的时效期间，和《海商法》有关船舶发生油污损害的请求权（但不得超过从造成损害的事故发生之日起六年）。四年的诉讼时效是因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限。另外，还应注意最长的诉讼时效的期间是从权利被侵害之日起计算，权利享有人不知道自己的权利被侵害，时效最长也是二十年，超过二十年，人民法院不予保护。但是，诉讼时效不是固定不变的，通过积极进行一些行为（如起诉），可以使诉讼时效得以重新计算（即中断），使得自己这一方的权利受诉讼时效保护时间进一步延长，使己方在必要时可以更好地通过诉讼方式维护自己的权益。重新计算诉讼时效的某一行为能包含下列三个要素之一即可：（1）权利人进行诉讼维权；（2）权利人正式主张自己的权利；（3）债务人同意履行义务。常见的重新计算诉讼时效的方法：（我们以最常见的买卖合同为例，假定我方为买方，对方为卖方）（1）起诉：起诉本身是最为有效的可以引起诉讼时效重新计算的方法，因为起诉是最直接、最明确地主张自己的权利，维护自身利益的方式。但起诉后又自行撤诉，或被法院裁定不予受理、驳回起诉的，一般不认为发生时效中断的效果。不过也有例外：因当事人向没有管辖权的法院起诉而导致不予受理，并被告知向有管辖权的法院起诉时，构成时效中断的效果，因此种情况属于权利人积极行使权利，仅因缺乏法律知识而错误选择法院，不应丧失诉讼时效保护。（2）买方出具的催货函：催货函是买方向卖方发出的要求发货的书面通知。催货函一般都有要求发货的具体内容，表明买方在正式地向卖方主张权利，可以引起诉讼时效从通知发出之日起重新计算。采用书面方式发出催货函，一定要将催货函副本、快递单证等一并保存。催货函一定要明确的是：1）催货内容；2）催货时间。（3）卖方出具的欠条欠条也是一种重新计算诉讼时效的方法。但欠条容易出现漏洞从而被抵赖，因此一定要注意内容与形式：1）欠条应由本人书写。个人出具的，应当亲笔签名并画押；单位出具的，应加盖公章或由法定代表人签字画押。如果对方实在不愿意盖单位公章或由法定代表人签字画押，那么至少应有总经理或部门领导的签字画押；2）欠条的内容应当明确，要写清买卖双方的名称和地址（如果是个人一定要加上身份证号）、所欠货物的规格、单价、数量等；3）欠条一定要写明日期。（4）买方的收据或收货单收据一般写有收到货物的数量和日期。收据的日期可以中断诉讼时效。如果对方多次分批交货，买方应在每次收货时出具收据，最后一张收据的日期是开始重新计算诉讼时效的日期。（5）电子邮件买方通过电子邮件要求发货或主张权利，也是一种合法的重新计算诉讼时效的方式。通过电子邮件重新计算诉讼时效时应注意两点：1）在电子邮件当中要明确所要求的内容，例如对方少交了多少货物、货物出现了哪些问题、损失由多少等；2）电子邮件的双方地址应该是双方所确认的邮件地址。使用电子邮件作为证据需要公证。（6）书面通知（包括律师函等）买方通过书面通知正式向对方主张权利，是一种典型的重新计算诉讼时效的方式。书面通知一定要留存交寄送的全部证据。重计的时间从通知发出之日起计算。（7）卖方出具的交货计划：交货计划，是卖方为买方出具的计划在一定时间内交多少货、分几批以及何时交货完毕的计划，以书面方式呈现。个人书写的，应当写上身份证号码和地址，并签字画押；单位书写的应加盖公章。交货计划一定要写明的还有：1）日期。这是计算诉讼时效的关键；2）写清卖方是谁，否则容易被赖账。交货计划的意义在于：1）卖方作为计划的书写者，承认该债权债务关系；2）交货计划上的日期可以证明买方于此时此刻主张过权利，诉讼时效重新计算。（8）会议纪要与和解协议双方就纠纷事项通过会议进行协商，所形成的会议纪要和和解协议，因为买方在会议中正式主张了权利，因此可以引起诉讼时效重新计算。会议纪要的日期或和解协议的签署日期是重计的起算日期。