余开梅

尊敬的审判长、审判员：本律师依法接受被告人A及其亲属的委托，就其涉嫌抢劫罪一案，担任其辩护人。开庭前，我向被告人了解了案件情况，查阅了相关的案卷资料，现根据事实及法律发表如下辩护意见：被告人A的行为虽已构成抢劫罪，但具有法定的从轻处罚的情节，具体体现为如下几点：一、犯罪动机上看，被告人A是在被告人B的提议及要求下才去实施犯罪行为的。被告人B供述：“……只是我没有钱用……我就叫A去搞点钱……”被告人A也供述：“是B叫我去搞点钱……”由此可见，被告人A起初并没有抢劫的意图，也没有犯罪的动机，只是受被告人B的指使才去实施犯罪行为的，其主观恶性较小。如果没有被告人B的指使，被告人A可能根本就不会想到以这种方式去“搞钱”。二、本案是共同犯罪案件，被告人B是犯罪行为的组织者、指使者和实施者，其首先进入被害人的宿舍，与被害人搭讪，为实施抢劫行为积极地寻找、创造机会，未得逞后就离开了，随后叫来被告人A和C（另案处理）共同实施抢劫行为，并且在此过程中对被害人实施语言威胁。被告人B在共同犯罪中起了关键的、主要的作用，是主犯。二被告人在他们的供述中都谈到这样一个事实：当二被告人及C（另案处理）三人到了被害人的宿舍后，被告人A是在被告人B向其使了一个眼色后才开始对被害人进行殴打的。由此可见，被告人A完全是在被告人B的指使下对被害人实施暴力行为的，在共同犯罪中起次要作用，是从犯。根据《中华人民共和国刑法》第二十七条：“对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”之规定，对被告人A应从轻处罚。三、从犯罪的情节及造成的后果来看，情节轻微，后果也不严重。首先，,被告人A只是实施了极其轻微的暴力，且没有使用任何器具，只是打了被害人三拳，踢了一脚，被害人的嘴角因此流了点血，所受的身体伤害非常轻微，被害人的生活与工作都未因此受到其他任何影响。其次，被害人受到的财产损失也只有30元人民币。根据《刑法》“罪责刑相适应”的原则，应对被告人A从轻处罚。四、被告人A在案发后认罪态度非常好，如实交代了自己的罪行，并明确表示愿意接受法律的制裁，在辩护人会见他时，他对自己的行为追悔莫及，尽管对被害人造成的伤害比较轻微，仍对被害人满怀歉意，表示以后决不会再做这种害人害己的傻事。考虑到被告人A系初犯，认罪态度又非常之好，对社会的危害性不大，理应从轻处罚。五、被告人A尚很年轻（不满20岁），其走上犯罪的道路是与其不幸的家庭背景有关的。被告人A在年仅10周岁时，父母离异，从此他与母亲一超生活。由于生活的重担全压在母亲一个人柔弱的肩膀上，他们的生活十分的艰苦，母亲在艰辛的异乡打工生涯中，除了供给他极其微薄的生活物质外，几乎完全没有时间与精力顾及其思想、品质的教育。他在初中毕业后就进入社会，在这样一个缺乏父爱、母爱又无暇眷顾的单亲家庭中成长起来的孩子，在对事物还没有清醒、理智而明确的判断的年龄上，过早地接触社会，是极易受社会上不良风气的影响而走上歪路的。因此，被告人A走上犯罪的道路是有其深刻的家庭和社会原因的。综上所述，被告人A由于法律意识淡薄，对自己行为的性质认识不足，才在他人的教唆、指使下实施了犯罪行为，其情节十分轻微，造成的危害后果非常之小，加之其认罪态度良好，又系初犯，恳请法庭本着“惩罚与教育相结合”和“教育为主、惩罚为辅”的刑法精神，对其从轻处罚，这将更有利于他悔过自新、重新做人。通过对被告人成长道路的了解，我们呼吁每一个家庭、社会对未成年人、孩子给予更多的关心、关照与关爱，也希望法官给予这些迷途的羔羊更多的宽容与同情，以期望他们迷途知返，以一颗感恩之心回馈社会。以上意见，恳请法庭予以考虑。辩护人：余开梅律师本案处理结果：法院判决委托人有期徒刑一年，缓刑一年。

XX人民法院：本律师受原告A的委托，参加贵院（XXXX）XX民初字第6号案的诉讼，在了解案件事实的基础上依法发表如下代理意见：一、被告趁事故发生之机抱走张某，非法剥夺了原告一直以来对于外孙女的看护照料的权利。被告自称是张某之父，然而，自小孩出生至徐某发生事故之时，被告从未做过一件“父亲”该做之事。小孩出生后在医院期间，被告对母女二人不闻不问，从未到医院看护过母女，母女二人均由原告及原告几个儿女照料；出院后，母女二人在珠海仍由原告及家人照料，此后，徐某还将女儿送到原告乐昌家抚养数月，被告未付过徐某及原告分文的小孩的生活费、抚养费，也未过问小孩的生活状况；徐某自己照料孩子期间，因为工作繁忙，曾雇请过保姆，这些费用也全是其自己支付，被告未支付分文。而从张某出生至事故发生之时的整个期间，远在千里之外的被告是彻头彻尾的局外人，既未从物质上给过张某母女一丝一毫的关心与帮助，也未从精神上给予张某本人一丁点的关爱、关注。如此“父亲”实不多见！如此行为，也可以称得上“视女儿为掌上明珠，悉心照料、精心抚养”？在事故发生之前，张某一直是由其母及原告家人抚养、照料、监护的。在这种情况下，原本被告与张某可能接触的机会是极少的。因为事故，徐某重伤（后死），被告趁此机会抱走了张某，并拒不归还给原告，连祖孙见面的机会都不给予，完全无视原告急切担心的心情。被告的行为损害了原告一直以来对于孙女看护照料的权利。被告无正当理由拒绝原告看望孙女，致使原告不得不怀疑被告抱走张某的真实意图。其行为是否合法请法庭予以考虑。二、被告的证据完全不能支持其主张，根据证据规则，被告应承担举证不能的责任。被告提供了如下证据：1．血型检验报告单——根据众所周知的医学常识，父女的血型可能相同，也可能不同。因此，这两份相同血型的报告单与被告欲证明父女关系的主张没有联系。2．《张某生活现状》——这份证据是被告自行书写的有关案件情况的说明。首先，诉讼当事人本人不能作为自己的证人。其次，根据前面所述的被告的行为，这份证据不具有真实性。最后，被告既未说明证明人与被告的关系，证明人也未出庭作证，违反了证据规则。综上几点，这份证据不具有真实性、合法性。3．常住人口个人信息表——这份证据不合法。具体原因如下：①公安机关无权确定监护权问题。在户籍管理事务中，公安机关的角色是行政管理机关，没有权利为当事人设定监护人。根据《民法通则》关于监护人的相关规定，监护人是由人民法院确定的。公安机关也认可其填写的监护人信息不具有法律效力。②公安机关为张某办理入户手续是不符合广东省公安厅户政管理规定的，非法办理的入户手续，相应资料也是不合法的。本案中，徐某是未婚。根据广东省公案厅的规定，非婚生新生婴儿入户必须提交：1.《出生医学证明》2.《计划生育服务证》3.母亲的户口簿及居民身份。而公安机关在没有《计划生育服务证》的情况下，为张某办理了入户的手续。提请法庭注意，在非婚生新生婴儿入户时，是不需要父亲任何资料的。而被告出具的证据中，却有父亲及监护人的信息。这份证据是不合法的已勿庸置疑。至于被告调取手段是否合法，值得进一步考证。不合法的证据不应作为认定案件事实的依据。三、从保护未成年人张某利益角度考虑，其监护权及抚养权应归原告。前述第一点已详细说明了张某出生之后，其抚养关系的状况。实际上，由于张某长期随其母及原告生活，与原告已建立了深厚感情。