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大连A建筑工程有限公司与大连B房屋开发有限公司建设工程合同纠纷再审案中华人民共和国最高人民法院民事判决书(2013)民提字第46号申诉人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人，申请再审人）：大连A建筑工程有限公司。法定代表人：任XX，该公司总经理。委托代理人：解某某，该公司员工。委托代理人：田某某，辽宁大东律师事务所律师。被申诉人（一审被告、反诉原告，二审上诉人，被申请人）：大连B房屋开发有限公司。法定代表人：王春兰，该公司董事长。大连A建筑工程有限公司（以下简称A公司）因与大连B房屋开发有限公司（以下简称B公司）建设工程合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（2006）辽审民再终字第49号民事判决，向本院申诉。本院于2009年9月28日作出（2003）民一监字第375－2号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。经本院依法公告传唤，A公司的委托代理人解某某、田某某到庭参加了诉讼，B公司未到庭。本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。辽宁省大连市中级人民法院经审理查明：1994年10月20日，大连C建筑工程总公司（以下简称C公司，后更名为A公司）与B公司签订一份由C公司为B公司建造XX区XX街1号、2号住宅楼的工程施工合同。合同内容包括土建、采暖、给排水、电照工程。工程开工日期为1995年3月1日，竣工日期为同年6月30日，工程价款以决算为准。两工程分别于1994年11月1日、1995年3月1日开工。1995年10月15日，双方对工程进行验收；同年12月28日，经大连市建筑工程质量监督站认证该工程合格。同年，B公司委托大连西岗区审计事务所对决算进行审计。1996年2月10日，该审计事务所认定C公司申报金额2889351元，审定金额2183735元，核减金额705245元。在此审计前提下，B公司与C公司签署工程决算协议书，双方对此予以确认，表示决不反悔。一审期间，经B公司申请，一审法院委托大连市司法鉴定中心对该工程遗漏的外网工程鉴定，鉴定造价为176804元。辽宁省大连市中级人民法院对本案重审时，C公司申请对给付工程款项进行审计，辽宁省大连市中级人民法院司法技术处的审计结论为：B公司应给付C公司工程款总计2360539.16元，已付1647447.66元，尚欠713091.50元。一审法院再查明，C公司曾于1995年6月15日、7月13日、10月18日、1996年11月12日共出具5张总计558000元的发票，另出具三张计2050000元没有日期的发票及一张424247元没有日期的发票（红票）。C公司起诉称，C公司与B公司签订建设工程承包合同，约定其为B公司建造XX区XX街1号、2号住宅楼。现工程验收合格，B公司不按约定付款，请求判令B公司支付工程款713091.5元，逾期违约金344131.63元，工程配合费20000元，合计1077223.13元。B公司答辩称，其已经付清了全部工程款，并反诉称C公司逾期交付工程，应承担违约金26000元、返还其保修金124580元。一审法院认为，双方签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容合法有效。合同履行中，双方对工程决算无异议；工程质量鉴定合格，双方亦无异议，一审法院予以确认。经审计，B公司尚欠C公司工程款713091.50元，应予给付，并应承担违约责任。C公司提出以房抵工程款一节，因双方未签订书面合同，亦未实际履行交付手续，一审法院不予认定。B公司反诉C公司迟延交工请求给付违约金，因B公司变更图纸、擅自将C公司承建的项目发包给其他单位所致，责任在B公司，应该自负其责。B公司反诉的工程质量，因工程验收合格，B公司未提出异议，在工程使用期间并未提出质量问题，故不存在返还保修金的问题。