许宝石

犯罪嫌疑人也有获得辩护，人权获得保障的权利。作为毒品犯罪，该行为扰乱了我们正常的生活秩序，也触犯了法益。但罪刑法定的基本原则也是刑罚的根基之所在。在我们今天大力倡导法治社会的今天，这是本人成功辩护的一个毒品犯罪的辩护词。尊敬的审判长、审判员：江苏维世德（扬州）律师事务所接受被告王某某亲属的委托，指派我们作为被告人王某某的辩护人。接受委托后，辩护人依法会见了被告人，查阅了相关卷宗，现结合法庭调查及公诉人提供的有关证据，依据事实和法律发表如下辩护意见：第一部分：王某某代购毒品事实清楚，但定性错误导致适用法律错误。一、事实部分1、现有证据足以证明王某某是应方某的要求为其代购毒品的。方某在本案案发以前就有吸食冰毒的经历，因为扬州的冰毒比较贵，方某就打电话给王某某，让其帮自己购买。而且王某某也是从方某介绍的一个叫“某某”的女子手中帮其购买。2、现有证据足以证明王某某没有牟利的的目的，仅仅是出于朋友交情帮其代购。王某某和方某原本就是朋友，应方某请求，王某某出于朋友交情为其购买了20克冰毒。王某某购买的冰毒价格为250元/克，给方某的也是250元/克，不但没有牟取任何利益，反而邮费和包装也是其为方某支付的。3、没有任何证据证明王某某明知方某购买毒品是为了贩卖而不是为了自吸。尽管根据方某的供述，他此次所购买的毒品最终都被其卖出了，但是，根据现有证据，可以证明王某某并不知晓知方某此次购买毒品是为了贩卖。首先，无论是方某还是王某某供述，均未证明方某告诉过王某某或者王某某知道此次购买毒品是为了贩卖。其次，根据王某某的供述，如果其知道方某是为了贩卖，他是绝对不会帮他买的。最后，根据王某某及方某的供述，方某自己本身就是个“隐君子”，其妻要与其离婚而心烦，所以王某某在其请求下才为其代购。故，以上事实可以证明王某某的此次犯罪不是自行贩卖毒品或者明知方某有贩卖的目的而帮助其购买毒品，因此只能认定为王太平不是以牟利为目的贩卖毒品而是出于朋友帮忙为方某代购用于吸食的毒品的行为。以上观点在（2013年5月23，扬州市公安局开发区分局刑警大队出具的王某某的抓获经过；2013年4月22日1时35分的方某的讯问笔录第3-6页；2013年4月22日17时10分的方某的讯问笔录第2-3页；2013年4月26日17时10分的方某的讯问笔录第2页；2013年7月26日15时10分的方某的讯问笔录第2-5页；2013年10月8日15时20分的方某的讯问笔录；2013年5月16日18时00分的王某某的讯问笔录第2页；2013年5月22日9时20分的王某某的讯问笔录第2-6页；2013年6月6日9时20分的王某某的讯问笔录第1-4页；2013年6月19日15时20分的王某某的讯问笔录第2-4页；2013年7月27日9时10分的王某某的讯问笔录第2-6页；2013年10月8日王某某的讯问笔录。）中均有体现。并且辩护人提醒法庭的是，王某某与方某的的口供是吻合及稳定。二、犯罪构成警方给予王某某的贩卖毒品罪的认定，后公诉机关改为运输毒品罪的定性，此二罪都属于刑法347条里面罪名。也就是说此条里面的犯罪构成要件是相同的。那么我们通过认真研读法条，就会发现与非法持有毒品罪的不同。1、主观方面两罪都是故意犯罪。但是故意的内容是不一样的，运输毒品罪的目的是明确的，就是将毒品贩卖给他人从中牟利或为了扩散毒品而将毒品进行运输。而非法持有毒品的动机确是多种多样的，没有限定。2、客观方面非法持有毒品罪有非法持有毒品的行为，贩卖、运输毒品一般也有非法持有毒品的行为。持有，根据最高人民法院《关于执行的若干问题的解释》的规定，定义为行为人对毒品事实上的占有、携有、藏有或其他方式对毒品支配和管理。主要表现为静态持有如在固定场所存储等和动态持有如随身携带、邮寄等。而贩卖、运输毒品罪客观方面除了这一特征外，还必须有贩卖或为了贩卖而购进、运输毒品的行为特征。也就是说，运输毒品的行为与走私、贩卖、制造毒品的行为有极为紧密的关联性，主要体现为以走私、贩卖、制造毒品为目的的运输毒品或者运输毒品行为是走私、贩卖、制造毒品行为的一个环节。