这也正是原告急切要见外孙女的原因。原告非常担心，幼小的外孙女在陌生的人与环境之中如何适应。自与外孙女失散后，二原告整天茶饭不思、忧心忡忡。在为诉讼奔波劳累途中，只有拿出随身携带的大幅的外孙女的相片，凝望许久，才稍觉安慰。丧女之痛未去，又面临失孙之烦恼。二原告实在无法理解，被告自始至终视外孙女为陌路人，没有什么接触，更谈不上关心与爱护，为何在自己女儿出事的当天，就将外孙女抱走，连祖孙见面的机会都不给？被告对张某的漠视显而易见，对于原告庭审中当面问及为什么以前从未抚养关心过张某也是无言以对。根据被告自己出示的户口本，证明被告早有妻室女儿。被告在这种情况下还与原告在婚介所结识，并在其后与原告的交往中继续隐瞒这一事实，足以说明被告是一个对家庭孩子不负责任、对社会不负责任的人。很难想象，将幼小的张某交给其监护抚养将会造成何种不堪的后果。张某自出生以来，除其母亲外，最亲的人就是二原告，祖孙已难以分离。二原告身体健康，经济上亦完全有能力抚养张某长大成人、接受良好教育。二原告更会严格管理好张某的财产，待其成年时交付给她。以上种种监护抚养之职责，并非一个对家庭社会无责任之心的人可以做到的。而任何一项职责的缺位或滥用，都将严重损害未成年人张某的合法权益。综上所述，代理人认为，被告认为其是张某之父没有证据支持。其趁机抱走张某的行为也是不合法的。即使抛开这些因素，从被告本人对婚姻家庭关系严重不负责任的态度与表现来看，张某由其监护对孩子的成长也是明显不利的。而无论从抚养能力、道德品质还是从孩子感情等方面来说，孩子由二原告监护与抚养对孩子均有利无弊。以上几点代理意见，请法庭予以考虑、采信。代理人：余开梅律师本案处理结果：法院判决原告胜诉，张某的抚养权归原告，被告提出上诉，二审法院维持原判。

上诉状上诉人：北京XX国际物流有限公司中山分公司被上诉人：单某上诉请求：请求贵院依法撤销广东省中山市人民法院（XXXX）中法民一初字第XX号《民事裁定书》，改判上诉人提出的管辖权异议成立，依法将本案移送到有管辖权的法院即广州海事法院审理。事实与理由：一、原审法院对本案的法律关系认识错误。原审法院根据上诉人与被上诉人之间的传真文件认定，在双方通过传真达成的合同中，上诉人的义务只有两项，即：一、代理被上诉人办理货物出口报关；二、将经报关的货物运送至指定的港口。上诉人认为，原审法院对双方之间的法律关系的这种认定是错误的。实质上，上诉人与被上诉人之间已经合法成立了海上货物运输合同关系。其证明就是XXXX年X月X日，被上诉人对上诉人关于海上运输提单内容的确认并回传给上诉人的传真件。通过这份具有合同效力的传真件，可以非常明显地看出，上诉人在双方达成的合同关系中，其主要的义务是将被上诉人所经营的XX厂的货物通过海路运送至目的港NEWYOUK，U.S.A。这一合同义务决定了双方之间的海上货物运输合同关系。至于原审法院所认定的被上诉人的上述两项义务均是包含在这份运输合同关系之中的从属义务，正如原审法院所说，报关手续的完成是货物出口运输的前提条件，而且双方在通过传真件达成运输合同之时，关于运输合同的运费即包含了委托代理报送的手续费。因此，上诉人履行代理报关手续的行为是履行运输合同义务的行为，因履行代理报送手续发生的争议也是在履行海上货物运输合同中所产生的争议。本案是因履行海上货物运输合同所产生的争议，依据《最高人民法院关于海事法院受理案件范围的若干规定》第11条的规定，本案应由有管辖权的海事法院管辖，即应由广州海事法院管辖。二、原审法院确定管辖权的依据错误。原审法院在本案尚未被实质审查之前，在上诉人与被上诉人未就本案争议问题在庭审中进行辩驳之前，仅仅依据被上诉人的一份刻意隐瞒真实合同关系的《民事起诉状》，就武断地判断本案的争议问题是：“被告是否依法依约为原告办理货物的出口报关手续，是否因此而应承担相应责任。”从而进一步错误地以这一“争议问题”为依据确定本案由其管辖。上诉人认为，即使原审法院确定的本案的“争议问题”的内容是正确的，但一个案件的管辖权的归属决定于该案件的法律关系，而不是其中的某个“争议问题”。原审法院一方面认为货物出口报关与货物运输两种行为及法律关系是“一体”的，另一方面又将这“一体”的法律关系分割开来，分割为两种“相互区分”的行为，并以这一法律关系中非主要义务的行为为依据确定管辖权，显然是错误的。因为管辖权的确定办法是：首先识别双方当事人之间的法律关系的性质，再据此根据相关法律规定的这类法律关系的管辖权原则来确定具体的有管辖权的法院。一个法律关系的实现过程中包含很多个法律行为，也可能产生很多的争议问题，如果都按照原审法院将一个统一的法律关系割裂开来，分割为若干个法律行为，并以其中“某一法律行为”及“某一争议问题”为依据确定管辖权，那么可想而知，法院关于管辖权的争议局面将何其混乱，法律关于管辖权的规定也将形同虚设。因此，原审法院确定管辖权的依据是错误的。综上所述，上诉人认为，确定管辖权的前提依据是认清案件的法律关系，再据此确定管辖法院。原审法院既没有确定本案的法律关系，对本案法律关系的理解也存在错误，或者是刻意回避本案的法律关系——海上货物运输合同关系，将事实存在的这一合法的货物运输合同关系分割开来，以错误的依据确定管辖权，从而导致错误的裁定。因此，上诉人向贵院提出上诉，恳请贵院依法撤销原审法院的裁定，改判上诉人的管辖异议成立，将本案移送至广州海事法院。上诉人：北京XX国际物流有限公司中山分公司本案处理结果：中山市中级人民法院将本案移送广州海事法院审理。

为进一步规范刑罚裁量权，落实宽严相济刑事政策，增强量刑的公开性，实现量刑公正，根据刑法和刑事司法解释等有关规定，结合审判实践，制定本指导意见。一、量刑的指导原则1.量刑应当以事实为根据，以法律为准绳，根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，决定判处的刑罚。2.量刑既要考虑被告人所犯罪行的轻重，又要考虑被告人应负刑事责任的大小，做到罪责刑相适应，实现惩罚和预防犯罪的目的。3.量刑应当贯彻宽严相济的刑事政策，做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪，确保裁判法律效果和社会效果的统一。4.量刑要客观、全面把握不同时期不同地区的经济社会发展和治安形势的变化，确保刑法任务的实现;对于同一地区同一时期、案情相似的案件，所判处的刑罚应当基本均衡。二、量刑的基本方法量刑时，应在定性分析的基础上，结合定量分析，依次确定量刑起点、基准刑和宣告刑。1.量刑步骤(1)根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点;(2)根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑;(3)根据量刑情节调节基准刑，并综合考虑全案情况，依法确定宣告刑。2.调节基准刑的方法(1)具有单个量刑情节的，根据量刑情节的调节比例直接调节基准刑。