陈开梓

邓XX骗取出境证件案（本案例已入选中国法院裁判文书数据库）邓万某骗取出境证件案（一）首部1．判决书字号：福建省柘荣县人民法院（2005）柘刑初字第39号判决书。2．案由：办理偷越国（边）境人员出入境证件案。3．诉讼双方公诉机关：福建省柘荣县人民检察院，检察员陆承颖。被告人：邓万某。因本案于2005年7月1日被逮捕。辩护人：陈开梓，福建泰和律师事务所律师。4．审级：一审。5．审判机关和审判组织审判机关：福建省柘荣县人民法院。合议庭组成人员：审判长：吴盛桥；审判员：陆英；人民陪审员：袁淑贞。6．审结时间：2005年11月2日。（二）诉辩主张1．福建省柘荣县人民检察院指控称1999年12月至2001年5月间，被告人邓万某的朋友林某（另案处理）与我国台湾地区人简某勾结，欲介绍女青年与台湾地区人结婚后，让她们以赴台湾地区探亲为名去打工，从中营利。林某、江某兰、郑某芳三人通过林某要求办理赴台湾地区的出入境证件，由于她们均未达到法定婚龄，无法赴台湾地区。林某便向被告人邓万某要求为她们办理冒充辖区的居民户口及申请出境等材料，并许诺事成之后予以答谢。被告人邓万某通过柘荣县公安局宅中派出所户籍电脑查找到既达到法定婚龄又未婚的吴某娇、范某莲、孔某英三人，将其户籍输出，把林某、江某兰、郑某芳的相片分别贴在吴某娇、范某莲、孔某英的《办理加急身份证申请表》上，盖宅中派出所印章，代签所长杨某坤、张某的签名，而后交给林某。林某将《办理加急身份证申请表》交给林某、江某兰、郑某芳，办理了加急身份证，让三名女青年持冒名的身份证、户口籍分别与台湾地区人简某、徐某德、张某元到宁德市民某局办理结婚登记。之后，林某、江某兰、郑某芳又通过林某将冒名吴某娇、范某莲、孔某英的《中国公民出境申请表》等材料交给被告人邓万某填写有关某审内容和盖章后，再上报县、市公安局等出入境管理部门审核，致使林某、江某兰、郑某芳顺利申领了大陆居民往来台湾地区的通行证并出境到台湾地区。事后，被告人邓万某收受林某价值1800元的摩托罗拉T2688手机一部和接受吃请等。上述事实，有公诉机关当庭宣读了同案人森某的供述，证人林某、江某兰、郑某芳、吴某娇、吴贵春、范某莲、孔某英、杨某坤、张某的证言，估价鉴定结论以及相关书证等证据证实。被告人邓万某身为公安机关基层派出所民警，在负责办理申请出入境证件的过程中，某知林某等三人企图出境到台湾地区打工，仍予以非法办理出入境证件，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第四百一十五条的规定，应以办理偷越国（边）境人员出入境证件罪追究其刑事责任。2．被告人的答辩及其辩护人的辩护意见被告人邓万某辩称：其行为不应构成办理偷越国（边）境人员出入境证件罪，且其行为即使成立该罪，亦不属于公诉机关指控的构成情节严重的情形。此外，因其认罪态度较好，请求予以从轻处罚。被告人邓万某的辩护人的辩护意见是：被告人邓万某的行为在客观上不是办理出入境证件的行为，而只是一种出具有不真实的身份证某、户口簿等证某材料的行为，且其不具有负责办理出入境证件的职责，不符合构成办理偷越国（边）境人员出入境证件罪的主体要件，因而公诉机关指控被告人邓万某构成办理偷越国（边）境人员出入境证件罪是不能成立的。此外，即使公诉机关指控的罪名能够成立，则被告人邓万某的行为亦不属于隋节严重，而应属于情节较轻的情形，并且被告人邓万某具有立功表现，认罪态度较好等法定从轻或减轻处罚的情节，可以依法对其适用缓刑。（三）事实和证据福建省柘荣县人民法院经公开审理查某：1996年至2005年期间，被告人邓万某在柘荣县公安局宅中派出所任民警，其职责主要是内勤，负责户籍管理等方面的工作。1999年6、7月份左右，被告人邓万某的朋友林某（另案处理）与台湾人简某合谋，欲介绍策划大陆女青年与台湾地区人登记结婚后，让大陆女青年以赴台湾探亲为名去台湾打工，从中渔利。1999年12月至2001年5月间，同案人林某策划让林某、江某兰、郑某芳等三名女青年到台湾地区打工，因上述三人都未达到满20周岁的法定结婚年龄，无法通过登记结婚后以探亲的方式去台湾地区，林某便找到被告人邓万某，告知被告人邓万某上述情况后，要求邓万某帮助办理上述三人分别冒充宅中乡的居民户籍。在同案人林某的多次要求下，被告人邓万某分三次通过柘荣县公安局宅中派出所的电脑，查找到既达到法定结婚年龄又未婚的吴某娇、范某莲、孔某英三名女青年的户籍，将她们的户籍输出，把林某、江某兰、郑某芳的相片分别贴在吴某娇、范某莲、孔某英的《办理加急身份证申请表》上，并盖上宅中派出所的印章，代签上所长杨某坤、张某的名字，而后将三份申请表及户口簿交给林某。林某将上述材料分别交给林某、江某兰、郑某芳，由她们各自去柘荣县公安局办理了加急身份证。林某、江某兰、郑某芳三人又持该假冒的加急身份证、户口簿，在被告人林某的联系策划下，分别与台湾地区人简某、徐某德、张某元在宁德市民某局办理了结婚登记。之后，林某等三人又通过林某，将冒名吴某娇、范某莲、孔某英的《中国公民出境申请表》等材料交给被告人邓万某，被告人邓万某审核填写了有关某审内容并盖章，又帮助办理了虚假的《华侨港澳台同胞临时住宿登记表》后，将上述材料交还林某。林某将上述材料交给林某等三人，由她们各自向柘荣县公安局申请办理出入台湾地区的通行证。其后，林某等三人均顺利领取到大陆居民往来台湾地区的通行证并出境前往台湾地区。