吴永荣

案件描述十五岁的学生在校运动会的操场上因玩耍被同学摔倒致伤，如何分担责任？摘要：高中学生在校运动会操场上玩耍时被其他同学摔倒致伤，后送至在医院治疗期间，病情加重转至上海某医院手术治疗，损害后果再次扩大。对此期间内的损失如何确认，未成年人、未成年人的监护人、学校、医院应当如何分担责任，本案根据原告、被告、学校、医院在此次人身伤害过程中的过错程度及过错跟危害结果之间的关系，合理确定了当事人的赔偿责任比例，起到比较好的示范作用。特别是对受害者因休学期间的学费是否算作损失；精神损害赔偿的确认依据；医疗事故责任的认定、护理期和护理工资标准的确认；学校星级等级、完善的管理制度是否免责等问题的处理有很好借鉴作用。2007年11月一天的下午，东台X学校举办运动会期间，名叫成成的同学跟同班同学勇勇打闹，将原告勇勇摔倒致伤，经Y人民医院诊断为右肱骨内髁骨骨折并在该院住院治疗，但治愈后仍不能恢复，后转院至上海第六人民医院继续治疗，治疗终结后，经司法鉴定，勇勇损伤构成十级伤残。勇勇认为，被告成成将原告摔倒致伤，依法应承担民事赔偿责任；成成的父母作为被告的法定监护人，应当依法对被告的应承担的法律责任承担民事赔偿责任；被告侵权时，东台X学校作为原告和被告的临时监护人，依法应当承担监督管理责任，其对学生疏于管理，应承担相应的民事责任，故诉请法院要求四被告共同赔偿原告医疗费等各项损失12万元。被告成成、芳芳、滨滨辩称：1、原告勇勇和被告等同学一起玩耍，其自身有过错，应当与被告成成负同等责任；2、被告X学校在运动会期间对学生疏于管理，又未及时发现制止在草坪上玩耍的学生，导致原告受伤应承担相应的责任；3、被告成成在原告受伤后已垫付治疗费用8000元，依照双方及校方的责任分担，应予返还多余的款项。被告X学校辩称：1、原告认为被告学校疏于管理依据不足，主张学校承担责任于法无据。被告是省级二星民办学校、全国百强民办学校及本市重点学校，它之所以有这些级别，是因为被告学校无论从软件或硬件上都通过了严格的检查验收，学校的安合组织机构健全制度完善，管理和防范措施得当，事故后第一时间将原告送往医疗机构救治，学校职责已尽。在校读书的原告与被告成成之间的过失损伤系因其自身原因，相互之间的过错导致，原告的损伤与学校没有因果关系，学校并无不当，应当依据《江苏省中小学生人身伤害事故预防与处理条例》第二十一条第六款等相关规定，不承担民事责任。第二、导致原告损伤后果扩大和加重是治疗期间，因为医疗行为存在过错造成的，医疗机构应当对原告损伤结果的扩大和加重承担相应的责任。审理查明，被告成成系滨滨和芳芳的儿子，成成和勇勇是高一同班同学。2007年11月19日下午，被告东台X学校举办运动会期间，原告勇勇与同学崔一和林兵在操场上观看比赛，被告成成跑来，从身后抱住原告勇勇打闹玩耍，将勇勇摔倒在地，致其右臂受伤，其间现场被告学校未有老师在现场管理制止。原告勇勇被送至医院治疗，诊断为右肱骨内上髁骨折，于2007年10月11日行右肱骨内上髁折切复位内固定术，2007年10月17日出院，住院8天；2008年2月11日再次入医院进行第二次手术，2008年3月3日出院，住院13日；2008年10月14日，因肘关节孪缩、骨化性肌炎入上海医院进行关节镜下右肘关节孪缩松解术，住院15天后出院。原告勇勇受伤后休学至2008年8月1日入学继续学习，2007年9月原告勇勇入学时缴纳学费4500元。2008年10月8日，原告勇勇以成成、东台X学校为共同被告诉至法院，要求两被告共同赔偿其医疗费等前期费有1.4万元，后申请程序性撤诉。2009年3月4日，原告以成成、东台X学校、东台Y医院为共同被告再次诉请法院判令被告共同赔偿其医药费等前期费用4.7万元,同时对申请对东台Y医院在初诊过程中是否有过错以及如有过错与原告勇勇去上海医院进行治疗以及原告将来可能的残疾之间是否存在因果关系申请鉴定，法院委托江苏某大学司法鉴定所对原告提出的申请事项进行了鉴定。