王凡

属于劳务关系的情况目前个人认为可以归结为两类，一类是因为主体因素，另一类是因为管理因素。首先谈主体因素，主体因素包括两点，一点与年龄有关，如《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”另一点与是否获得“许可”有关，如《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十四条规定“外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持”。实践中按劳务关系认定。其次谈管理因素，如一些购物平台邀请普通人成为“快递员”，客户下单不一定是由具备劳动关系的快递员完成快递任务，普通人也可以利用空闲时间自行决定是否“接单”，虽然普通人此时也提供了劳动，但普通人“接单”不必像普通快递员一样接受购物平台的管理，也不受公司考勤等制度的约束，亦属劳务关系。

根据《财政部、国家税务总局关于个人与用人单位解除劳动关系取得的一次性补偿收入征免个人所得税问题的通知》（财税[2001]157号）第一条规定：“个人因与用人单位解除劳动关系而取得的一次性补偿收入（包括用人单位发放的经济补偿金、生活补助费和其他补助费用），其收入在当地上年职工平均工资3倍数额以内的部分，免征个人所得税；超过的部分按照《国家税务总局关于个人因解除劳动合同取得经济补偿金征收个人所得税问题的通知》（国税发[1999]178号）的有关规定，计算征收个人所得税”。京地税个[1999]685号文件进一步明确：“个人因解除劳动合同取得的经济补偿金指：企业在改组、改制、减员增效过程中解除职工劳动合同支付给被解聘职工的一次性经济补偿金以及因其他原因被雇主辞退或自行辞退个人领取的经济补偿金或退职费（指不符合国发［1978］104号文件规定的退职费）。”同时（财税[2001]157号）第二条规定：“个人领取一次性补偿收入时按照国家和地方政府规定的比例实际缴纳的住房公积金、医疗保险费、基本养老保险费、失业保险费，可以在计征其一次性补偿收入的个人所得税时予以扣除”。因此计税前有两部分可以扣除：一是一次性补偿收入在当地上年职工平均工资3倍数额以内的部分；二是个人缴纳的住房公积金、医疗保险费、基本养老保险费、失业保险费。扣除上述两项后的余额，再按《国家税务总局关于个人因解除劳动合同取得经济补偿金征收个人所得税问题的通知》（国税发[1999]178号）第二条的规定计算。具体计税方法的规定（国税发[1999]178号）是：“对于个人取得的一次性经济补偿收入，可视为一次取得数月的工资、薪金收入，允许在一定期限内进行平均。具体平均办法为：以个人取得的一次性经济补偿收入，除以个人在本企业的工作年限数，以其商数作为个人的月工资、薪金收入，按照税法规定计算缴纳个人所得税。个人在本企业的工作年限数按实际工作年限数计算，超过12年的按12计算”。值得注意的是上述通知针对的补偿收入是指经济补偿金、生活补助费和其他补助费用，那么因终止劳动合同由用人单位向员工支付的经济补偿是否按上述规定执行呢？在《经济日报：国家税务总局有关负责人解答个税热点问题现金发放差旅费应缴个税》中可以看到关于不再续签劳动合同而取得经济补偿金需缴个税问题的回复是：“上述所说单位与员工签订的劳动合同到期后不再续签，由此给予员工的经济补偿金，由于双方的劳务合同关系已经终结，单位支付的经济补偿金不符合相关政策，实际上不应界定为补偿金，应按照规定计征个税。”因此从现有意见来看，对于终止劳动合同的经济补偿金来说，并不能享受在当地上年职工平均工资3倍数额以内部分，就免征个人所得税的“待遇”。

根据《劳动合同法》第六十八条规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”，《劳动合同法》第七十二条中规定：“非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日”。通过以上规定可以看出，以小时计酬为主，每天及每周工作时间上的限定是非全日制用工的核心特征，工资结算支付周期不超过十五日并未成为非全日制用工的核心特征。因此当公司基于经营管理需要，可以以员工书面同意的方式将非全日制用工的工资结算周期约定为按月结算，这样可以大大降低非全日制用工被否定的风险发生。在洪桂彬律师所著《卓越HR必备工具书：企业用工风险防范实务操作与案例精解》也提到过这样的一个案例：案例标题：促销员按月发工资是否成立非全日制劳动关系？案例实录：王某于2011年5月1日进入A公司工作，工作内容为在卖场担任酒类促销员，工作时间为做六休一，每天工作4小时，但双方未签订劳动合同。每月15日左右A公司委托某人力资源有限公司向王某发放上月工资，每月实发工资4000-5000元不等。双方均明确工作期间没有考勤，A公司也未为王某缴纳社会保险费。王某工作至2013年4月。王某要求A公司支付2011年6月至2012年4月未签订劳动合同的双倍工资差额48000元。仲裁裁决A公司败诉，A公司不服起诉到一审法院，认为与王某系非全日制劳动关系，依法无须订立书面劳动合同，也无须支付其二倍工资，故请求法院判决不支付王某双倍工资差额。审理法院最终综合“王某工作时间未超过24小时”“不考勤”“员工也未要求签订书面合同缴纳社保”等一系列事实作出评判，认为“工资结算周期并不是评判双方劳动关系性质的唯一标准”，确认双方系非全日制劳动关系并驳回了王某的诉请。