一审判决：一、B公司于判决生效后10日内给付C公司工程款713091.50元，并承担自1996年1月1日起至还清该款时止，按同期中国人民建设银行贷款利率支付利息；二、驳回C公司、B公司的其他请求。案件受理费31430元，保全费4420元，鉴定费5000元，审计费12000元，总计52850元，由B公司承担。B公司不服一审判决，提起上诉，请求二审法院改判驳回C公司的诉讼请求。辽宁省高级人民法院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。辽宁省高级人民法院二审认为，一审认定工程施工合同合法有效正确。关于双方争议工程款是否给付问题。C公司出具了2183753元工程款发票。但C公司称是为了避税提前给B公司开的发票，B公司并未付款。二审法院认为，C公司称以避税为由提前开的收款发票，理由不能成立。付款出票是合法程序，而且收款发票是收取价款的有效凭证，故C公司要求B公司的付款请求，证据不足，二审法院不予支持。双方以房抵付工程款的事实存在，一审法院以双方未签订书面合同、又没有实际履行交付为由不予认定不妥。因双方在决算时并没有包括消防工程的工程造价，现B公司主张C公司未施工应承担迟延交付责任的理由不充分。双方和质检站已对电器工程验收合格，B公司主张工程不合格、迟延交付，理由亦不充分。关于返还保修金问题。质检站对工程已验收合格，并且双方结算时也没有扣留保修金，现工程质量存在问题是保修问题。在保修期内，B公司应通知C公司维修，B公司未提供C公司拒绝维修的证据，故一审认定不返还保修金并无不妥。对外网工程款给付问题，施工者姜学连是以C五分公司二处名义施工，因此C公司主张外网工程款，理由成立，二审法院予以支持。故判决：一、维持大连市中级人民法院（1999）大民初字第79号民事判决第二项；二、变更大连市中级人民法院（1999）大民初字第79号民事判决第一项为：B公司于判决生效后10日内给付C公司工程款176807.16元，并承担自1996年1月1日起至还清欠款时止按中国建设银行同期贷款利率计算的利息。一、二审案件受理费31430元、保全费4420元、鉴定费15000元、审计费12000元，总计52850元，由B公司负担20000元，由C公司负担32850元。A公司不服该二审判决，向辽宁省高级人民法院申请再审，请求撤销辽宁省高级人民法院（2000）辽民终字第263号民事判决，维持大连市中级人民法院（1999）大民初字第79号民事判决。辽宁省高级人民法院再审查明的事实与一审、二审查明的事实相同。辽宁省高级人民法院再审认为，1、关于是否足额给付工程款的问题。根据双方对帐外38万余元付款情况说明，可认定在一审审计数额之外，B公司又给付了A公司（原C公司）一定数额的工程款，虽有些项目没有A公司项目经理的签字，但加上A公司给B公司开具的9张工程款发票并已交付给B公司，可认定B公司已足额给付了工程款。2、关于鉴定结论问题。大连D工程造价咨询有限公司鉴定报告指出，B公司限期内未提供相关会计帐簿，故其审计结论难以反映客观事实，再加上B公司提供了帐外38万余元的付款情况，因此，不能采用该鉴定结论。3、关于以房抵顶工程款的问题。A公司给B公司开出的二张以房抵工程款的发票背书上有A公司工长姜XX签字，C公司也承认该二张发票合计15.8万元是以房抵工程款。经查，抵顶工程款的房屋是八一路XX街39号一处房屋。案外人卢XX通过B公司与C公司王XX换房，将XXX区XX街13号一处房屋换至上述八一路XX街39号处房屋。王XX换房后，房管部门已经将租房户名改为王XX，可以证明A公司用工程应收款购买了八一路XX街39号处房屋使用权，故认定双方以房抵付工程款的事实存在。4、关于一审中B公司曾对未付工程款条款予以认可问题，B公司在一审中与A公司对帐、认为无异议的有一百八十余万元，还有一些是双方有异议的，前后内容是相连的，不能认定为B公司对未付工程款的认可。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定，判决：维持辽宁省高级人民法院（2000）辽民终字第263号民事判决。A公司不服该判决，向本院申请再审，请求：1、撤销辽宁省高级人民法院（2006）辽审民再终字第49号民事判决、辽宁省高级人民法院（2000）辽民终字第263号民事判决，维持大连市中级人民法院（1999）大民初字第79号民事判决。