鉴定机构的结论是东台Y医院对被鉴定人勇勇进行治疗过程中无明显过错，但存在病历书写不规范之不足。2010年5月，原告申请程序性撤诉。现原告勇勇以成成、滨滨、学校为共同被告要求四被告共同偿还其医疗费等各项损失11.6万元。审理过程中法院依法委托海宁县人民医院司法鉴定所对原告的残疾程度、误工期、营养期进行鉴定，定为十级伤残，误工期为伤后300日；护理期一人护理120日；营养期90日。经审核，原告勇勇因此次事故造成合理损失7.1万元，原告提出的精神损失费1万元，法院根据原告的伤残程度、过错程度等因素未予支持。法院认为：公民的生命健康权受法律保护。原告在被告学校举办运动会期间因被告成成与其打闹玩耍，将其摔倒受伤，事实清楚，证据充分，原告主张的合理损失，应按原、被告各自过错的比例分担损害赔偿责任。被告成成作为一名高中生在参加运动会期间，应遵守纪律，做文明观众，但其却主动抱住原告打闹，将原告摔倒在地，致原告受伤，对原告损害后果的发生存在过错，应承担主要责任。根据法律规定，侵权行为发生时不满十八周岁，在诉讼时已满十八周岁并有经济能力应当承担民事责任；行为人没有经济能力的应当由其原监护人承担民事责任。故应当由原监护人却被告芳芳、滨滨承担民事责任，可由其承担65%的赔偿责任。事故发生后，被告芳芳、滨滨已付给原告赔偿款7200元，应从其应付赔偿款项扣除。关于被告学校应否承担赔偿责任的问题。被告学校在安全卫生管理方面虽然定了相关制度，与学生签订了安全管理工作责任书，举办运动会期也对组委会人员进行了明确的，但对运动会期间的安全教育管理没有落实到位，在职责期间内发现学生的行为有危险性时，未进行必要的管理、警告或制止，应承担相应的责任，考虑到事发时原告及被告成成均为限制民事行为能力的人，对自身行为的危险性及可能发生的后果应有相应的认知能力等因素，可由其承担15%的赔偿责任。被告东台X学校认为其通过了省二星级民办学校验收，其安全组织机构完善、各项制度健全、管理措施得当，原告损害与其没有因果关系的抗辩理由不能成立。关于被告东台X学校认为东台某医院在对原告进行治疗期间诊疗行为有过错，导致损害后果扩大，对此已经有相关鉴定机构的鉴定结论证明，故其抗辩也不能成立。同时，原告系限制民事行为能力人，对被告成成与其抱团、打闹、玩耍的危险性及可能的损害后果应有相应的认知能力，但其未动避让甚至迎合，造成后果也应承担相应责任，原告应承担20%的责任。综上，原告的合理损失为7.1万元，应由被告芳芳、滨滨赔偿4.6万元，被告东台X学校应赔1.06万元。此案判决后，被告成成、滨滨、芳芳不服提起上诉，认为1、成成系未成年人，在校期间监护权已转移给学校；勇勇与成成玩耍时不慎跌倒，双方过错程度相当；一审判决赔偿责任比例显失公平。2、人身损害赔偿项目中不存在休学费用，根据勇勇的伤情只有少量旷课，其休学系扩大费用；3、勇勇受伤护理依赖无须一人全日制120日护理，其父母均为农民，护理费应按诉讼时上一年度农村居民人均纯收入8000元计算。请求二审法院撤销原判，依法改判。二审法院审理查明的事实与一审法院相同，对该事实予以确认。认为一审法院根据过错程度确定相应的赔偿责任比例符合法律规定。原告勇勇入学时交纳的学费4500元是实际损失，应予以认定。经法医学司法鉴定所确认的护理天数120日并根据同期当地护工从事相应等级的护理的劳务报酬标准确定的护理标准并无不当。上诉人认为护理费应按诉讼时上一年度农村居民纯收入8000元计算，没有法律依据。综上成成、滨滨、芳芳的上诉请求没有法律依据，故依照《民诉法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决驳回上诉，维持原判。