事后，被告人邓万某收受林某价值1800元的摩托罗拉T2688手机一部。在本案审理期间，因被告人邓万某已将该手机丢失，被告人邓万某的近亲属退出该手机价款1800元人民币。另查某，2005年6月17日，因同案人林某去向不某，在柘荣县公安局干警的要求下，被告人邓万某通过电话联系，了解到林某在柘荣县茶叶公司宿舍，从而帮助公安人员将林某抓获。上述事实有下列证据证某：1．同案人林某的供述证实：1999年6、7月份，其与台湾地区人简某认识后，便合谋介绍大陆女青年赴台湾打工渔利。1999年12月至2001年5月间，其欲介绍林某、江某兰、郑某芳等三人前往台湾地区打工，因她们三人均未达法定结婚年龄，便找到时在柘荣县公安局宅中派出所任户籍警的被告人邓万某，告知上述三人均未达法定结婚年龄，但欲与台湾地区人登记结婚后以探亲的方式前往台湾打工的情况。在其的再三要求下，被告人邓万某分三次帮助办理了林某、江某兰、郑某芳三人冒充宅中乡的吴某娇、范某莲、孔某英的加急身份证申请表及相应的户籍证某，从而使上述三人顺利地与其联系介绍的台湾地区人简某、徐某德、张某元等三人在宁德市民某局登记结婚。其后，被告人邓万某又帮助审核填写了《中国公民出境申请表》中有关某审的内容，并盖章。通过被告人邓万某的帮助，林某、江某兰、郑某芳均顺利领到大陆居民往来台湾地区的通行证，并出境前往台湾地区打工。事后，其有送给被告人邓万某一部摩托罗拉T2688手机。2．证人林某、江某兰、郑某芳的证言可以证实：1999年12月至2001年5月间，她们三人通过林某介绍，欲前往台湾地区打工，因她们三人均未达到满20周岁的法定结婚年龄，便通过林某的帮助，由林某找人帮她们办理了冒充宅中乡吴某娇、范某莲、孔某英的加急身份证申请表及户口簿，之后，又通过林某的联系介绍，分别与台湾地区人简某、徐某德、张某元在宁德市民某局办理了结婚登记。有关《中国公民出境申请表》中的某审内容，都由林某代为办理。她们三人申请并领到往来台湾地区的通行证之后，均前往台湾地区打工。3．证人吴某娇、吴贵春、范某莲、孔某英的证言可以证实：吴某娇、范某莲、孔某英等三人在1999年至2001年间，未与台湾地区人进行过登记结婚，亦未曾到台湾地区打工。4．证人杨某坤、张某的证言可以证实：被告人邓万某冒充他们进行签名的情况。5．抓获同案人林某的经过的书证可以证实：2005年6月17日，在被告人邓万某的帮助下，公安人员抓获了同案人林某。6．柘荣县公安局出入境管理科出具的关于办理出国（境）证件流程的说某可以证实：申请出国（境）的人办理出入国（境）证件的流程及辖区派出所负责审查申请人所填写内容是否属实，是否同意出境等内容。7．柘荣县公安局出具的证某可以证实：被告人邓万某系柘荣县公安局正式干警，1996年至2005年在柘荣县宅中派出所工作。8．林某、江某兰、郑某芳等三人冒充吴某娇、范某莲、孔某英等三人申请出境材料等三份书证可以证实：林某、江某兰、郑某芳等三人冒充他人后，分别与台湾地区人简某、徐某德、张某元等登记结婚，并顺利申领到往来台湾地区通行证的情况。9．柘荣县价格认证中心价格鉴定结论书可以证实：被告人邓万某收受林某所送的摩托罗拉T2688型手机价值1800元。10．被告人邓万某的供述可以证实：1996年至2005年期间，其在柘荣县公安局宅中派出所任民警，主要负责户籍等内勤工作。1999年12月至2001年5日间，同案人林某告知，林某、江某兰、郑某芳等三名女青年要去台湾地区打工，因三人均未达到法定的结婚年龄，因此要求其帮助办理林某、江某兰、郑某芳等三人冒充宅中乡其他未婚女青年的户籍及身份，其开始不答应。但在林某的多次要求下，答应帮助办理，并让林某、江某兰、郑某芳等三人冒充达到法定结婚年龄又未婚的吴某娇、范某莲、孔某英，为她们办理加急身份证申请表，代签所长杨某坤、张某的名字。其后，又应林某的要求，填写了虚假的《华侨港澳台同胞临时住宿登记表》及审核填写《中国公民出境申请表》中的某审内容。事后，林某送给其一部摩托罗拉T2688手机。2005年6月17日，在柘荣县公安局干警的要求下，其帮助公安人员联系并抓获了同案人林某。（四）判案理由福建省柘荣县人民法院根据上述事实和证据认为：被告人邓万某在同案人林某某确告知他，林某等三人均未达到法定结婚年龄，冒充宅中乡吴某娇等人的身份和户籍是为了办理与台湾地区人结婚登记，从而骗取往来台湾地区的通行证并前往台湾地区打工的情况下，仍然在同案人林某的多次要求下，帮助实施办理林某等三人假冒吴某娇等人身份和户籍等相关行为，客观上直接帮助林某等人骗取了往来台湾地区的通行证，其行为构成骗取出境证件罪。柘荣县人民检察院指控被告人邓万某的行为构成办理偷越国（边）境人员出入境证件罪，其指控罪名不当。被告人邓万某及其辩护人提出被告人邓万某的行为不构成办理偷越国（边）境人员出入境证件罪的辩解及辩护意见成立，予以采纳。被告人邓万某在归案后，协助公安机关抓获同案人林某，根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，犯罪分子协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案人）的，应当认定为有立功表现，因此，被告人邓万某协助抓获林某的行为构成立功，可予以从轻处罚。此外，鉴于被告人邓万某在归案后认罪态度较好，有悔罪表现，本案审理过程中，其近亲属退出被告人邓万某所收受的赃物相应的价款，根据刑法有关规定，对其适用缓刑不致再危害社会，依法对其宣告缓刑。