(2)具有多个量刑情节的，一般根据各个量刑情节的调节比例，采用同向相加、逆向相减的方法调节基准刑;具有未成年人犯罪、老年人犯罪、限制行为能力的精神病人犯罪、又聋又哑的人或者盲人犯罪，防卫过当、避险过当、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止，从犯、胁从犯和教唆犯等量刑情节的，先适用该量刑情节对基准刑进行调节，在此基础上，再适用其他量刑情节进行调节。(3)被告人犯数罪，同时具有适用于各个罪的立功、累犯等量刑情节的，先适用该量刑情节调节个罪的基准刑，确定个罪所应判处的刑罚，再依法实行数罪并罚，决定执行的刑罚。3.确定宣告刑的方法(1)量刑情节对基准刑的调节结果在法定刑幅度内，且罪责刑相适应的，可以直接确定为宣告刑;如果具有应当减轻处罚情节的，应依法在法定最低刑以下确定宣告刑。(2)量刑情节对基准刑的调节结果在法定最低刑以下，具有法定减轻处罚情节，且罪责刑相适应的，可以直接确定为宣告刑;只有从轻处罚情节的，可以依法确定法定最低刑为宣告刑;但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。(3)量刑情节对基准刑的调节结果在法定最高刑以上的，可以依法确定法定最高刑为宣告刑。(4)综合考虑全案情况，独任审判员或合议庭可以在20%的幅度内对调节结果进行调整，确定宣告刑。当调节后的结果仍不符合罪责刑相适应原则的，应提交审判委员会讨论，依法确定宣告刑。(5)综合全案犯罪事实和量刑情节，依法应当判处无期徒刑以上刑罚、管制或者单处附加刑、缓刑、免刑的，应当依法适用。三、常见量刑情节的适用量刑时要充分考虑各种法定和酌定量刑情节，根据案件的全部犯罪事实以及量刑情节的不同情形，依法确定量刑情节的适用及其调节比例。对严重暴力犯罪、毒品犯罪等严重危害社会治安犯罪，在确定从宽的幅度时，应当从严掌握;对犯罪情节较轻的犯罪，应当充分体现从宽。具体确定各个量刑情节的调节比例时，应当综合平衡调节幅度与实际增减刑罚量的关系，确保罪责刑相适应。1.对于未成年人犯罪，应当综合考虑未成年人对犯罪的认识能力、实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初犯、偶犯、悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等情况，予以从宽处罚。(1)已满十四周岁不满十六周岁的未成年人犯罪，减少基准刑的30%～60%;(2)已满十六周岁不满十八周岁的未成年人犯罪，减少基准刑的10%～50%。2.对于未遂犯，综合考虑犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况，可以比照既遂犯减少基准刑的50%以下。3.对于从犯，应当综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用，以及是否实施犯罪行为等情况，予以从宽处罚，减少基准刑的20%～50%;犯罪较轻的，减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。4.对于自首情节，综合考虑自首的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的40%以下;犯罪较轻的，可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚。恶意利用自首规避法律制裁等不足以从宽处罚的除外。5.对于立功情节，综合考虑立功的大小、次数、内容、来源、效果以及罪行轻重等情况，确定从宽的幅度。(1)一般立功的，可以减少基准刑的20%以下;(2)重大立功的，可以减少基准刑的20%～50%;犯罪较轻的，减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。6.对于坦白情节，综合考虑如实供述罪行的阶段、程度、罪行轻重以及悔罪程度等情况，确定从宽的幅度。(1)如实供述自己罪行的，可以减少基准刑的20%以下;(2)如实供述司法机关尚未掌握的同种较重罪行的，可以减少基准刑的10%～30%;(3)因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减少基准刑的30%～50%。7.对于当庭自愿认罪的，根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的10%以下。依法认定自首、坦白的除外。8.对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，可以减少基准刑的30%以下;其中抢劫等严重危害社会治安犯罪的应从严掌握。9.对于积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力以及认罪、悔罪程度等情况，可以减少基准刑的40%以下;积极赔偿但没有取得谅解的，可以减少基准刑的30%以下;尽管没有赔偿，但取得谅解的，可以减少基准刑的20%以下;其中抢劫、强奸等严重危害社会治安犯罪的应从严掌握。10.对于当事人根据刑事诉讼法第二百七十七条达成刑事和解协议的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔礼道歉以及真诚悔罪等情况，可以减少基准刑的50%以下;犯罪较轻的，可以减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。11.对于累犯，应当综合考虑前后罪的性质、刑罚执行完毕或赦免以后至再犯罪时间的长短以及前后罪罪行轻重等情况，增加基准刑的10%～40%，一般不少于3个月。12.对于有前科的，综合考虑前科的性质、时间间隔长短、次数、处罚轻重等情况，可以增加基准刑的10%以下。前科犯罪为过失犯罪和未成年人犯罪的除外。13.对于犯罪对象为未成年人、老年人、残疾人、孕妇等弱势人员的，综合考虑犯罪的性质、犯罪的严重程度等情况，可以增加基准刑的20%以下。14.对于在重大自然灾害、预防、控制突发传染病疫情等灾害期间犯罪的，根据案件的具体情况，可以增加基准刑的20%以下。四、常见犯罪的量刑(一)交通肇事罪2000年《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》1.构成交通肇事罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：(1)致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，可以在二年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。(2)交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，可以在三年至五年有期徒刑幅度内确定量刑起点。