案件描述驾驶员因交通事故死亡，近亲属获工伤人损双重赔偿摘要：驾驶员因交通事故死亡，死者近亲属是否可以就同一案件事实同时请求保险公司给予第三者强制责任险赔偿和商业三责险赔偿。驾驶员驾驶单位车辆因交通故死亡，其近亲属可否获得工伤保险待遇和第三者侵权赔偿。华某系江苏X酒业有限公司驾驶员。2011年元月某日，华某驾驶的中型普通客车与被告海林驾驶的重型专用车相撞，华某当场死亡，两车损坏。事故发生后，经某市公安局交通交通巡逻警察大队认定：受害人华某负事故主要责任，被告驾驶员海林负事故次要责任。故提起诉讼，请求判令四被告车主孟秋、驾驶员海林、华业混凝土有限公司和Y保险公司北京分公司共同赔偿三原告丧葬费、死亡赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等经济损失合计24万元，并共同负担本案的诉讼费。诉讼中，被告车主孟秋对本案交通事故的事实和责任认定无异议，但认为其是肇事机动车的名义车主，实际车主另有他人；肇事的重型专用车是实际车主朱先租用，驾驶员海林也是朱先雇佣。肇事的重型专用车在被告Y保险公司北京分公司投保了交强险和商业三责险，依法应当由该保险公司承担赔偿责任。被告华业混凝土有限公司对本案交通事故的事实和责任认定无异议；但辩称本公司不是肇事车的实际车主，也不是被告海林的雇主；事故发生时，被告海林并非执行职务，应当认定为私人活动。被告海林辩称，我是华业混凝土有限公司雇佣，上班第一天就发生了交通事故，事故发生时，我正在履行职务；事故发生后才听说肇事机动车的车主是被告孟秋。被告Y保险公司辩称，对本案交通事故的事实和责任认定无异议，愿意在交强险责任限额内依法承担赔偿责任。受害人华某出生于1975年5月9日，死亡时35周岁，是城镇人员户口。原告分别为华某的妻子、女儿、母亲。被告孟秋是重型专用车的车主，也是华业混凝土有限公司的股东之一，并以自己的名义为该车在被告Y保险公司北京分公司投保了交强险和50万元的商业三责险。事故发生时间处于保险期限内。事故发生后，被告华业公司垫付三原告1·8万元，并在案件审理过程中向法院出具情况说明，承认海林为其雇员，事故发生时正在履行职务。经法院审核此次事故给三原告造成实际的经济损失总额为54·8万元。法院认为，被告海林驾驶机动车发生交通事故，导致受害人华某死亡，事实清楚，应予认定。三原各要求赔偿经济损失的诉讼请求中合法有据的部份，依法应当予以支持。肇事的重型专用车已在保险公司投保了交强险，被告Y保险公司北京分公司应当在交强险责任限额内承担赔偿责任，超过交强险责任限额的部份由其余当事人按责分担。关于被告海林与华业混凝土有限公司的法律关系问题，经审查，两被告之间虽未订立书面劳动合同，但被告海林陈述为被告华业公司的雇员，所驾驶车辆为华业公司运送混凝土；后华业公司也承认了该事实，事故发生时正在履行职务，且事故发生后，华业公司垫付三原告1·8万元，故对华业公司与被告海林之间的雇工关系应予认定；被告华业公司应当按责对三原告承担赔偿义务。因被告海林负事故次要责任，可视为不具有重大过失，依法对华业公司的赔偿义务不应承担连带责任。被告孟秋自认被告华业公司的股东和肇事重型车的名义车主对事故发生并无过错，故三原告要求其承担超过交强险责任限额部份的诉讼请求，依法不予支持。关于三原告主请求精神损失抚慰金50000元的问题，因受害人在事故中负主要责任，法院不予支持。