2、本案全部诉讼费用由B公司负担。事实与理由是：辽宁省高级人民法院再审判决存在事实认定错误。（一）关于二审判决认定涉案工程款全部付清的事实存在重大错误。1、二审依据A公司已出具的2183753元发票，认定工程款已经给付与事实不符，B公司并未足额支付260.8万元的工程款。2、1997年7月，双方对所有往来账目进行核对，B公司向A公司出具了“B供C公司材料及工程款明细表”，出具了对帐清单，就是对债务的认可。3、B公司一审时承认已付给A公司1885612.66元。一审法院组织双方对帐后，询问B公司已付给A公司多少款，B公司承认，“1885612.66元，含15.8万房款、76085元电器材料款、1万元审计费”，仅此一点即可证明B公司未足额支付双方确认的工程决算款2183753元。4、B公司承认未付清全部工程款。其外线工程款未付。5、B公司会计姜远宁询问笔录载明，双方账目全部结清是虚假的。（二）辽宁省高级人民法院再审判决不采用鉴定结论是错误的。帐外38万元付款情况说明根本不是事实，且A公司未签字认可。（三）关于以房抵债问题。辽宁省高级人民法院再审判决认定事实错误。1、B公司欲将XXX区XX街13号某处房产抵付工程款，A公司出具了发票，但后来发现该房产权并非B公司所有，且拿不出合法手续，A公司拒绝接受。2、A公司未购买过XX街39号处房产，双方从未有过口头、书面合同，王XX也不是A公司职工。3、B公司所换房屋，其实是西岗区基建办主任周XX在解决卢XX住房后，卢XX将XX街房子交出给政府的，但周XX利用职务之便，将之据为己有，用作企业抵债。卢XX1994年即住进了西岗区新船巷11－2号，而所谓的“换房”是1997年8月才发生的。4、八一路XX街房屋，根据检察院调查，换建给了八一路街道，双方有书面合同，该街道还在此办公一年多时间。本院再审查明：2008年6月19日，C公司变更为A公司。本院再审还查明，本案一审时，一审法院委托大连D工程造价咨询有限公司对涉案工程款项进行鉴定。本院再审又查明，A公司认可曾与B公司口头协商以位于大连市XXX区的一处房屋折抵工程款。本院再审查明的其他事实与一审、二审、辽宁省高级人民法院再审查明的事实相同。本院认为，本案双方当事人争议的焦点为：一、发票是否为B公司付清全部工程款的依据；二、法院是否应当采信一审时的鉴定结论；三、双方当事人之间是否存在以房抵款的事实。一、关于发票能否作为B公司付清全部工程款的依据问题本案中，A公司的建筑施工活动已经完成，根据施工合同向B公司主张给付剩余工程款，而B公司主张工程款已全部给付完毕，双方已结算清楚。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”B公司主张其已经履行了付款义务，应当负有对该主张举证加以证明的责任。发票具有结算功能，但在不是现金交易的情况下仅持有发票并不能作为付款已完成的依据。发票持有人应该提供支付款项的支票存根、转帐记录、银行对帐单等用以对付款事实加以证明，因此，B公司仅以持有发票而主张付清全部工程款依据不足。二、关于是否应当采信一审时的鉴定结论的问题一审时，经双方当事人同意，大连市中级人民法院委托大连D工程造价咨询有限公司对于涉案款项进行鉴定。该鉴定机构资质合格，程序合法。鉴定结论经过双方当事人的质证，应当予以采信。虽然二审时，B公司提供证据证明在鉴定结论认定的数额之外，B公司还给付了A公司工程部分工程款，其提供了给付A公司38.4万元工程款的情况说明。但该情况说明是B公司单方提供的，A公司并不认可，且B公司在一审中并未提供上述证据，该证据不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的情形，不能作为定案依据。三、关于双方当事人之间是否存在以房抵款的问题在B公司主张已结清的全部已付款中有15.8万元是以房顶款，对此，C公司开具了15.8万元的发票。对以房顶款的问题，B公司主张其已持有发票，A公司已经接受并使用，应视为以房顶款事实存在；A公司主张虽开始同意以房顶款并给其提前开具了发票，但后来查明该房根本不是B公司所有，其根本不具有处分权，且其公司人员从未接收该房，因此主张B公司继续给付工程款15.8万元。