(3)因逃逸致一人死亡的，可以在七年至十年有期徒刑幅度内确定量刑起点。2.在量刑起点的基础上，可以根据事故责任、致人重伤、死亡的人数或者财产损失的数额以及逃逸等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。(二)故意伤害罪1.构成故意伤害罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：(1)故意伤害致一人轻伤的，可以在二年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。(2)故意伤害致一人重伤的，可以在三年至五年有期徒刑幅度内确定量刑起点。(3)以特别残忍手段故意伤害致一人重伤，造成六级严重残疾的，可以在十年至十三年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑以上刑罚的除外。2.在量刑起点的基础上，可以根据伤害后果、伤残等级、手段残忍程度等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。故意伤害致人轻伤的，伤残程度可在确定量刑起点时考虑，或者作为调节基准刑的量刑情节。(三)强奸罪1.构成强奸罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：(1)强奸妇女一人的，可以在三年至五年有期徒刑幅度内确定量刑起点。奸淫幼女一人的，可以在四年至七年有期徒刑幅度内确定量刑起点。(2)有下列情形之一的，可以在十年至十三年有期徒刑幅度内确定量刑起点：强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的;强奸妇女、奸淫幼女三人的;在公共场所当众强奸妇女的;二人以上轮奸妇女的;强奸致被害人重伤或者造成其他严重后果的。依法应当判处无期徒刑以上刑罚的除外。2.在量刑起点的基础上，可以根据强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣程度、强奸人数、致人伤害后果等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。强奸多人多次的，以强奸人数作为增加刑罚量的事实，强奸次数作为调节基准刑的量刑情节。(四)非法拘禁罪1.构成非法拘禁罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：(1)犯罪情节一般的，可以在一年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。(2)致一人重伤的，可以在三年至五年有期徒刑幅度内确定量刑起点。(3)致一人死亡的，可以在十年至十三年有期徒刑幅度内确定量刑起点。2.在量刑起点的基础上，可以根据非法拘禁人数、拘禁时间、致人伤亡后果等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。非法拘禁多人多次的，以非法拘禁人数作为增加刑罚量的事实，非法拘禁次数作为调节基准刑的量刑情节。3.有下列情节之一的，可以增加基准刑的10%～20%：(1)具有殴打、侮辱情节的(致人重伤、死亡的除外);(2)国家机关工作人员利用职权非法扣押、拘禁他人的。(五)抢劫罪1.构成抢劫罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：(1)抢劫一次的，可以在三年至六年有期徒刑幅度内确定量刑起点。(2)有下列情形之一的，可以在十年至十三年有期徒刑幅度内确定量刑起点：入户抢劫的;在公共交通工具上抢劫的;抢劫银行或者其他金融机构的;抢劫三次或者抢劫数额达到数额巨大起点的;抢劫致一人重伤的;冒充军警人员抢劫的;持枪抢劫的;抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。依法应当判处无期徒刑以上刑罚的除外。2.在量刑起点的基础上，可以根据抢劫情节严重程度、抢劫次数、数额、致人伤害后果等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。(六)盗窃罪1.构成盗窃罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：(1)达到数额较大起点的，或者一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次的，可以三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。(2)达到数额巨大起点或者有其他严重情节的，可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。(3)达到数额特别巨大起点或者有其他特别严重情节的，可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。2.在量刑事起点的基础上，可以根据盗窃数额、次数、手段等犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑：(1)盗窃数额每增加1000元，可以增加一个月至二个月刑期;(2)多次盗窃的，可以增加两个月到六个月刑期;(3)盗窃他人必需的生产、生活资料，严重影响他人生产、生活的，可以增加两个月至六个月刑期。3.盗窃近亲属财物的，可以减少基准刑的50%以下。不作犯罪处理的除外。4.盗窃增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票和盗窃珍贵文物等物品的，依照有关法律、司法解释办理。(七)诈骗罪1.构成诈骗罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：(1)达到数额较大起点的，可以在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。(2)达到数额巨大起点或者有其他严重情节的，可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。(3)达到数额特别巨大的，或者具有以下情节之一的，可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点，依法应当判处无期徒刑的除外：⑴诈骗集团的首要分子或者共同诈骗犯罪中情节严重的主犯;⑵多次诈骗或者流窜作案危害严重的;⑶诈骗法人、其他组织或者个人急需的生产资料，严重影响生产或者造成其他严重损失的;⑷诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、救济、医疗款物，造成严重后果的;⑸挥霍诈骗的财物，致使诈骗的财物无法返还的;使用诈骗的财物进行违法犯罪活动的;⑺曾因诈骗受过刑事处罚的;⑻导致被害人死亡、精神失常或者其他后果的;⑼具有其他严重情节的。