故法院依据《侵权责任法》第十六条、《交通安全法》第七十六条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条，判决：一、被告Y保险公司北京分公司于本判决生效后10日内，赔偿三原告因近亲属死亡所造成的丧葬费、死亡赔偿金、被扶养人生活费等经济损失11万元；二、被告华业公司在本判生效之日起10日内，赔偿三原告因近亲属华某死亡所造成的丧葬费、死亡赔偿金等经济损失13万元（包含已垫付的1·8万元）；三、驳回原告的其他诉讼请求。诉讼中，代理人认为，Y保险公司应当依据《保险法》第六十五条第二款的规定“责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金”和《商业三责险保险合同》规定，对超过强制责任保险部份的份额，对原告予以赔偿，法院一并处理该项请求并不违反民事诉讼的便民原则。但法院认为该商业三责险的诉讼请求系财产性合同关系，未在本次诉讼中一并处理。判决生效后，代理人为三原告申请强制执行了强制责任保险部分11万元，就超出部份的13万元对华业公司和华业公司对Y保险公司北京分公司存在商业三责险债权一并申请强制执行，此款最后由Y保险公司北京分公司一并支付到位。华某系江苏X酒业有限公司驾驶员，系因执行公司职务死亡，且X酒业有限公司已为华某投保了工伤保险。根据《工伤保险条例》第十四条规定，公司为该职工向社会保险部门提交了工伤死亡认定申请。社会保险部门对此也进行了详细调查，并作出了《因工死亡认定书》，2011年8月份左右，社会保障部门依法向死者家属支付了丧葬费、一次性工亡补助金和被扶养人抚养费，合计人民币近四十万元。关于因同一事故，工伤保险和交通事故责任赔是可以兼得，本代理人向当事人提出以下理由：一是，此情况属于因一个事实引起的两个法律关系。交通事故在性质上属于人身损害，是侵权之债；而工伤则属于劳动损害或称为职业损害，是劳动法律关系。两种赔偿适用不同的法规规定。这两类法规均未对此类竞合情况的法律适用、赔偿范围和标准作出限制性规定，且《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条规定，劳动者可以同时获得工伤保险赔偿和第三人损害赔偿。第二、人身损害区别于财产损害的特殊性在于人的生命和身体是无法确定其价值的，无法用经济价值衡量，金钱上的给付只是对伤者或者其家属物质和精神的一种补偿，而财产损害是以经济价值来衡量的，因此，财产保险合同中保险公司在给付保险金是对财产损失的填补，在给付保险金后，保险人有权对第三人行使追偿权，但在人身保险法律关系中保险公司不享有追偿权，伤者同时享有保险金请求权和人身损害赔偿请求权。第三、两者规定的赔偿范围不同。交通事故损害赔偿受害人可以主张物质赔偿，也可以主张精神损害赔偿；而工伤赔偿是物质上的赔偿。第四、两者的归责原则不同。交通事故的归责原则是过错责任，即根据事故双方或多方在事故中的责任大小来承担相应的赔偿责任。而工伤事故的归责原则是无过错责任，即劳动者在执行职务或工作过程中受到事故伤害，除不得认定为工伤外，一旦发生工伤保险事故被认定工伤，工伤保险机构或用人单位要承担赔偿责任。所以，劳动者在遭受工伤与第三者伤害竞合时，可以获得工伤保险和第三者侵权赔偿责任的双重赔偿。这里需要提及是原劳动部《企业职工工伤保险试行办法》第二十八条规定的效力问题。该条规定“由于交通事故引起的工伤，应当首先按照《道路交通事故处理办法》及有关规定处理。工伤保险待遇按照以下规定执行……”。其实该规定已被国务院所制定的《工伤保险条例》所废止。最高院副院长黄松在公布《最高人民法院关于审理人身伤害案件若干问题的解释》新闻发布会上的讲话与答记者问时指出：“因第三人侵权造成的工伤，工伤职工除依法享有工伤保险待遇外，侵权第三人仍应当承担民事赔偿责任。”

