孙永

案情：毛某，男，事发时年满55周岁，2018年3月毛某经人介绍到苏州某建设安装公司所承包的淮安市经济技术开发区某工地从事水电安装工作。2018年8月，毛某在工地做工时被电锤打伤导致右手第4掌骨骨折。后双方就赔偿问题协商未果，苏州某建设安装公司认为，毛某系案外人某包工头个人所聘请，毛某不是公司员工，其发生工伤的行为和公司没有关系，应当由毛某找包工头要求承担责任。因无处维权，毛某经人介绍找到本律师，经本人详细了解案情，制定了相应的诉讼策略，经两次诉讼，毛某的伤情成功的在淮安经济技术开发区劳动局申请了工伤认定。裁判结果：毛某的伤情经淮安经济技术开发区劳动局认定，构成工伤。案情分析：在律师处理实务中，本案涉及几个方面的重要问题：1、毛某在工地上发生的事故能否构成工伤？如果不构成工伤，以提供劳务者致害直接起诉包工头个人能否有利于毛某？工伤认定程序和提供劳务者致害系两种不同的诉讼途径，主要的区别在于，工伤认定程序耗费时间长且程序繁琐，但工伤认定后对受害人的劳动能力鉴定所适用的标准较为宽松，也就是说，劳动者因工伤发生的伤害后构成伤残要比走普通的人身损害程序构成伤残的可能性大。因此，在分析具体的案情时要对症下药，根据委托人的实际情况选择相应的诉讼方式，本案中，经本律师查找大量的资料发现，毛某的伤情如果以提供劳务者致害为由起诉包工头个人，虽然速度快，但是问题在于，以提供劳务者致害为由所适用的是人身损害赔偿，毛某的伤情在人身损害赔偿的标准中达不到构成伤残的程度，这样的话，他能够得到赔偿的金额会因此而大打折扣。如果走工伤认定程序，则毛某的伤情能够构成十级伤残，这样一比较，即使工伤认定程序复杂，也只能走这一程序，以最大化的维护委托人的合法权益。2、事故发生地在淮安市，工地承包人为苏州某建设安装公司，毛某能否在事故发生地即淮安市申请工伤认定？根据相关规定，申请工伤以在用人单位缴纳社保所在地，即通常是在用人单位所在地申请工伤，而本案中，事故发生地是在淮安，用人单位在苏州，频繁的往来于两个城市将增加委托人的成本。经分析，本律师选择在事故发生地即淮安市申请工伤，只需在用人单位所在地即苏州市本地的社保中心出具毛某未在该地缴纳社保的证明即可，事实上，在工地上的农民工，用人单位也不会给其缴纳相应的社保。3、毛某与苏州某建设安装公司之间没有书面的劳动合同，也没有其它的有效证据能证明双方之间存在劳动关系，如何向劳动部门提供有效的证据申请工伤？这里涉及到相关的证据取证以及庭审中的诉讼技巧，根据《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十六条的规定“具备用工主体资格的用人单位将工程或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者发生事故伤害，劳动者提出工伤认定申请的，由具备用工主体资格的发包方承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任，社会保险行政部门可以将具备用工主体资格的发包方作为用人单位按照规定作出工伤认定决定。”本案即存在这样的问题，用人单位将工程中的劳务工作违法分包给不具备劳务资质的包工头，包工头雇用的农民工发生工伤事故后，相应的责任应当由具备用工资格的用人单位来承担。