而本案并不存在这些客观方面的特征。动态持有毒品并不必然等同于运输毒品。（1）、非法持有毒品罪是我国为了有力打击毒品犯罪而使用的一个补漏性罪名。要将动态的持有认定为运输毒品罪就必须查明行为人运输毒品的目的、为谁运输毒品、想将毒品运送给何地何人。否则只能做出有利于被告人的选择，这是罪刑法定原则对司法活动的基本要求。（2）运输毒品罪的“运输”应做限制性解释刑法规定的运输毒品罪的“运输”不能简单的从字面上进行理解，将物品在空间的位移就定性为运输。运输毒品罪的“运输”还应包含运输的目的和意图。只有在为了贩卖、走私或以其他方式扩散毒品，或者为了帮助他人贩卖、走私毒品或以其他方式扩散毒品而将毒品从甲地运送到乙地的行为才能叫做刑法上的“运输”。不能简单的将动态的持有一律定性为运输。（3）、当行为人的行为既符合非法持有毒品罪的客观方面表现；又符合运输毒品的客观方面表现，也就是动态持有的时候，只要无法判断行为人的目的或无确实证据证实行为人以运输行为获取利益的主观故意，就应以非法持有毒品定性。更何况本案的事实是非常清楚的，就是王某某无偿帮助方某代购毒品。（4）、被告人犯有何罪及该罪的证据，是控方的法定义务。如控方的证据存在不确定性，那么只能做出有利于被告人的裁判。被告人无需自证其罪，这早已是法治社会的基本要求。结合本案王某某的行为，只能认定王某某的所谓“运输”只是其帮助方某代购冰毒中的一个组成部分，一个交付方式而已。通过以上论断，不论是是事实部分还是犯罪构成，我们都可以清晰的得出王某某的行为确实触犯了我国的刑律，其触犯的是非法持有毒品罪，绝非运输毒品罪。三、根据最高人民法院法(2008)324号《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（大连会议纪要）的规定，“有证据证明行为人不是以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定数量最低标准，对托购者、代购者均构成非法持有毒品罪。代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对托购者、代购者应以贩卖毒品罪定罪。明知他人实施犯罪而为其居间介绍、代购代买的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处。”因此，王某某为方某代购20克毒品，不构成运输毒品罪，其行为只能以非法持有毒品罪论处。第二部分：具有从轻、减轻的量刑情节，请法庭在量刑时予以考虑一、被告人王某某认罪、悔罪态度较好。被告人王某某归案后，全面如实地供述了自己的罪行，彻底坦白，特别是对作案手段、作案经过作了详细交代，使得整个案件的程序顺利的走完。依据刑法第67条第3款之规定，如实供述自己罪行的，可以从轻处罚。公诉人在起诉书中对此点也给予了认定。二、被告人系初犯，偶犯。三、当庭自愿认罪。依据最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见》第9条之规定，人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚。综合以上观点，辩护人认为应当给予王某某3年以下有期徒刑。以上观点请贵院给予充分考虑。辩护人：许宝石2013年12月02日