案件描述案例：职工A于2005年2月1日进入B食品有限公司，从事淀粉加工工作。双方未签订书面劳动合同，B公司也未依法为职工交纳基本养老保险和医疗保险。2013年4月份，职工A工作中从梯子摔下，构成工伤，经劳动能力鉴定委员会鉴定构成八级伤残。2014年2月职工A以未依法缴纳社会保险为由，通知公司解除劳动合同并要求公司支付八个月的经济补偿金和包括一次工伤医疗补助金在内的工伤保险待遇。2014年3月份，职工A以公司为被告向人民法院提起诉讼。庭审中，就工伤职工提出解除劳动关系，应否得到经济补偿发生争议。工伤职工依法解除劳动关系，应否得到经济补偿，否定论者的主要理由有如下几点：一、原劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》(劳部发[1996]354号)第二十条规定：“劳动者按照《劳动法》第二十四条的规定，主动提出解除劳动合同的，用人单位可以不支付经济补偿金”。由于工伤职工主动提出解除劳动合同的，所以不应当支付经济补偿。二、认为《劳动合同法》第三十八条整体上规定的是用人单位存在违反法律法规的规定，侵犯了劳动者权益时，劳动者可以解除劳动关系的情形。即用人单位违法违规是本条适用的前提。该条最后一款“法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”，应该是法律行政法规规定的用人单位侵犯劳动者权益的其它情形时，劳动者可以解除劳动合同的情形，而不是全部的法律规定的劳动者解除劳动合同的情形。三、工伤职工辞职后除可享受一次性伤残补助金还，还可享受一次性工作医疗补助金、一次性伤残就业补助金。后两种补助金的性质即是在工伤职工辞职后对工伤职工的补偿。特别是一次性伤残就业补偿金，是由用人单位发放。对用人单位来讲，缴纳工伤保险就是为了防止职工发生工伤事故，因工伤事故实行无过错责任原则，发生工伤后责任本应当由工伤保险全部承担。工伤职工申请辞职，为其发放一次性伤残就业补助金，本就是用人单位对员工的一种补偿，如果再要求其承担经济补偿金，有点违反公平公正原则。本人认为上述观点均不能成立，理由如下：第一、工伤职工要求支付经济补偿金的理由并不是依据双方已达成的解除劳动合同协议。原劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》(劳部发[1996]354号)第二十条规定是针对1995年1月1日生效的《劳动法》第二十八条所作出的限制性的解释规定。将《劳动法》第二十八条所规定协商解除劳动合同应否支付经济补偿金的情形作出了限制性解释：根据谁主动提出解除劳动合同，将协商解除劳动合同情形，分为是职工主动提出的还是单位主动提出的。如果是职工按《劳动法》第二十四条规定主动提出跟单位协商解除劳动合同的，则不得给予经济补偿，而不管职工提出解除合同的原因。这一解释漏洞很快被后来的地方法规定所弥补，例如2003年《江苏省劳动合同条例》第三十八条规定，用人单位根据双方所签署解除劳动合同的协议解除劳动合同，应给予经济补偿。而本案职工不是依据《劳动法》的规定跟单位协商签订解除劳动合同的协议，凭该协议要求单位支付经济补偿，而是依据《劳动合同法》第三十八条第六项和第三项的规定解除劳动合同，按第四十六条第一项的规定不是按第四十六条第二项规定要求单位支付经济补偿金。第二、只有单位有违法违规行为，职工才能依据《劳动合同法》第三十八条第六项规定行使单方解除权，是对法律行政法规的修改而不是在正当行使法律解释权。根据《劳动合同法》第三十八条规定前五项规定，否定论者归纳出当用人单位有违法违规行为时，劳动者才能单方解除劳动合同。所以，应当对第三十八条第六项“法律、行政法规规定的劳动者可以解除劳动合同的其他情形”作限制解释，即如果其他法律、行政法规规定了与第三十八前五项不同情形的，且所规定的情形单位没有违法违规行为，则职工无权行使单方解除权。这实际上是对现行法的修改，是法律解释权对立法权的稽越。