（五）定案结论福建省柘荣县人民法院根据《中华人民共和国刑法》第三百一十九条第一款、第二十五条第一款、第六十八条第一款、第七十二条、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，判决如下：1．被告人邓万某犯骗取出境证件罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年零六个月，并处罚金人民币1000元。2．赃款1800元人民币予以没收，上缴国库。（六）解说柘荣县人民检察机关以邓万某犯办理偷越国（边）境人员出入境证件罪提起公诉，人民法院却判决邓万某的行为构成骗取出境证件罪，被告人邓万某的行为究竟构成何罪？根据刑法第四百一十五条的规定，办理偷越国（边）境人员出入境证件罪，是指负责办理护照、签证以及其他出入境证件的国家机关工作人员，对某知是企图偷越国（边）境的人员，予以办理出入境证件的行为。据此，行为人的行为若要构成办理偷越国（边）境人员出入境证件罪，则行为人必须具有法定的办理出入境证件的职责，并实施了办理出入境证件的行为。本案中，邓万某系派出所民警，并没有办理出入境证件的职责，其所实施的出具虚假的户籍身份证某及填写虚假的《华侨港澳台同胞临时住宿登记表》等行为虽然与当事人申请办理出境证件有关联且该行为存在渎职，但并非是办理护照、签证以及其他出入境证件的行为。因此，邓万某的行为不构成办理偷越国（边）境人员出入境证件罪。在邓万某的行为不构成公诉机关指控的罪名的情况下，本案涉及另一个值得探讨的问题，邓万某的行为构成何罪？这其中的关键就在于对同案人林某的定罪以及邓万某与林某是否构成共同犯罪。依照刑法第三百一十八条、第三百一十九条及最高人民法院《关于审理组织、运送他人偷越国（边）境等刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，组织他人偷越国（边）境罪，是指违反国家出．入国（边）境管理法规定，领导、策划、指挥他人偷越国（边）境或者在首要分子指挥下，实施拉拢、引诱、介绍他人偷越国（边）境等行为；而骗取出境证件罪，是指以劳务输出、经贸往来或者其他名义，弄虚作假，骗取护照、签证等出境证件，为组织他人偷越国（边）境使用的行为。本案中，同案人林某某知林某、江某兰、郑某芳未达到法定结婚年龄，在大陆不能通过与台湾地区人登记结婚后，以探亲的名义出境前往台湾地区，即林某某知林某等三人不具有以上述方式出境的合法资格，仍然策划、指挥林某等三人以登记结婚、探亲的名义出境。其后，同案人林某又让林某等三人冒充他人的身份和户籍，通过与台湾地区人登记结婚并以探亲的名义，顺利地骗取了林某等三人来往台湾地区的通行证，为其组织他人偷越国（边）境犯罪使用，致使林某等均顺利出境前往台湾地区。上述同案人林某的行为已分别构成组织他人偷越国（边）境罪和骗取出境证件罪，属牵连犯，应择一重罪处罚。邓万某在同案人林某某确告知他，林某等三人均未达到法定结婚年龄，冒充吴某娇等人的身份和户籍是为了办理与台湾地区人结婚登记，从而骗取往来台湾的通行证并前往台湾地区打工的情况下，仍然在同案人林某的多次要求下，帮助实施办理了林某等三人假冒吴某娇等人身份和户籍等相关行为，其行为在客观上直接帮助林某等人骗取了往来台湾地区的通行证，是对林某等人骗取出境证件行为的帮助。因此，邓万某与林某共同构成骗取出境证件罪，且其系共同犯罪中的帮助犯。由于同案人林某还构成组织他人偷越国（边）境罪，则邓万某是否与同案人共同构成组织他人偷越国（边）境罪，仍然必须予以某确。按照刑法和相关司法解释的规定，组织他人偷越国（边）境的客观行为方式表现为领导、策划、指挥等行为，或者在首要分子的指挥下，实施拉拢、介绍、引诱等行为。本案中，邓万某并没有自己实施或帮助同案人林某实施领导、策划、指挥他人偷越国（边）境等行为，或者在林某的指挥下，实施拉拢、介绍、引诱他人偷越国（边）境等行为，因而就此角度而言，邓万某与同案人林某并不共同构成组织他人偷越国（边）境罪。按刑法第三百一十八条、第三百一十九条的规定，行为人为组织他人偷越国（边）境使用而实施骗取出境证件行为的，则无论行为人是否与组织他人偷越国（边）境的行为人共同构成组织他人偷越国（边）境的共同犯罪，亦无论其所实施的骗取出境证件的行为在客观上是否直接导致组织者成功地让他人偷越国（边）境，行为人的行为均应按骗取出境证件罪定罪处罚。本案中，虽然邓万某的行为在客观上直接帮助林某等人骗取了出境证件，并间接地使林某组织的林某等三人偷越了国（边）境，但按上述刑法规定，在邓万某仅实施办理林某等三人假冒吴某娇等人身份和户籍等行为而没有实施帮助林某领导、策划或拉拢、引诱他人偷越国（边）境等行为的情况下，无论邓万某与同案人林某是否共同构成组织他人偷越国（边）境罪，均应按骗取出境证件罪定罪处罚。福建省柘荣县人民法院以邓万某犯骗取出境证件罪作出判决是正确的。邓XX骗取出境证件案（本案例已入选中国法院裁判文书数据库）邓万某骗取出境证件案（一）首部1．判决书字号：福建省柘荣县人民法院（2005）柘刑初字第39号判决书。2．案由：办理偷越国（边）境人员出入境证件案。3．诉讼双方公诉机关：福建省柘荣县人民检察院，检察员陆承颖。被告人：邓万某。因本案于2005年7月1日被逮捕。辩护人：陈开梓，福建泰和律师事务所律师。4．审级：一审。5．审判机关和审判组织审判机关：福建省柘荣县人民法院。