2.在量刑起点的其他上，可以根据诈骗数额、次数和其他犯罪情节的严重程度增加刑罚量确定基准刑：(1)诈骗数额未达到数额巨大起点的，每增加2000元，可以增加一个月至两个月刑期;(2)诈骗数额达到数额巨大起点的，每增加10000元，可以增加六个月至一年刑期;或者每增加具有1条(3)项情形之一的，可以增加六个月至一年刑期。(3)诈骗数额达到特别巨大起点的，每增加50000元，可以增加一年至一年六个月刑期。或者每增加具有1条(3)项情形之一的，可以增加六个月至两年刑期。3.诈骗近亲属财物的，可以减少基准刑的50%以下。(八)抢夺罪1.构成抢夺罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：(1)达到数额较大起点的，可以在一年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。(2)达到数额巨大起点或者有其他严重情节的，可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。(3)达到数额特别巨大起点或者有其他特别严重情节的，可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。2.在量刑起点的基础上，可以根据抢夺数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。(九)职务侵占罪1.构成职务侵占罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：(1)达到数额较大起点的，可以在二年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。(2)达到数额巨大起点的，可以在五年至六年有期徒刑幅度内确定量刑起点。2.在量刑起点的基础上，可以根据职务侵占数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。(十)敲诈勒索罪1.构成敲诈勒索罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：(1)敲诈数额达到较大起点的，可以在三个月拘投至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。(2)敲诈数额达到巨大起点或者有其他严重情节的，可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。2.在量刑起点的基础上，可以根据敲诈勒索的数额、次数、手段、致人伤害后果等犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑：(1)多次敲诈，可以增加六个月至一年刑期;(2)敲诈数额达到较大起点的，每增加2000元，可以增加一个月至两个月刑期;(3)敲诈数额达到巨大起点的，每增加30000元，可增加一年至二年刑期。(十一)妨害公务罪1.构成妨害公务罪的，可以在三个月至一年有期徒刑幅度内确定量刑起点。2.在量刑起点的基础上，可以根据妨害公务造成的后果等犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。3.煽动群众阻碍依法执行职务、履行职责的，可以增加基准刑的20%以下。4.因执行公务行为不规范而导致妨害公务犯罪的，可以减少基准刑的20%以下。(十二)聚众斗殴罪1.构成聚众斗殴罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：(1)犯罪情节一般的，可以在二年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。(2)有下列情形之一的，可以在三年至五年有期徒刑幅度内确定量刑起点：聚众斗殴三次的;聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的;在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的;持械聚众斗殴的。2.在量刑起点的基础上，可以根据聚众斗殴人数、次数、手段严重程度等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。(十三)寻衅滋事罪《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》1.构成寻衅滋事罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：(1)寻衅滋事一次的，可以在三年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。(2)纠集他人三次寻衅滋事(每次都构成犯罪)，严重破坏社会秩序的，可以在五年至七年有期徒刑幅度内确定量刑起点。2.在量刑起点的基础上，可以根据寻衅滋事次数、伤害后果、强拿硬要他人财物或任意损毁、占用公私财物数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。(十四)掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪1.构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：(1)犯罪情节一般的，可以在一年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。(2)情节严重的，可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。2.在量刑起点的基础上，可以根据犯罪数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。(十五)走私、贩卖、运输、制造毒品罪1.构成走私、贩卖、运输、制造毒品罪的，可以根据下列不问情形在相应的幅度内确定量刑起点：(1)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克，海洛因、甲基苯丙胺五十克或者其它毒品数量达到数量大起点的，量刑起点为十五年有期徒刑。依法应当判处无期徒刑以上刑罚的除外。(2)走私、贩卖、运输：制造鸦片二百克，海洛因、甲基苯丙胺十克或者其它毒品数量达到数量较大起点的，可以在七年至八年有期徒刑幅度内确定量刑起点。