《劳动合同法》相对于《工伤保险条例》来说，是普通法与特别法的关系。根据适法规则，特别法与普通法有不同规定的，应当适用特别法，特别法没有规定的，应当适用普通法。《工伤保险条例》第三十七条第(二)项规定七至十级工伤“职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。”《条例》没有规定，工伤职工提出解除劳动合同的，不得要求经济补偿。所以应当适用《劳动合同法》第四十六条第一项的规定，给予工伤职工经济补偿金。第三、给予解除劳动合同的工伤职工的经济补偿金与一次性伤残就业补助金不存重复给付的不公平现象。经济补偿金是按照职工解除劳动合同前的工作年限和工资标准进行计算的，是对职工过去累积劳动的一种补偿;而一次性伤残就业补助金是职工因工致残丧失或部份丧失劳动能力对就业能力的影响而给予的补偿，其计算的依据是伤残等级和工伤职工解除劳动合同后到退休前的剩余年限。因此，这两种不同性的补偿，不存在重复计算的情况。否定论者认为，工伤保险待遇实行无过错责任制，而经济补偿金实行过错责任原则。这是对无过错责任误解。无过错责任原则是以损害结果来确定责任，不考虑行为人主观上是否存在过错，加害人主观上有无过错对其承承担民事责任没有任何影响。因此，工伤损害事实发生后，单位对工伤职工实际无过错赔偿，便不能证明单位没有过错，只是该过错在工伤赔偿案中无须证明。因此，给予工伤职工以合同解除权并由单位支付经济补偿，便未改变归责原则，是一种法律规定之下的推定过错，是对法律、行政法规对工伤职工所给予一种人文关怀和体恤。

对被告人丁某免予刑事处罚案两点思考江苏司剑律师事务所律师吴永荣江苏省某市人民检察院指控：2015年2月26日下午，被告人丁某来到富安镇富宝村三组郑某家，采取推门入室的手段，窃得照相机1部，牙膏1支、剃须刀一只，并放入自己的袋中。后被告人丁某继续在郑家实施盗窃时，被路过的孟某发现，丁某顺手拿起郑家蚊帐杆并往外逃，逃至大门外，被孟揪住胳膊，丁某遂用蚊帐杆打孟头部抗拒抓捕，致孟某受伤，后被控制在现场。经鉴定，孟某的损伤程度构成轻微伤，丁某作案时具有完全刑事责任能力，丁某所窃的物品价值人民币69元。针对指控的上述事实，公诉机关当庭宣读并出示了被告人丁某在公安侦查期间的供述，被害人孟某、郑某的陈述，证人周某等人的证言，精神病司法鉴定机构的鉴定意见，价格认证中心出具的价格鉴定结论等证据。公诉机关认为，被告人丁某的行为构成抢劫罪，且系未遂，系坦白，依法应免予刑罚处罚。被告人丁某对指控的事实及罪名无异议。辩护人提出丁某有精神病史，在案发时处于精神异常状态，作案时无刑事责任能力。经审理查明，2015年2月26日上午，被告人丁某来到东台市富宝村三组，推门进入郑某家，郑家邻居周某看到见后并制止，丁未予理睬。午后，周某看出丁某还在郑家，就通知郑的妹夫孟某。孟某来到郑家后，看见丁还在翻东西，口袋里放的照相机、牙膏、剃须刀等东西。丁某未想离开，孟某遂向公安机关电话报警，要求公安机关将丁某弄走。后被告人丁某要离开郑家，孟怕丁离开后公安人认为其报谎警，就揪住丁的胳膊，丁某被纠缠不能离开，遂用已从郑家拿的蚊帐杆打孟某头部，后赶来的群众将丁控制在现场。经鉴定，孟某损伤程度构成轻微伤，丁所窃的物品价值人民币69元。被告人丁某经盐城市及南京市两级司法鉴定机构两次鉴定：作案时无精神病，有完全刑事责任能力。被告人丁某被抓获归案后，如实供述了犯罪事实。在本院审理期间，被告人的辩护人当庭申请对丁某是否有精神病及刑事责任能力进行补充鉴定，本院于2016年7月13日委托南京脑科医院司法鉴定所进行了补充鉴定，该所于2016年8月18日向本院出函认为，现有材料不足以改变该鉴定所对丁某所作的鉴定结论。