合议庭组成人员：审判长：吴盛桥；审判员：陆英；人民陪审员：袁淑贞。6．审结时间：2005年11月2日。（二）诉辩主张1．福建省柘荣县人民检察院指控称1999年12月至2001年5月间，被告人邓万某的朋友林某（另案处理）与我国台湾地区人简某勾结，欲介绍女青年与台湾地区人结婚后，让她们以赴台湾地区探亲为名去打工，从中营利。林某、江某兰、郑某芳三人通过林某要求办理赴台湾地区的出入境证件，由于她们均未达到法定婚龄，无法赴台湾地区。林某便向被告人邓万某要求为她们办理冒充辖区的居民户口及申请出境等材料，并许诺事成之后予以答谢。被告人邓万某通过柘荣县公安局宅中派出所户籍电脑查找到既达到法定婚龄又未婚的吴某娇、范某莲、孔某英三人，将其户籍输出，把林某、江某兰、郑某芳的相片分别贴在吴某娇、范某莲、孔某英的《办理加急身份证申请表》上，盖宅中派出所印章，代签所长杨某坤、张某的签名，而后交给林某。林某将《办理加急身份证申请表》交给林某、江某兰、郑某芳，办理了加急身份证，让三名女青年持冒名的身份证、户口籍分别与台湾地区人简某、徐某德、张某元到宁德市民某局办理结婚登记。之后，林某、江某兰、郑某芳又通过林某将冒名吴某娇、范某莲、孔某英的《中国公民出境申请表》等材料交给被告人邓万某填写有关某审内容和盖章后，再上报县、市公安局等出入境管理部门审核，致使林某、江某兰、郑某芳顺利申领了大陆居民往来台湾地区的通行证并出境到台湾地区。事后，被告人邓万某收受林某价值1800元的摩托罗拉T2688手机一部和接受吃请等。上述事实，有公诉机关当庭宣读了同案人森某的供述，证人林某、江某兰、郑某芳、吴某娇、吴贵春、范某莲、孔某英、杨某坤、张某的证言，估价鉴定结论以及相关书证等证据证实。被告人邓万某身为公安机关基层派出所民警，在负责办理申请出入境证件的过程中，某知林某等三人企图出境到台湾地区打工，仍予以非法办理出入境证件，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第四百一十五条的规定，应以办理偷越国（边）境人员出入境证件罪追究其刑事责任。2．被告人的答辩及其辩护人的辩护意见被告人邓万某辩称：其行为不应构成办理偷越国（边）境人员出入境证件罪，且其行为即使成立该罪，亦不属于公诉机关指控的构成情节严重的情形。此外，因其认罪态度较好，请求予以从轻处罚。被告人邓万某的辩护人的辩护意见是：被告人邓万某的行为在客观上不是办理出入境证件的行为，而只是一种出具有不真实的身份证某、户口簿等证某材料的行为，且其不具有负责办理出入境证件的职责，不符合构成办理偷越国（边）境人员出入境证件罪的主体要件，因而公诉机关指控被告人邓万某构成办理偷越国（边）境人员出入境证件罪是不能成立的。此外，即使公诉机关指控的罪名能够成立，则被告人邓万某的行为亦不属于隋节严重，而应属于情节较轻的情形，并且被告人邓万某具有立功表现，认罪态度较好等法定从轻或减轻处罚的情节，可以依法对其适用缓刑。（三）事实和证据福建省柘荣县人民法院经公开审理查某：1996年至2005年期间，被告人邓万某在柘荣县公安局宅中派出所任民警，其职责主要是内勤，负责户籍管理等方面的工作。1999年6、7月份左右，被告人邓万某的朋友林某（另案处理）与台湾人简某合谋，欲介绍策划大陆女青年与台湾地区人登记结婚后，让大陆女青年以赴台湾探亲为名去台湾打工，从中渔利。1999年12月至2001年5月间，同案人林某策划让林某、江某兰、郑某芳等三名女青年到台湾地区打工，因上述三人都未达到满20周岁的法定结婚年龄，无法通过登记结婚后以探亲的方式去台湾地区，林某便找到被告人邓万某，告知被告人邓万某上述情况后，要求邓万某帮助办理上述三人分别冒充宅中乡的居民户籍。在同案人林某的多次要求下，被告人邓万某分三次通过柘荣县公安局宅中派出所的电脑，查找到既达到法定结婚年龄又未婚的吴某娇、范某莲、孔某英三名女青年的户籍，将她们的户籍输出，把林某、江某兰、郑某芳的相片分别贴在吴某娇、范某莲、孔某英的《办理加急身份证申请表》上，并盖上宅中派出所的印章，代签上所长杨某坤、张某的名字，而后将三份申请表及户口簿交给林某。林某将上述材料分别交给林某、江某兰、郑某芳，由她们各自去柘荣县公安局办理了加急身份证。林某、江某兰、郑某芳三人又持该假冒的加急身份证、户口簿，在被告人林某的联系策划下，分别与台湾地区人简某、徐某德、张某元在宁德市民某局办理了结婚登记。之后，林某等三人又通过林某，将冒名吴某娇、范某莲、孔某英的《中国公民出境申请表》等材料交给被告人邓万某，被告人邓万某审核填写了有关某审内容并盖章，又帮助办理了虚假的《华侨港澳台同胞临时住宿登记表》后，将上述材料交还林某。林某将上述材料交给林某等三人，由她们各自向柘荣县公安局申请办理出入台湾地区的通行证。其后，林某等三人均顺利领取到大陆居民往来台湾地区的通行证并出境前往台湾地区。事后，被告人邓万某收受林某价值1800元的摩托罗拉T2688手机一部。在本案审理期间，因被告人邓万某已将该手机丢失，被告人邓万某的近亲属退出该手机价款1800元人民币。另查某，2005年6月17日，因同案人林某去向不某，在柘荣县公安局干警的要求下，被告人邓万某通过电话联系，了解到林某在柘荣县茶叶公司宿舍，从而帮助公安人员将林某抓获。上述事实有下列证据证某：1．同案人林某的供述证实：1999年6、7月份，其与台湾地区人简某认识后，便合谋介绍大陆女青年赴台湾打工渔利。