(3)走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克，海洛因、甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，可以在三年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点;情节严重的，可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。2.在量刑起点的基础上，可以根据毒品犯罪次数、人次、毒品数量等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。3.有下列情节之一的，可以增加基准刑的10%～30%：(1)利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品的;(2)向未成年人出售毒品的;(3)毒品再犯。4.有下列情节之一的，可以减少基准刑的30%以下：(1)受雇运输毒品的;(2)毒品含量明显偏低的;(3)存在数量引诱情形的。五、附则1.本指导意见仅规范上列十五种犯罪判处有期徒刑、拘役的案件。2.各高级人民法院应当结合当地实际制定实施细则。

摘要由于《公司法》对有限责任公司股权转让的规定不完善，以及股权转让的相关方对法律规定的转让程序的意义理解不一致，有限责任公司的股权转让方、受让方及公司之间，产生了很多股权转让过程中的法律纠纷。本文针对有限责任公司股权转让法律实务中存在的若干问题，结合具体案例，通过对股权转让合同的效力与股权转让的关系的分析，有针对性地对这些问题一一进行了探讨与研究。关键词股权转让股权转让合同股东名册变更登记优先购买权一、问题的提出在有限责任公司股权转让实务中,存在许多争议的问题,其中,直接关系到股权转让行为能否达到转让方与受让方预期目的的有这样几个问题:股权转让合同的效力是否受股东登记的影响?如何看待股东登记[①]与股东名册变更[②]的效力?股权转让合同生效后,公司是否有权对股权转让的合法性进行实质审查?股东优先购买权对股权转让合同的效力有何影响?笔者试以如下具体案例为例,对这些问题进行分析说明，并试总结出股东向非股东转让股权的程序、步骤及注意事项。某有限责任公司有A、B、C、D、E、F六个法人股东，其中A所持有的公司股权为国有股。A经有关部门批准，决定全部转让其股权。公司为此召开股东会会议并形成如下决议：B、C、D、E、F五股东同意A转让股权，并表示都不购买该股权。A通过产权交易中心竞价方式（拍卖）与G达成股权转让合意，并签订了股权转让合同。随后，G向A支付了股权转让款，在股东登记变更前，股东B提出异议，认为股权转让合同违反法定程序，自己未行使优先购买权，要求以转让合同中的条件受让A的股权，G不同意。B向法院起诉，要求确认A与G之间的转让合同无效。本案例涉及到股权转让中很多值得分析与探讨的问题，笔者仅就上述几个具有重要意义的问题进行分析。二、股东登记不影响股权转让合同的效力股东登记是有限责任公司股权转让中涉及的问题，发生在股权转让合同成立并生效之后，是股权受让方签订股权转让合同的目的，也是合同履行的结果，是股权转让的程序之一。而股权转让是指股东依照法律或公司章程的规定将自己享有的股权转让给他人的行为，包括征求同意、签订股权转让合同、修改公司章程、签发新的出资证明书、变更登记等一系列要式行为。股权转让除须符合实体条件[③]外，还应完成《公司法》规定的法定程序[④]。股权转让合同是股东与他人签订的以转移股权为目的的合同。判断股权转让合同的效力首先应适用《合同法》的规定，其次再看是否违反了《公司法》的强制性规定。一般情况下，公司股东作为股权出让人与股权受让人就股权的转让达成意思表示一致，股权转让合同即为成立。并无法律、行政法规规定股权转让合同须经登记程序方始生效，因此，股权转让合同自成立时起即发生法律效力。此后，受让人支付对价、公司为受让人办理手续使其取得股权是合同的履行问题。股权转让合同有效是受让人取得股权的前提，其取得股权是合同履行的结果。股权转让合同生效后，公司股东名册的登记变更是受让人取得股权、转让人脱离股东身份的表彰，受让人因此而取得股权，并得以向公司主张股东的权利。而股东工商登记的变更是就公司变更股东、新股东取得股权向社会做出的公示。在股权转让中，股东登记变更涉及两个变更，一个是公司股东名册的变更（《公司法》第七十四条：依照本法第七十二条、第七十三条转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的该项修改不需再由股东会表决），一个是股东工商登记的变更（《公司登记管理条例》第三十五条：有限责任公司转让股权的，应当自股权转让之日起30日内申请变更登记，并应当提交新股东的主体资格证明或者自然人身份证明）。股东登记变更是股权转让合同的履行，而不是股权合同效力的要件。在实际的股权转让合同中，当事双方通常将股东登记的两个变更作为合同的生效要件，这种将合同履行的结果作为合同生效要件的条款是无效的。本案中，G与A双方通过竞价方式达成的股权转让合意是双方真实意思的表示，符合《合同法》的规定，且不是附生效要件的合同，因此，这份股权转让合同自成立时起即发生法律效力，应认定为有效合同。若B以违反法定程序为由（其依据为《公司法》第七十二条：经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权）主张股权转让合同无效，其理由不能成立。如前所述，股权转让合同是非要式合同，相关法律、法规未对股权转让合同的生效作出特别规定，不存在违反法定程序问题。虽然《公司法》第七十二条的规定赋予了内部股东的优先购买权，但这一规定是针对整个股权转让行为（当事方涉及转让方、受让方、其他股东以及公司等众多主体）而言的，并非针对B与G签订股权转让合同的行为（只涉及转让方与受让方这两个主体），它并不能作为判断股权转让合同效力的依据。《合同法》第五十二条规定了合同无效的五种情形：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。显而易见，前四种情形均不适用于本案。那么本案中的股权转让合同的是否属于第五种情形呢？答案是否定的，因为股权转让不同于股权转让合同，《公司法》第七十二条是对于股权转让而非股权转让合同的强制性规定。三、股东登记可以区分为设权性登记和宣示性登记公司设立、股东变更等事项的登记属于一种商事登记。依商事登记的目的和功能，可将其分为两类：一类是设权性登记，或曰生效性登记，有关事项如未登记则不能产生创设权利或法律关系的效力。公司成立时的设立登记应属于设权性登记。与之相类似的有不动产抵押登记、股票质押登记等等。这一类登记，是有关权利得以产生的根据，未经登记者即不产生法律上的效力。另一类是宣示性登记，或曰对抗性登记，有关事项未经登记不会导致整个商事行为失效，只是该事项本身不具有对抗第三人的效力。宣示性登记事项一经登记则能产生对抗第三人的法律效力；宣示性登记还具有公示力，第三人有权信赖登记事项的真实性，据以对抗登记申请人，即使登记有瑕疵，按照商法的外观主义原则，第三人仍可认为登记是真实的，如动产抵押权登记，抵押权不因未登记而不成立，但如未登记不得对抗第三人。