上述事实，被告人丁某在开庭审理过程中亦无异议，且有证人周某、戴某、丁某等证人的证言，被害人孟某、郑某的陈述，现在场戡验检查工作记录及照片、司法鉴定意见书及函、法医学鉴定书和价格鉴定意见书、发破案经过及被告人归案情况说明等证据证实，证据经庭审质证，均具有证明效力，足以认定。本院认为，被告人丁某以非法占有为目的，入户秘密窃取他人财物，其行为已触犯我国刑律，构成盗窃罪。被告人丁某入户窃取财物后，被害人孟某报警是为了请公安人员赶走被告人，公安机关出具的接警内容是“有一精神有问题的人将我家的门撬下下来了”，后来双方发生的纠缠，并不是抗拒抓捕，依法不符合转化型抢劫的特征，公诉机关指控被告丁某犯抢劫罪的罪名不能成立。考虑到被告丁某入户盗窃时的精神状况，盗窃的财物价值较小，犯罪情节轻微，且被告人丁归案后如实供述犯罪事实，可对其免予刑事处罚，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款（坦白可从轻）、第三十七条（情节轻微可免处）的规定判决被告人丁某犯盗窃罪，免予刑事处罚。现一审判决已生效。该案的辩护，有如下两个问题值得思考：一、对疑似精神病人的犯罪嫌疑人的精神病鉴定材料，如何保障公安侦查部门在委托鉴定前全面、客观地收集并提供给鉴定机构？精神疾病司法鉴定是司法鉴定人对被鉴定人所涉及的法律行为和其精神状态及关系的评定。“这类司法鉴定人首先假设所有送的被鉴定人精神正常，仔细研究提出鉴定的理由及案卷材料、律师和家属的举证，排除在正常人均可出现的一些轻微的、暂时的、一过性的异常语言或行为。经过鉴定检查（精神检查、心理测验、电生理检查及相关的MRI、CT等检查），特别重视法律行为当时和前、后被鉴定人的精神状态，评定被鉴定人有无精神异常或精神状态。若无，判定为未发现精神病证据或无精神病；若有，判定是否达到精神病的程度或某类精神病的诊断。”（郑瞻培《精神疾病司法鉴定实务》P25页）本案被告刑事责任能力鉴定是案件发生后进行为的，鉴定时无疑需要对案件信息和证据进行全面掌握，但本案司法鉴定委托材料没有完整的病史资料特别是案发当日被告发病的证据资料，鉴定人员在没有接触到上述材料仅仅根据侦查人员询问笔录中的只言片语难以作出客观公正科学合法的鉴定意见。其次，在疑似精神病发病状态下，被告对侦查人员的回话能否代表其真实意志本身，其签字按印有何意义呢？司法鉴定人根据真实性本身存疑的证据能否作出科学结论。本文认为，精神病人与其他疾病人一样，司法机关应当充分保障被告对的鉴定材料的质证权，对真实性存疑的材料司法鉴定机构不应接受或者根据鉴定需要重新收集而不是一味的拿来或照搬。尽管各国刑事司法领域，对刑事责任能力的评定都遵循的是“无病推定”或者“有责推定”原则，以防止正常人伪装精神病来逃避法律的惩罚，降低法律保护精神病人人权的社会风险，但是充分保障被告一方的程序参与权，对保障公权力的正确行使维护被告的合法权益是十分必要的。二、律师在刑事辩护案中应充分发挥调查取证作用，尽力揭示案件的事实真相。在发现就本案的重要证人的证人证言存在不实和缺失的情况下，应及时向检察机关申请调取相关证人证言。在调证申请未被批准后，在一审程序中应及时向人民法院申请证人出庭。由于本案多名证人到庭作证，本案件的部分重要事实得到正确揭示：首先，案发时间由下午三时提到上午十点多钟，郑家邻居周某于上午首先发现被告，叫被告走，被告不走，并说这是他自己的家。到下午三点多钟孟某发现被告时，被告在现场已滞留四五个小时，其根本不怕被人发现，显然被告的行为反常；其次，被告中午滞留案发现场中饭没有吃，但在庭上几次强调中午在妹妹家喝过酒了，显然其记忆存在异常；第三，澄清了被告跟被害人纠缠的性质。证人和被害人等证人证言证明，孟某为防止警察追究自己报假警的责任，阻止被告离开现场，并与被告发生纠缠。其他证人也证明为防止被告在室内有毁物行为时，将其控制。2016-12-13