1999年12月至2001年5月间，其欲介绍林某、江某兰、郑某芳等三人前往台湾地区打工，因她们三人均未达法定结婚年龄，便找到时在柘荣县公安局宅中派出所任户籍警的被告人邓万某，告知上述三人均未达法定结婚年龄，但欲与台湾地区人登记结婚后以探亲的方式前往台湾打工的情况。在其的再三要求下，被告人邓万某分三次帮助办理了林某、江某兰、郑某芳三人冒充宅中乡的吴某娇、范某莲、孔某英的加急身份证申请表及相应的户籍证某，从而使上述三人顺利地与其联系介绍的台湾地区人简某、徐某德、张某元等三人在宁德市民某局登记结婚。其后，被告人邓万某又帮助审核填写了《中国公民出境申请表》中有关某审的内容，并盖章。通过被告人邓万某的帮助，林某、江某兰、郑某芳均顺利领到大陆居民往来台湾地区的通行证，并出境前往台湾地区打工。事后，其有送给被告人邓万某一部摩托罗拉T2688手机。2．证人林某、江某兰、郑某芳的证言可以证实：1999年12月至2001年5月间，她们三人通过林某介绍，欲前往台湾地区打工，因她们三人均未达到满20周岁的法定结婚年龄，便通过林某的帮助，由林某找人帮她们办理了冒充宅中乡吴某娇、范某莲、孔某英的加急身份证申请表及户口簿，之后，又通过林某的联系介绍，分别与台湾地区人简某、徐某德、张某元在宁德市民某局办理了结婚登记。有关《中国公民出境申请表》中的某审内容，都由林某代为办理。她们三人申请并领到往来台湾地区的通行证之后，均前往台湾地区打工。3．证人吴某娇、吴贵春、范某莲、孔某英的证言可以证实：吴某娇、范某莲、孔某英等三人在1999年至2001年间，未与台湾地区人进行过登记结婚，亦未曾到台湾地区打工。4．证人杨某坤、张某的证言可以证实：被告人邓万某冒充他们进行签名的情况。5．抓获同案人林某的经过的书证可以证实：2005年6月17日，在被告人邓万某的帮助下，公安人员抓获了同案人林某。6．柘荣县公安局出入境管理科出具的关于办理出国（境）证件流程的说某可以证实：申请出国（境）的人办理出入国（境）证件的流程及辖区派出所负责审查申请人所填写内容是否属实，是否同意出境等内容。7．柘荣县公安局出具的证某可以证实：被告人邓万某系柘荣县公安局正式干警，1996年至2005年在柘荣县宅中派出所工作。8．林某、江某兰、郑某芳等三人冒充吴某娇、范某莲、孔某英等三人申请出境材料等三份书证可以证实：林某、江某兰、郑某芳等三人冒充他人后，分别与台湾地区人简某、徐某德、张某元等登记结婚，并顺利申领到往来台湾地区通行证的情况。9．柘荣县价格认证中心价格鉴定结论书可以证实：被告人邓万某收受林某所送的摩托罗拉T2688型手机价值1800元。10．被告人邓万某的供述可以证实：1996年至2005年期间，其在柘荣县公安局宅中派出所任民警，主要负责户籍等内勤工作。1999年12月至2001年5日间，同案人林某告知，林某、江某兰、郑某芳等三名女青年要去台湾地区打工，因三人均未达到法定的结婚年龄，因此要求其帮助办理林某、江某兰、郑某芳等三人冒充宅中乡其他未婚女青年的户籍及身份，其开始不答应。但在林某的多次要求下，答应帮助办理，并让林某、江某兰、郑某芳等三人冒充达到法定结婚年龄又未婚的吴某娇、范某莲、孔某英，为她们办理加急身份证申请表，代签所长杨某坤、张某的名字。其后，又应林某的要求，填写了虚假的《华侨港澳台同胞临时住宿登记表》及审核填写《中国公民出境申请表》中的某审内容。事后，林某送给其一部摩托罗拉T2688手机。2005年6月17日，在柘荣县公安局干警的要求下，其帮助公安人员联系并抓获了同案人林某。（四）判案理由福建省柘荣县人民法院根据上述事实和证据认为：被告人邓万某在同案人林某某确告知他，林某等三人均未达到法定结婚年龄，冒充宅中乡吴某娇等人的身份和户籍是为了办理与台湾地区人结婚登记，从而骗取往来台湾地区的通行证并前往台湾地区打工的情况下，仍然在同案人林某的多次要求下，帮助实施办理林某等三人假冒吴某娇等人身份和户籍等相关行为，客观上直接帮助林某等人骗取了往来台湾地区的通行证，其行为构成骗取出境证件罪。柘荣县人民检察院指控被告人邓万某的行为构成办理偷越国（边）境人员出入境证件罪，其指控罪名不当。被告人邓万某及其辩护人提出被告人邓万某的行为不构成办理偷越国（边）境人员出入境证件罪的辩解及辩护意见成立，予以采纳。被告人邓万某在归案后，协助公安机关抓获同案人林某，根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，犯罪分子协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案人）的，应当认定为有立功表现，因此，被告人邓万某协助抓获林某的行为构成立功，可予以从轻处罚。此外，鉴于被告人邓万某在归案后认罪态度较好，有悔罪表现，本案审理过程中，其近亲属退出被告人邓万某所收受的赃物相应的价款，根据刑法有关规定，对其适用缓刑不致再危害社会，依法对其宣告缓刑。（五）定案结论福建省柘荣县人民法院根据《中华人民共和国刑法》第三百一十九条第一款、第二十五条第一款、第六十八条第一款、第七十二条、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，判决如下：1．被告人邓万某犯骗取出境证件罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年零六个月，并处罚金人民币1000元。