公司法上的股东登记，亦应区分设权性登记和宣示性登记。在公司股权转让过程中，涉及的股东登记有两种，一种是公司股东名册的变更登记，另一种是工商行政管理部门的股东变更登记。前者是设权性登记，后者是宣示性登记。由于在股权转让过程中，前者重要于后者，笔者将会在下文对前者进行详细阐述。先来谈谈股东变更登记的宣示性。《公司登记管理条例》第三十五条规定：有限责任公司转让股权的，应当自股权转让之日起30日内申请变更登记，并应当提交新股东的主体资格证明或者自然人身份证明。公司法上的该条规定即是指股东的宣示性登记。其后果是第三人得据以信赖登记事项的真实性并据以行事。在实践中，有些公司并未按公司法置备股东名册，这种情况下，以工商行政管理部登记的股东为实际股东的现象相当普遍，这种不规范的做法是非常不利于股权交易安全的。四、有限责任公司的股东名册登记属于设权性登记《公司法》第三十三条规定：“有限责任公司应当置备股东名册…记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利”，因此，笔者认为，在有限责任公司中，股东姓名或者名称在公司股东名册的登记属于设权性登记。股权转让合同的标的是股权，而股权是股东对公司的权利。股权转让合同成立之后，其仅在合同当事人即原股东和受让人之间生效，此时，尚不能认为受让人已经取得了股权，其能否取得股权取决于公司的态度，即公司是否认可其成为公司的新成员。而公司的认可在形式上表现为股东名册的变更，即公司根据股权转让合同，涂销原股东记载，而将新股东（股权转让合同的受让人）登载于股东名册。有限责任公司股东名册的登记属于设权性登记，因为对于股权转让合同中的受让人要求公司履行股东名册登记的，公司得根据公司法及公司章程的规定进行审查，经审查同意将受让人登记于股东名册之后，受让人方才取得公司股权，得以公司股东的身份对公司主张权利。实践中，对受让人自何时起取得股权存在争议。有观点认为，在股权转让合同的履行中，转让方交付股权的义务实际上只是体现为对公司的一种通知义务，即转让方将股权转让的事实及要求公司办理变更（股东名册的变更及工商登记变更）登记手续的意思正式以书面方式通知公司的行为。只要转让方将转让事实以书面方式通知了公司，股权转让行为在双方当事人之间即已完成，受让方此时即可取得公司股东资格，可以行使股东权利。其理由是：公司股东名册变更登记前受让方行使股东权利的情况，在实践中普遍存在，是一种正常状态。因为此时公司已经明知股东情况发生变化，而办理股东名册变更登记既为公司的法定义务又完全是公司自身可以控制的行为，所以公司不能因自己未及时完成股东名册变更登记而拒绝受让方对其主张或行使股东权利。公司只有在不知情的情况下，可以拒绝受让方对公司主张股东权利。笔者对于此种股东资格取得的观点持否定态度。诚然，笔者认同，在股权转让合同中，转让人交付股权的义务是非常有限的，只是上述观点中的通知义务。但新股东资格的取得并不是由股权转让方与受让方二者通过履行完毕股权转让合同就可以达成的，是否接纳新股东要由公司决定。有限责任公司作为一种人合性很强的法人团体，股东之间的默契与合作至为重要，甚至有人认为，有限责任公司不过是“具备了公司形式的或制订了公司章程的”合伙企业。因此，公司法规定有限责任公司的股东将股权转让于他人者，须经其他股东的同意，并且在同等条件下，其他股东享有优先购买权。有些公司还在公司章程中对股东将其股权转让于他人设置了较为详细的限制，如不能将公司股权转让于从事竞争行业者，不能将股权转让于非当地企业或个人，等等。办理股东名册变更登记既是公司的义务，更是公司的一项重要权利。当转让方与受让方转让股权的行为违反了法律规定或公司章程的约定时，即使转让方依有效股权转让合同向公司作出书面通知，公司仍有权不进行股东名册的变更登记，受让方便不能享有股东资格，取得股权。若股权转让符合法律规定及公司章程约定，公司不办理股东名册的变更登记，受让方可向法院起诉公司，要求其履行法定义务。不能因为实践中公司不规范行为（不设置股东名册或不变更股东名册）的存在而否定股东名册登记的设权性效力。简而言之，在有限责任公司，受让人即使签订了股权转让合同，且合同已经生效，在公司为其履行股东名册登记变更程序之前，尚不能认定其已取得了股东资格，只有在公司股东名册变更之后，新老股东的交替方才在法律上真正完成。五、在有限责任公司中，股权转让合同生效之后，公司经实体性审查可以拒绝股权转让合同当事人履行股东名册变更登记的请求。在有限责任公司，作为人合性团体的股东之间的依赖与信任，决定了公司对于股权受让人依据股权转让合同请求为股东名册登记时，有权审查原股东将股份转让给股东以外的人，是否经过了其他股东的同意，是否有其他股东的优先购买权未能得到实现的情形，是否违背了公司章程有关股权转让的规定，这是其股东登记的设权性质决定的。本案中，A与G之间的股权合同已经生效，且G已履行了支付股价款的义务，根据合同，A应通知并要求公司进行股东名册的变更登记，G也有请求公司进行此行为。然而，公司在变更股东名册之前，有权对A转让股权行为进行实体审查，以确定转让是否合法及合乎公司章程，从而决定是否进行变更登记，承认G的股东资格。这是发生在股权转让合同生效后，合同目的实现过程中的股权转让行为，在公司章程未有特别约定的情况下，应适用《公司法》第七十二条的规定，对股东向股东以外的人转让股权行为进行审查。由于股权转让过程中B的优先购买权未能得到实现，违反了该条规定的法定程序，公司不应应A与G的请求进行股东名册的变更，G不能取得公司的股东资格。六、股东优先购买权对股权转让合同效力没有影响《公司法》第七十二条第二款“股东同意条款”是保护公司人合性的第一道阀门，而第三款“股东优先购买权制度”则是保护公司人合性的第二道阀门。股东同意条款可以在一定程度上保护公司人合性，但是，其作用是非常有限的。因为按照公司法的规定，股东同意条款如果发生作用，必须不同意的股东人数为半数或者半数以上。如果达不到此标准，则无法阻遏外部人成为公司股东。此时，设定股东优先购买权制度，赋予不同意转让的股东第二次机会阻止外部投资者进入公司。正是基于此种考虑，《公司法》第七十二条第三款规定：“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。”但是，就本案而言，在B未事先行使除权程序（即破除优先权），股权转让合同已经签订的情况下，其效力如何认定呢？笔者坚持上述观点，即股权转让合同应当自始有效。因为只有当股权转让合同已经签订，交易条件才真正设定。股东行使优先权的前提是同等条件。股权转让合同如果没有签订，合同就有修改的可能，因此，尚无法判断交易条件的确切内容。而对于交易条件的理解不仅仅是交易价格，还包括交易价款的支付时间、交易价款不支付的违约责任以及担保条款等等。而且股东优先权的真正损害点发生在股权过户变更登记之时。因为即使合同已经订立，股权尚未变更，其他股东随时可以行使优先权，其优先权未受到任何损害。