提供增值服务引导技术创新—江苏天全律师事务所助企开发、应用、保护专利技术掠影吴永荣近年来，随着国际市场萎迷，国内竞争加剧，中小企业的生存发展空间受压，主要表现为生产成本增加，产品销售不畅，货款回笼困难，经济纠纷增多。面对中小企业发展中存在的难题，江苏天全律师事务所的律师们，换位思考，开展增值服务，熟练运用法规政策，在增强企业核心竞争力上动脑筋，想办法，引导企业开发专利产品，保护企业专利成果，取得了良好效果，为降低企业风险，减轻经济损失，协调社会矛盾等方面发挥了积极作用。江苏天全律师事务所从企业运转的细节管理入手，触发企业进行技术创新的灵感，获得专利技术。事务所律师在担任某紧固件制造公司法律顾问期间，通过对该企业生产流水线的定期观察，发现一钢丝自动缠绕机的钢丝盘经常发生损坏，进而导致整个生产线停产数小时。律师提请厂部组织技术人员分析原因，研究并采取相应技术方案解决了问题。律师将该技术方案与现有技术进行认真对比，发现该技术具有新颖性、创新性和实用性，便为其准备了专利申请文件，向国家知积产权局专利局申报了专利，并于2011年10月10日获得实用新型专利证书，由于该技术具有很强的实用性，已在全国推广该项技术。该项技术创新，使公司减少损失近5万元，专利价值有望达到50万元。该所加强对行业市场的深度剖析，引导企业使用新型材料，开发专利产品。江苏君梦美床垫有限公司是江苏境内弹簧床芯出口的龙头企业之一，由于国际市场近年来持续疲软，公司发展空间受限，律师适时提出转战成品市场的建议，并帮助公司获取具有抗菌、阻燃、透气、硬软可调节等特点的新型声学吸波材料信息，组织技术人员司进行产品的开发研究，通过替代实验，取得重大突破，将技术成果写成专利文件，向国家知识产权局专利局申请报了专利。到目前为止，在律师的主持下，该公司已向国家申报产品专利13项，其中4项已获国家专利证书。在此基础上，律师认真研究国家对管理创新型、科技型创新和出口导向型企业的财政税收导向政策，结合顾问单位的具体情况，提出了新建抗菌阻燃健康弹簧床垫生产线项目的建议，得到了公司管理层的肯定。2011年，江苏君梦美床垫有限公司投入一千五百多万元，顺利完成了该项目。项目完成后，公司新产品顺利投放市场，新增就业人数34人。凭借技术优势，公司在两年不到的时间内，成功推出“君梦美”抗菌阻燃透气型弹簧床垫成品，该产品通过国家家俱检测中心A级产品鉴定和美国SGS消费者安全委员会的阻燃测试，到2012年6月底，公司完成新产品销售达700万元，实现了产销两旺。天全律师事务所在代理专利侵权案件中加强法律宣传，增强企业的保护意识，维护专利权利。律师在服务企业的过程中，以其代理的专利侵权案件为契机，以案说法，向企业传授专利保护方法和技巧。2011年，律师代理被告东台某公司应诉无锡某公司诉被告实用新型专利侵权案。在此案中，被告东台公司向上海某机电制造有限公司购买了“美式钢管栅栏”，付款9500元，原告以该产品涉嫌侵犯其ZL012475***专利要求被告承担经济损失费用5万元，此案律师以销售不知道所购产品系侵权产品并向权利人如实说明来源进行了成功抗辩。同年该所律师代理被告东台某橡胶密封件厂应诉南通某专利权人诉被告侵犯其挂浆下箱油水封配套总成实用新型案件，被告以其所生产的产品系市场上的通用产品，且经过三次转手后由最后销售者组装成侵权产品的事实，以不构成间接专利侵权为由提起抗辩，最后法庭驳回了原告对东台某橡胶密封件厂诉讼请求。通过以上两个成功案例的以案说法，律师向相关企业进行专利法的深入宣传，使相关的法律顾问单位懂得了专利侵权的构成要件、判断方法、免责事由等，也使一部份拥有专利企业懂得如何维护自己专利权，从而保护了自己的技术创新成果。