摘要：笔者力图通过对现行《保险法》第17条的保险人的说明义务进行客观而理性的梳理与分析，给出一些合理化建议以求对保险公司在实际营运中能就此点将风险控制在最小化方面有所帮助。关键词保险人说明义务实践运用《中华人民共和国保险法》（以下简称《保险法》）第17条“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或明确说明的，该条款不产生效力。”通过以上条文的表述，我们可以清晰的看到：首先、本条确定了保险合同说明义务主体是保险人，这就区分开了告知义务主体是投保人。说明义务是所有保险人都要承担的义务，属于法定义务，它是法律加之于保险人的先合同义务，并且要求保险人主动履行。法理依据有二，一是诚信原则，200多年前，曼斯菲尔勋爵在“Carterv.Boehm”一案中揭示了保险合同为最大诚信合同性质，并确立了如下判决法则：“诚信义务对被保险人和保险人均有约束力，诚信义务禁止任何一方隐瞒其单方面所知道的信息，如果保险人隐瞒重要信息，被保险人同样得解除或撤销保险合同，请求返还保险费。”从这里可以解读出诚信原则就是合同双方以相互信赖为基础，互不欺骗与隐瞒，不能有损人利己的心理，应当恪守自己的承诺，履行自己应尽的义务，否则合同无效。投保人敢于在信息明显不对等的情况下购买保险，就是基于对保险人的信赖，如果保险人缺乏诚信，那就严重挫伤了投保人和被保险人对保险市场的信心，就会影响整个保险业健康而又长远的发展。二是当事人合意的要求。保险合同的成立的基础是双方当事人的合意。一般来说，由于保险合同是由保险人单方拟定，投保人如果不能像保险人一样对条款的内容和涵义真实的理解，在没有充分理解条款的情况下，投保人非常容易基于误解或错误的认识订立合同，就有可能与合同的本意相背，加之投保人处于交易弱势地位，且无法与保险人抗衡，那么双方就处在一个不平等的位置上，只有保险人在合同缔结过程中对合同作出全面真实的履行其说明义务，才可能使保险合同是双方的合意之作。其次、第一款的说明和和第二款明确说明的区别说明和明确说明从我们汉语言学的理解的角度，二者并没有实质区别。但立法语言的言简意赅的要求，从我们解读到第一款的说明，并没有就保险人如果违反此款需要承担怎样的法律责任作出规定的角度，可以将其理解为保险法上的一个倡导性的规定，一般的说明义务，仅有提醒之意。笔者认为是立法者希望保险人可以就该合同条款的所有内容均给予投保人全面而翔实的解读。而第二款的明确说明则要求保险人对该免责条款的内容以书面或者口头的形式作出明确的说明。明确说明也可称为“免责条款说明义务。”有提醒和警示双层涵义。再次、关于保险人要作出足以引起投保人注意的提示及说明江苏省高级人民法院就《关于审理保险合同纠纷案件若干问题的讨论纪要》第3条第2款之规定“保险人在保险合同订立时采用足以引起投保人注意的文字、符号、字体等特别标识对免责条款进行提示，且投保人对保险人已履行了符合前款要求得明确说明义务签字或者盖章认可的，人民法院应当认定保险人履行了明确说明义务。”这个规定和《合同法解释二》第6条第1款的规定如出一辙，还是不够具体化。那么在实际司法审判通常做法就是：1、就是投保人自认。让投保人承认对自己不利的，然后拿不到保险金或少拿保险金，这恐怕只是一种理想化的状态，在现实几乎不可能实现。2、就是保险人要以特殊标示体现在书面合同上。那么在现行法律下，笔者认为保险人可以就免责条款的提示及说明采取以下措施来做到“足以引起投保人的注意”：（1）、保险人在起草保险合同时，使用的语言应尽可能通俗易懂，减少专业性强的术语出现的频率。原则上需要以投保人所处的社会阶层大多数人都能一看就懂，避免使用产生歧义性的语言文字。（2）、免责条款部分与其他条款相对比，字号要加大，并变换不同的字体，使用不同的颜色或加粗下划线等等。（3）、就每一项免责条款尾部都要投保人签字。这个办法虽然行之有效但令人感到实在无奈的一步才走的办法。（4）、就单独制作提示与说明书，内容包括免责条款，限制条款和增加投保人义务等法律责任。然后让投保人签字。（5）、加强保险营销员管理制度应该说保险代理人是个专业性很强，技术含量比较高的职业，但在我国现阶段由于保险营销员的准入门槛比较低，同时保险公司不愿在员工培训上支付太多的成本，加之个别营销员出于对自身的利益的考虑，在向投保人介绍保险产品时，往往故意忽略免责条款，大谈特谈该产品的好处，诱导消费者进行投保。