所以本案中，B仍然可以行使其优先权，以A与G股权转让合同的约定的条件受让A的股权，而不必主张股权转让合同无效。此时，原股权转让合同的目的因为第三人（公司）的原因而无法实现，应当终止。如果股权转让合同终止，订立股权转让合同所发生的费用应当按照过错责任原则判断责任承担问题。如果双方均知悉股东优先权存在仍然签订合同，应当各自承担合同可能终止的风险，因此，合同终止后，双方各自负担的已经支付的定约费用，任何一方不得向对方索赔。如果双方合同另有约定，应当按照合同约定。而如果一方有误导性陈述，应当承担不实陈述的赔偿责任。由于在本案的股权转让合同中，双方是以竞价方式确定股权转让价格的，A在明知存在优先购买权（除A之外的另外五股东在股东会会议上均未表示放弃优先购买权）的情况下，未向G陈述或未如实陈述是否存在优先购买权，造成合同生效，G支付对价，合同目的未能实现即终止的后果，由此造成G的损失应由A承担赔偿责任。本案不同于一般股权转让之处在于，本案涉及的是国有股权的转让，应遵守有关国有资产管理的规定，即必需在产权交易中心挂牌交易，因此，股权转让价格在召开股东会会议时无法确定，但各股东在会议上发表的不购买的同意转让意见，实际上只是同意对外转让股权的意思表示，并非放弃优先购权的意思表示。在同等条件确定后，其他股东方可行使优先购买权，并可以此权利对抗A向G转让股权的行为。七、股东如何向非股东转让股权通过对本案——股东向非股东转让股权失败案例的分析，笔者认为，股东向非股东转让股权应满足实体条件并遵守相应的程序规定，除此之外，尚有一些关键的细节问题值得注意。对于股东向非股东转让股权的实务操作，笔者根据自己对《公司法》第七十二条的理解，作如下总结：股东向非股东转让股权，首先看公司章程是否有相关规定，有规定，则按其规定处理。如果没有规定，则应满足下列条件并履行下列程序：第一，经其他股东过半数同意。拟转让股权的股东首先应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面之日起三十日内未答复的，视为同意转让。如果其他股东半数以上同意转让，这一程序就告结束。如果其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权，不购买的，视为同意转让。第二，确定股东是否行使优先购买权。在实践中，转让方转让条件的提出有两种情况：1．转让条件由转让方提出。在这种情形下，转让方应将此条件事先通知其他股东，或在征求其他股东意见时，将转让条件通知其他股东。如果其他股东不愿购买，在第三人以该条件或高于该条件而与转让方订立转让协议时，即不得再主张优先购买权。如果其他股东同意购买，则与其他股东达成协议。如果有两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。当然，在转让方因无人应买而降低条件时，依应通知其他股东，以确定其是否购买。2．转让条件由第三人提出。在这种情形下，转让方在准备承诺之前，应将该条件及意欲承诺的意思通知其他股东，以确知其是否愿意购买。若有股东决定购买，应立即通知转让方，拒绝承诺。结语：以上观点是笔者由实务中遇到的一个具体案例引发的关于有限责任公司股权转让若干问题的思考，笔者认为，在有限责任公司的股权转让引发的法律问题中，尚有很多问题在理论上并未形成定论，存在很多的争议，在实践中，有限责任公司、股东、第三人甚至工商登记部门之间的争议时有发生，由于观点各异，对于同类争议的处理结果往往也存在很大差异。与旧《公司法》相比，新《公司法》有关有限责任公司股权转让的规定虽然加大了对于公司人合性的保护，在程序规定上也更具体合理，但新《公司法》的股权转让规定仍然过于简略，与股权转让的具体实践之间存在一定的距离，有待进一步完善。余开梅于2009年6月参考文献：〔1〕尚晨光.《有限责任公司人合性的神话》.《公司法评论》,2005年，第4辑。〔2〕殷少平.《股权转让合同的效力与履行》.《法制日报》,2002年4月14日。〔3〕张勇健.《股权转让合同效力与股东登记的几个问题》.《中国民商审判》,2002年,第2卷。〔4〕项先权主编.《新公司法理论与律师实务》.国家知识产权局知识产权出版社，2006年。〔5〕王欣新、赵芬萍.《再谈有限责任公司股权转让法律问题》.《人民法院报》，2002年11月14日。〔6〕张保华、李晓斌.《股权转让：有程序，无自由》.《中国律师》，2005年，第5期。[①]指股权转让过程中，公司向工商行政管理部门提出申请，要求将公司原登记事项中的转让股权的股东姓名或名称、住所变更为受让股权方。[②]指公司将置备于本公司的股东名册，按照股权转让、受让双方的有效股权转让合同，用受让方的姓名或名称、住所取代转让方的姓名或名称、住所。[③]指《公司法》第七十二条规定[④]指《公司法》第三十三条、七十四条规定

据广东省物价局、广东省司法厅文件粤价[2006]298号规定收费，从2007年1月10日起执行。一、计时收费（一）适用范围：全部律师服务事项（二）收费标准：200－3000元／小时（三）上下浮动幅度：20％二、计件收费（一）适用范围：各类诉讼、仲裁和案件执行法律事务（二）收费标准：1、刑事：（1）侦查阶段：2000－6000元（2）审查起诉阶段：6000－16000元（3）审判阶段：6000－33000元因时间或地域跨度极大、属集团犯罪和其他案情重大的、复杂的，可以在不高于上列标准的1.5倍的范围内协商确定收费。刑事自诉、担任被害人代理人的按上列标准执行。2、民事、行政诉讼：（1）不涉及财产：3000－20000元（2）涉及财产：在收取基础费用1000－8000元的基础上再按其争议标的额分段按比例累加计算收取：5万元（含5万元）以下：免加收5万－10万元（含10万元）：8％10万－50万元（含50万元）：5％50万－100万元（含100万元）：4％100万－500万元（含500万元）：3％500万－1000万元（含1000万元）：2％1000万－5000万元（含5000万元）：1％5000万元以上：0.5％（三）上下浮动幅度：20％3、说明：（1）上列各项收费标准和比例是办理诉讼案件一个审级或仲裁案件的收费标准。未办一审而办二审的，按一审标准收费；曾办一审再办二审的或曾办一审或二审，再办发回重审、再审申请或确定再审案件的，按一审标准减半收费；涉及仲裁的案件，曾代理仲裁的，诉讼一审或二审阶段按仲裁标准减半收费。执行案件按一个审级收费。刑事附带民事，其民事部分按一审标准减半收取。（2）办理涉及财产关系的民事案件亦可采取风险收费，风险收费的最高收费标准或总额，不得高于收费合同约定标的额的30％。三、协商收费（一）适用范围：除诉讼、仲裁、执行案件外的其它各类非诉讼法律事务（二）收费标准：由律师事务所与委托人协商。四、其他费用律师事务所在提供法律服务过程中代委托人支付的诉讼费、仲裁费、鉴定费、公证费、查档费、翻译费、异地办案差旅费、跨境通讯费、专家论证费及律师事务所代委托人支付的其他费用（简称“办案费”），不属于律师服务收费，由委托人另行支付。