2．赃款1800元人民币予以没收，上缴国库。（六）解说柘荣县人民检察机关以邓万某犯办理偷越国（边）境人员出入境证件罪提起公诉，人民法院却判决邓万某的行为构成骗取出境证件罪，被告人邓万某的行为究竟构成何罪？根据刑法第四百一十五条的规定，办理偷越国（边）境人员出入境证件罪，是指负责办理护照、签证以及其他出入境证件的国家机关工作人员，对某知是企图偷越国（边）境的人员，予以办理出入境证件的行为。据此，行为人的行为若要构成办理偷越国（边）境人员出入境证件罪，则行为人必须具有法定的办理出入境证件的职责，并实施了办理出入境证件的行为。本案中，邓万某系派出所民警，并没有办理出入境证件的职责，其所实施的出具虚假的户籍身份证某及填写虚假的《华侨港澳台同胞临时住宿登记表》等行为虽然与当事人申请办理出境证件有关联且该行为存在渎职，但并非是办理护照、签证以及其他出入境证件的行为。因此，邓万某的行为不构成办理偷越国（边）境人员出入境证件罪。在邓万某的行为不构成公诉机关指控的罪名的情况下，本案涉及另一个值得探讨的问题，邓万某的行为构成何罪？这其中的关键就在于对同案人林某的定罪以及邓万某与林某是否构成共同犯罪。依照刑法第三百一十八条、第三百一十九条及最高人民法院《关于审理组织、运送他人偷越国（边）境等刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，组织他人偷越国（边）境罪，是指违反国家出．入国（边）境管理法规定，领导、策划、指挥他人偷越国（边）境或者在首要分子指挥下，实施拉拢、引诱、介绍他人偷越国（边）境等行为；而骗取出境证件罪，是指以劳务输出、经贸往来或者其他名义，弄虚作假，骗取护照、签证等出境证件，为组织他人偷越国（边）境使用的行为。本案中，同案人林某某知林某、江某兰、郑某芳未达到法定结婚年龄，在大陆不能通过与台湾地区人登记结婚后，以探亲的名义出境前往台湾地区，即林某某知林某等三人不具有以上述方式出境的合法资格，仍然策划、指挥林某等三人以登记结婚、探亲的名义出境。其后，同案人林某又让林某等三人冒充他人的身份和户籍，通过与台湾地区人登记结婚并以探亲的名义，顺利地骗取了林某等三人来往台湾地区的通行证，为其组织他人偷越国（边）境犯罪使用，致使林某等均顺利出境前往台湾地区。上述同案人林某的行为已分别构成组织他人偷越国（边）境罪和骗取出境证件罪，属牵连犯，应择一重罪处罚。邓万某在同案人林某某确告知他，林某等三人均未达到法定结婚年龄，冒充吴某娇等人的身份和户籍是为了办理与台湾地区人结婚登记，从而骗取往来台湾的通行证并前往台湾地区打工的情况下，仍然在同案人林某的多次要求下，帮助实施办理了林某等三人假冒吴某娇等人身份和户籍等相关行为，其行为在客观上直接帮助林某等人骗取了往来台湾地区的通行证，是对林某等人骗取出境证件行为的帮助。因此，邓万某与林某共同构成骗取出境证件罪，且其系共同犯罪中的帮助犯。由于同案人林某还构成组织他人偷越国（边）境罪，则邓万某是否与同案人共同构成组织他人偷越国（边）境罪，仍然必须予以某确。按照刑法和相关司法解释的规定，组织他人偷越国（边）境的客观行为方式表现为领导、策划、指挥等行为，或者在首要分子的指挥下，实施拉拢、介绍、引诱等行为。本案中，邓万某并没有自己实施或帮助同案人林某实施领导、策划、指挥他人偷越国（边）境等行为，或者在林某的指挥下，实施拉拢、介绍、引诱他人偷越国（边）境等行为，因而就此角度而言，邓万某与同案人林某并不共同构成组织他人偷越国（边）境罪。按刑法第三百一十八条、第三百一十九条的规定，行为人为组织他人偷越国（边）境使用而实施骗取出境证件行为的，则无论行为人是否与组织他人偷越国（边）境的行为人共同构成组织他人偷越国（边）境的共同犯罪，亦无论其所实施的骗取出境证件的行为在客观上是否直接导致组织者成功地让他人偷越国（边）境，行为人的行为均应按骗取出境证件罪定罪处罚。本案中，虽然邓万某的行为在客观上直接帮助林某等人骗取了出境证件，并间接地使林某组织的林某等三人偷越了国（边）境，但按上述刑法规定，在邓万某仅实施办理林某等三人假冒吴某娇等人身份和户籍等行为而没有实施帮助林某领导、策划或拉拢、引诱他人偷越国（边）境等行为的情况下，无论邓万某与同案人林某是否共同构成组织他人偷越国（边）境罪，均应按骗取出境证件罪定罪处罚。福建省柘荣县人民法院以邓万某犯骗取出境证件罪作出判决是正确的。

担保物权实现案件律师实务的探讨陈开梓内容摘要：2012年《民事诉讼法》修改中新增的担保物权实现特别程序，实现了实体法与程序法的融洽衔接，将有利于更加充分发挥担保物权制度的功能。面对即将大量涌现的新型担保物权实现案件，律师在申请人资格审查、管辖法院确定、申请书及证据提交、被申请人异议、参与和解等方面可为当事人提供有力法律服务，而在针对代理工作可能遇到的法律障碍及执行困境，希望在立法或司法解释中予了完善。关键词：担保物权实现特别程序律师代理担保物权的主要功能是担保债权的实现，担保物权人依法享有对担保标的物的变价权。担保物权的实现是担保物权人的一项主要权利，也是担保物权最为重要的效力。因此担保物权通过何种方式实现，直接关系到担保物权人的利益保护和担保交易的秩序。本文通过对我国关于担保物权实现方式的立法变迁的回顾，引出2012年《民事诉讼法》修改中新增的担保物权实现特别程序的及时性及重要性，面对即将大量涌现的新型担保物权实现案件，律师应当如何作好相应的代理工作就尤为重要。