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关于建立疑似职业放贷人名录制度的意见（试行）一、职业放贷人是指未取得金融监管部门批准，不具备发放贷款资质，但向社会不特定对象出借资金以赚取高额利息，出借行为具有营业性、经常性特点的单位，以及以放贷为其重要收入来源，经常性向不特定对象放贷并赚取高额利息的个人。三、疑似职业放贷人名录应当包括疑似职业放贷人姓名、居民身份证号码、住所、一年内在全省各级人民法院起诉民间借贷案件的数量。疑似职业放贷人为单位的，应当列明单位名称、法定代表人或负责人姓名、住所、一年内在全省各级人民法院起诉民间借贷案件的数量。五、对于疑似职业放贷人或其实际控制的关联关系人起诉的民间借贷案件，人民法院应当加强审查。重点审查：2．案涉债权债务的真实性与合法性；六、经审查，原告确系职业放贷人或其实际控制的关联关系人且放贷行为属于《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定的“不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”情形的，相应的借贷合同认定无效，借款人应返还借款本金，并按照中国人民银行同期同类贷款基准利率给付资金占用使用费用。八、经审查，属于虚假诉讼的，按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十条处理。十、各基层人民法院确定疑似职业放贷人名录后，应经中级人民法院汇总后报至省高级人民法院，同时抄送当地检察机关、公安机关和金融监管部门。疑似职业放贷人名录中有公职人员的，应当抄送当地纪检监察部门和当事人所在单位。十二、本意见自印发之日起施行。

二是要阐明所需要适用的司法解释，法〔2019〕3号关于发布第21批指导性案例的通知各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：经最高人民法院审判委员会讨论决定，现将中化国际（新加坡）有限公司诉蒂森克虏伯冶金产品有限责任公司国际货物买卖合同纠纷案等六个案例（指导案例107-112号），作为第21批指导性案例发布，供在审判类似案件时参照。最高人民法院

《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条:金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许.民事诉讼中，为了保证在胜诉后能够顺利执行败诉方的财产，当事人通常会在诉讼开始时就申请对另一方的财产进行保全，也就是利用查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法对被保全人的财产进行必要的限制。同时，为了避免当事人滥用诉权造成被保全人损失，法院通常会要求当事人申请财产保全时提供担保。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款：人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。目前，当事人通过保函形式为财产保全申请提供担保已经成为一种常见的方式。所谓保函保险，就是财产保全的申请人无需自己提供担保，而是支付一定费用，由保险公司背书，对被保全的财产提供担保。通过保函提供担保能够使当事人以较短的时间、合理的费用实现尽快保全另一方财产的目的。那么，申请人以保函形式提供担保所支出的保险费是否属于合理支出费用，并要求违约方承担该部分费用呢？对此，最高人民法院已有相关裁判认定，属于诉讼中的合理必要费用，是守约方损失的一部分，应当由违约方承担相应费用。案件来源：中国裁判文书网案件名称：A公司、B公司建设工程施工合同纠纷案案号：（2017）最高法民终437号合议庭法官：潘法官万法官武法官裁判日期：二〇一七年九月十五日简要事实：某集团以某某集团拖欠工程进度款为由起诉至一审法院，为确保日后执行到位，某集团在一审中两次申请对案涉工程的部分房屋进行财产保全，并提供中国平安财产保险股份有限公司的担保。某集团向一审法院两次申请诉讼保全，均提供了平安公司的担保，某集团于2016年1月29日、4月11日分别向该保险公司交纳302030.38元、80875.73元，共计382906.11元保险费。某集团要求认定某某集团违约，除支付相应工程进度款外同时要求其承担因出具保函所支出的全部费用。裁判理由：最高人民法院认为：某集团可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己的财产或他人财产担保。因某某集团违约引起本案诉讼，某集团为此向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费系某集团支出的合理必要费用，属某集团的损失部分，一审判令违约方某某集团承担并无不当。根据《诉讼费用交纳办法》第六条第二项关于“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（二）申请费”及第十条第二项关于“当事人依法向人民法院申请下列事项，应当交纳申请费：（二）申请保全措施”的规定，某集团申请财产保全需要向法院交纳申请保全费，该费用属于诉讼费用的范畴。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款关于“诉讼费用由败诉方负担”的规定，一审判令某某集团负担保全费并无不当，本院予以维持。