由于保险人要为保险代理人的未履行说明义务承担相应的法律后果，所以保险人需要加强对保险代理人的管理以及培训质量的提高，同时保险营销员的收入不要以单纯的佣金为主。第四、保险人对免责条款的内容作出说明（1）、免除保险人的责任条款是否还包括限制条款或增加投保人、被保险人和受益人的义务的条款就保险法的立法精神和保险功能角度来看，进行提示和明确说明的目的在于，使保险合同相对人明知自己买保险能获得哪些项目的保障以及保障的范围，在权衡利弊后进行决定是否投保。故此，保险人理所应当对影响投保人权益的所有设计的条款要予以明确说明，而不应仅仅局限在保险合同的免责条款。通过以上分析，我们不难发现免责条款需要做扩大化解释，就是要把限制条款和增加投保人、被保险人和受益人责任的条款都包含进免责条款中来。否则不仅是对投保人权益的伤害，也有违立法的本意。（2）、就明确说明方式《保险法》规定明确说明方式包括口头和书面说明两种，但是考虑到一旦产生纠纷，口头形式保险公司举证比较困难，原涉案保险代理人基本上不愿意出庭作证，即使其同意出庭作证，那么其又怎么能证明其对投保人进行了有效的明确说明呢？同时最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据…（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言。”基于此，笔者建议保险人为把风险控制在最小化，保护自己的权益，还是采取书面形式进行说明相对来说是明智之举。（3）、说明对象是投保人而非被保险人《保险法》第10条第1款保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。加上17条已经充分说明，同时根据合同相对性原则，说明对象当然是与保险公司订立保险合同的，即投保人。例外就是在保险法第34条之规定“以死亡为给付的保险金条件的人身保险合同中，未经被保险人同意并认可保险金额的，合同无效。”此条的单独列出也证明了向被保险人说明是例外，向投保人说明是常态。在这里需要特别说明的是团体保险的投保人是团体组织，而不是团体组织每一个成员，。在团体成员中，保险合同是由团体组织签订的，保险费也是由于团体缴纳的，同时我们也要说明的，团险是投保人为自己特定组织的成员投保的。那么在这里，保险人主要向投保人（即团体组织）进行明确说明即可，而不需要向每个成员一一解释。另外，我们从经济的角度考量，团险保费是很低的，手续是简便的。如果保险公司与每个团体成员一一都进行明确说明，那么工作量与普通投保人是等同，那么保险公司为什么要收那么低的保费。这就与团体保险设计的初衷相违背。这一点在江苏省高院《关于审理保险合同纠纷案件若干问题的讨论纪要》第7条明确规定“学生平安险不属团体险，保险人应当逐一向投保人履行明确说明义务。”反推制定者的本意就是说团体险不需要逐一向团体险的成员一一说明。（4）、说明条款的内容由于保险法的许多免责条款内容使用的是专业术语，过于晦涩难懂，并非浅显易懂，故，需要对于此中的免责条款予以解释，使投保人明白其真实含义以便做出符合自己内心真实想法的选择。对于那些简单易懂不做任何解释普通社会大众也能理解其真实含义的免责条款，保险人没有必要再做画蛇添足的给予解释。第五、保险人对免责条款说明义务的例外1995年6月颁布的《保险法》，2002年10月和2009年2月修正后的《保险法》均规定了诚信原则。诚信原则是提示及说明义务的理论基础。基于这个理论，保险人就不需要对所有的免责条款都说明，5比如：（1）、法律、行政法规明文规定的免责事由，即法定免责条款，法定免责条款无论是否被保险人引用，投保人都不得违反。投保人不得依据《保险法》第17条之规定，以保险人未明确说明为由主张免责无效，因为法律法规自公布之日，即推定全体社会成员都知晓。投保人不能以自己不知道该规定来主张免责无效。