本院认为，依据现有证据，不能确认以房顶款事实成立。辽宁省高级人民法院再审认定，以房顶款的房屋是位于大连市XX街的房屋，而A公司认为最初双方协议抵款的是XXX区的房屋。但到底以房顶款的是何处房屋，B公司与A公司及王XX没有任何书面合同，辽宁省高级人民法院仅以八一路XX街39号处房屋的租户名为“王XX”认定以房顶款存在依据不足。王XX与A公司是何关系，A公司是否认可王XX的行为，B公司均未提供相应的证据。B公司提供的证据并未形成完整的证据链，不足以证明以房抵款的事实存在。综上，辽宁省高级人民法院二审及再审认定事实错误，应予纠正。辽宁省大连市中级人民法院（1999）大民初字第79号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。但该判决第二项：“B公司于判决生效后10日内给付C公司工程款713091.50元，并承担自1996年1月1日起至还清该款时止，按同期中国人民建设银行贷款利率支付利息”中的“中国人民建设银行”应为“中国建设银行”，该笔误应予纠正。本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销辽宁省高级人民法院（2006）辽审民再终字第49号民事判决、辽宁省高级人民法院（2000）辽民终字第263号民事判决；二、维持辽宁省大连市中级人民法院（1999）大民初字第79号民事判决。一审、二审案件受理费31430元、保全费4420元、鉴定费15000元、审计费12000元，总计52850元，由大连B房屋开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长张进先审判员吴晓芳代理审判员王毓莹二○一三年九月三十日书记员王楠楠

1、《最高人民法院关于从事高空高压对周围环境有高度危险作业造成他人损害的应适用民法通则还是电力法的复函》规定，在两部法律有冲突时根据特殊法优于一般法的原则适用电力法

受赠人不履行抚养义务是否可撤销赠与？根据法律规定，赠与合同成立后，受赠人若有严重侵害赠与人或者赠与人近亲属的情形或对赠与人有扶养义务而不履行、不履行赠与合同约定的义务的情况，赠与人可以撤销赠与。例如，刘某某自2011年9月起至今既未向其爷爷支付赡养费也未照顾其日常生活，刘某在不尽赡养义务的情况下也未对其爷爷尽赡养义务。故法院认定刘某某对其爷爷未尽赡养义务，构成赠与合同可撤销事由，该赠与合同撤销权自当事人知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行驶，刘某某爷爷此次提起撤销权诉讼未超过诉讼时效，法院对刘某某的诉讼请求予以支持。依据《合同法》之规定，判决撤销刘某某与其爷爷签订的《赠与合同》。

公司老总面临离婚纠纷时，最容易面临哪些法律风险？1、婚前个人财产与婚后夫妻共同财产混同。在长期的资金往来中，将婚后存款存入婚前存款帐户，并且帐户之间资金往来频繁，无法区分哪些是婚前存款，哪些是婚后存款，结果一律变成婚后存款。公司老总婚前开发或购置有多处商业地产并用于出租的，租金收入属于投资经营收入还是法定孳息呢，争议不断。公司老总婚前成立公司并在公司中担任重要职位，股权属于婚前个人财产，但股权的增值部分又属于夫妻共同财产，怎么分割才是合情合法合理呢，是个问题。2、公司法人财产与个人财产混同。在企业经营过程中，出于各种原因，财务帐册有时会不够全面完整；出于历史原因或现实需要，公司的生产设备与公司老总的生产设备界限不清淅，公司的现金存款与公司老总的现金存款来回置换，公司的帐簿与公司老总的账簿不分等，都难免会导致公司法人财产与企业家个人财产混同。3、公司财产被查封。公司老总面临离婚纠纷时，对方如果向法院提出分割公司股权的申请，法院极其可能会对冻结公司的银行存款，查封公司的财务帐册，限制债务人向公司清偿债务，以进行长期的司法审计。4、公司经营权被剥夺。离婚后，如果公司老总持有的公司股权被对半开，即意味着其可能从大股东变成小股东，经营权面临被剥夺的风险。经营权被剥夺的话，少分些股息或红利，还是小事；公司重大政策变动，经营理念变更才是致命的，分分钟钟使一个蒸蒸日上的公司转眼变成一个濒临破产的公司。