一、我国关于担保物权实现方式的立法变迁的回顾我国关于担保物权实现方式的最最法律规定是《民法通则》第89条第1款第（二）项，即“债务人或者第三人可以提供一定的财产作为抵押物。债务人不履行债务的，债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还。”该规定所涉及的担保物权仅为抵押权，其实现的方式仅为折价和变卖两人种，并不包含拍卖，且未对抵押权实现的相关诉讼渠道或程序予以规定，从而导致实践中难以得到确实的适用。而《担保法》（1995年10月1日施行）在其第53条第1款作出了规定“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。”可见担保法的抵押权实现方法相比《民法通则》增加了拍卖方式，而且明确了抵押权实现途径上协商不成时抵押权人可以向法院起诉。之后的《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第130条也明确规定：“在主合同纠纷案件中，对担保合同未经审判，人民法院不应当依据对主合同当事人所做出的判决或者裁定，直接执行担保人的财产”。但是《担保法》及其司法解释的上述规定导致在实践中通过诉讼方式实现担保物权的比例过高，而且存在效率低、成本高的弊端。这对抵押权人明显不利，抵押权人不能及时实现抵押权从而得到清偿，使担保制度不能充分发挥应有的作用。为此司法界一直呼吁允许担保物权人直接申请法院执行担保物而不必经过诉讼程序。为了解决抵押权人向法院提出诉讼导致抵押权的实现程序复杂、漫长且成本高昂的问题，物权法立足于我国市场经济发展的需要，对抵押权、质权和留置权的非讼实现途径进行了制度创新。《物权法》第195条第2款规定：“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”《物权法》第220条规定：“出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产；出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成损害的，由质权人承担赔偿责任”，《物权法》第237条规定：“债务人可以请求留置权人在债务履行期届满后行使留置权；留置权人不行使的，债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产”。这些规定关注了担保物权实现的便捷需求，降低了担保物权的实现成本。但是《物权法》上述规定并未明确以何种程序实现担保物权，在实践中到底是适用一般的诉讼程序，还是适用执行程序或非诉程序一起存在争议，因此自《物权法》颁布以后，关于抵押权、质权、留置权的非讼实现途径，人民法院一直没有开展。在上述背景下，2012年《民事诉讼法》修改，新增了担保物权实现的特别程序。《民事诉讼法》第196条规定“申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出”；第197条规定“人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼”。为此《民事诉讼法》对《物权法》规定的担保物权的非讼便捷实现途径作出具体的程序规定，实现了实体法与程序法的融洽衔接，将有利于更加充分发挥担保物权制度的功能。二、律师在代理担保物权实现案件中的注意事项鉴于新《民事诉讼法》对担保物权实现特别程序的规定仅有两个条款且比较原则，最高人民法院尚未出台相应司法解释，除浙江省高级人民法院出台过《关于审理实现担保物权案件的意见》之外，其他各级省高院尚无相关指导性意见出台，各地受理并审理该新型案件均处于探索中。但随着该类型案件的快速、及时、低成本、高效益的功效的不断显现，该类型案件即将显现急剧上升的状况，律师在该类型案件的拓展及发挥余地也是巨大的，因此把握好律师在代理担保物权实现案件中的注意事项，将有助于律师办案的规范化及当事人利益实现的最大化。1、审查实现担保物权的申请主体依据新《民事诉讼法》第196条的规定，实现担保物权案件的申请人包括“担保物权人”以及“其他有权请求实现担保物权的人”。基于新《民诉法》相关程序设计是针对《物权法》等实体法的规定，故申请实现担保物权主体的确定应以实体法的规定为依据。新民事诉讼法第一百九十六条规定的“担保物权人”主要就是指物权法第一百九十五条规定的“抵押权人”，物权法第二百二十条规定的“出质人”和物权法第二百三十七条规定的“财产被留置的债务人”就是“其他有权请求实现担保物权的人”，这几类人应是当然的申请主体。根据我国《合同法》第286条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”及2002年6月31日最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”因此行使优先受偿权的建设工程承包人属于合同法明确规定的可以请求人民法院拍卖建设工程的权利主休，也应当包含在“有权实现担保物权的人”的概念范畴内。另外，我国的海商法、民用航空器法等法律中规定的船舶抵押权人、民用航空器抵押权人等，也可以作为实现担保物权案件的申请人。2、管辖法院的确定作为申请人的代理律师，在提出担保物权实现的申请时首先应当确定管辖的法院。