这在江苏省高院《关于审理保险合同纠纷案件若干问题的讨论纪要》第6条也明确认可这种观点“投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由，主张下列情形相关免责条款不产生效力的，人民法院不予支持：（一）免责条款是相关法律规定免除保险人责任的条款。……”（2）、投保人已知晓的提示说明义务的规定存在前提是投保人并不知晓这样的免责条款的存在，如果在明知的情况下依然苛求保险人履行说明，那么与立法的本意是相背离的。笔者认为对于明确说明义务应该是合理的，而不是过于严苛的，免责条款有无关系到保险公司生存之根本。在司法实务中，投保人概括性的在《投保人声明栏》上签字或盖章的，法院一般认定不能说明保险公司履行了提示及说明的义务。但我们是否也应注意到，《保险法》第17条的表述中是在投保单，保险单或其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，那么也就是说投保人有义务阅读保险条款，包括免责条款，投保人自己本身没有做到谨慎注意义务。投保人不阅读，是对自己权利的放弃，是一种对自己的权益的漠视，由于其自己的过失却要转嫁到保险人身上，让保险人承担不属于自己的责任，这样会使保险公司的经营无法健康发展。同时也会使优质的保险人为规避如此严苛的责任，减少保险项目的设置。应该说意外事件对于我们社会人来说是时刻存在的，在没有保险为我们保驾护航的时候，那就置我们于风险和不确定性中，每天都处在恐慌之中，对未来感觉不到幸福指数，只有恐惧。这都是立法者或我们整个社会所不愿意看到的。第六、对保险公司的说明义务是否应等同于一般格式条款说明义务的要求格式合同是当事人为了重复使用而预先拟定的，在订立合同时未与对方进行协商的条款。格式合同历来被百姓重点关注，其条款更有甚被称为霸王条款，无不是只考虑自己的利益最大化，而尽可能忽略自己的义务有关，由于格式条款的制定者通常是垄断行业或者是强势单位，故常常处于舆论的风口浪尖。我们不否认保险合同属于格式合同，形式上是由保险公司制定，但实质上我们的保险合同条款很大一块是由保险监督管理机构制定的，其余的条款也是保险公司和保险监督管理机构一起协商制定，保险合同所体现合同制定者的利益，强化投保人的义务已经被最大化的削弱。这也证明了保险合同和一般的格式合同是有很大区别的。保险合同的标准化并非是强势群体对弱势群体的单方行为，而是有其自身经济性需求。对投保人来说，标准化保单的使用有助于其选择保险人，当各家保险人的基本条款相同，投保人选择时关注的重点就转移到了合同条款以外的方面。那么还要苛求很重的义务于保险人，这对于我们目前正大力发展资本市场，增加广大百姓的非财产性收入是有所违背的。所以，笔者更倾向于在目前经过层层严格审批才走向前台的保险合同，保险人只要对属于自家公司独有而其他公司没有的免责条款进行提示与说明就好，投保人就免责条款也要自己承担一部分谨慎阅读的义务。合理的分配义务，限制彼此的权利，照顾彼此的义务，这对于稳定保险业的经营与发展应该是更有好处。保险毕竟是为可能遭受同一类型危险威胁的人聚集在一起而组成的一个共同体，这个团体以保险费所积聚的资金用来填补损害造成的损失。表面上，风险是在保险人与投保人之间进行转换，实际是在全体投保人之间分散风险，保险公司就是个桥梁，媒介而已。投保人和保险公司是利益共同体，立法过分倾向保护保险合同的任何一方都会对整个保险业造成打压，于任何一方都是有百害无一益的。综上，笔者认为，在保险合同纠纷案件中涉及保险人的说明义务的时候，审判机关应从与时俱进的角度看待个案，以平衡保险人、投保人等各方利益为价值取向，而不应带有任何倾向性的观念来裁定。参考文献1、张海棠主编《保险合同纠纷》法律出版社2010年版2、沈晖，时敏著《保险经营中的告知义务》中国法制出版社2010年版3、樊启荣著《保险契约告知义务制度论》中国政法大学出版社2004年版4、徐蓉《保险中的诚实信用原则对如实告知义务的要求》载自《社会科学研究》2003.65、温世扬《保险人订约说明义务之我见》载自《法学杂志》2001.2本文首次发表于《投资与合作》