新《民事诉讼法》第196条规定，申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人向“担保财产所在地”或者“担保物权登记地”基层人民法院提出。该条文对担保物权登记地基层人民法院管辖的规定是比较明确，不易产生分歧；但当担保物为多个且财产所在地分散在数个法院辖区内的情况下，就会出现两个以上人民法院都有管辖权的情形，就存在如何确定哪个法院进行管辖的问题。根据《民事诉讼法》第三十五条“两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉；原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。”规定的管辖原则，代理律师可以根据有利于申请人的原则选择向其中一个有管辖权的法院提出申请，如果向两个以上人民法院提出申请的，依法也应由最先立案的人民法院管辖。而争对申请人提出的担保物权实现申请，被申请人的代理律师能否提出管辖权异议，笔者认为管辖异议不适用于特别程序案件，因为新民诉法修订后，管辖异议条款由原民诉法第二章管辖第三节移送管辖和指定管辖中的第三十八条，移到了第十二章第一审普通程序第二节审理前的准备中的第一百二十七条。因此，可以认为管辖异议条款是针对一审诉讼案件作出的规定。而实现担保物权并非诉讼案件，特别程序案件中没有被告，管辖异议条款无从适用。而且若受理法院审查后发现不属于自己管辖，可裁定驳回申请。申请人可以另行向有管辖权的法院提出申请，避免在管辖裁定和上诉移送程序上耗费大量时间，才能体现担保物权特别程序便捷高效处理的立法本意，又节约了宝贵的司法资源，同时也避免了管辖异议权被滥用。3、申请的条件及申请书、证据的提交从目前的法律规定及司法实践来看，申请实现担保物权的条件有二，一是债务人抵押人未履行到期义务；二是向有管辖权的人民法院提出，一般是财产所在地或登记地的基层人民法院。只要具备以上条件，受诉人民法院就应当启动实现担保物权的程序。有人认为《物权法》第195条第2款前段规定的“未就抵押权实现方式达成协议”应作为抵押权实现程序的前提条件，笔者不同意该观点，协商实现抵押权并非抵押权人提起诉讼的前提，抵押权人可以在抵押权实现的条件成就后，直接向法院起诉，而不必先花费时间与抵押人协商。将与抵押人协商作为抵押权人的法定义务，并不妥当，抵押权人通过拍卖方式实现自己的抵押权，是其独立行使的一项权利，只应受其债权的履行期限是否届满的限制，而不应受到抵押人意思的制约，抵押权人可以选择与抵押人协商抵押权实现方式，也可以选择通过强制拍卖的方式实现抵押权。而对于质权与留置权，物权法本身就没有规定担保物权人与担保人的实现方式进行协调。因此不存在以担保物权人与担保人未就担保物权的实现方式达成协调作为提出申请的前提。作为担保物权实现申请的申请人代理律师，应当首先草拟申请书并向法院提交，申请书中应首先列明申请人及被申请人，被申请人应是与申请人对应的担保人、担保物权人，如果担保财产的实际占有人系第三人（如未经抵押人同意转让抵押物的受让人），第三人亦为被申请人。另外申请书应当写明申请的理由、受偿标的以及抵押财产的状况。在提交申请书时，还应当向法院提交相关证据材料，如（1）担保物权成立的证明文件，如主合同、担保物权合同文本、抵押权登记证明或他项权利证书、权利质权登记文件及留置权设立的合同文本等。（2）担保物权实现条件成立的证明。依据《物权法》第170条、第195条第1款、第219条第2款的规定，“债务人不履行到期债务”或者“发生当事人约定的实现担保物权的情形”，是担保物权实现的前提条件。因此，担保物权人应当提供担保物权实现条件成就的相关证据材料。（3）人民法院认为需要提交的其他证据材料。4、被申请人的异议权及代理律师的工作对于实现担保物权的案件不需要与一般的普通案件一样开庭审理，而是由受诉人民法院对申请人提出的申请进行审查，以确定是否符合准予实现担保物权的条件。但如果仅以申请人提供的相关材料就裁定准予实现担保物权就未免太草率。基于权利义务的相对应原则，在申请人举证和法院依职权进行证据调查之后，被申请人应当享有参与听审权，即必要的知情权和陈述权。这也是当事人享有的基本的民事权利。因此在法院审查申请人的申请及证据时，应当通知被申请人，并对被申请人进行必要的调查或询问，并赋予被申请人异议权，以确认主债务和担保物权的真实性和法律效力。作为被申请人的代理律师，可以从以下方面提出异议来要求法院驳回申请人的申请：（1）主合同不成立、无效或者已被撤销；（2）抵押合同不成立、无效或已被撤销；（3）抵押权已因主债权实现而归于消灭；（4）抵押权人已经抛弃了抵押权；（5）抵押权已因主债权超于诉讼时效而不能请求法院保护等。另外，当申请中出现被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，或者多个抵押房产为同一债务提供担保的情况下，不同主体所承担的份额可能不同，受偿次序也可能不同。被申请人可以以受偿份额及次序不明确，需要通过诉讼程序以确定各自所应当承担的份额为理由，提出不宜通过实现担保物权特别程序来处理的异议。此外，当申请中的被担保物权出现同一抵押物上存在数个抵押权且属于登记在后的抵押权时，被申请人还可以抵押物上存在设定在先的其他抵押为由提出异议，以保障登记在先的抵押权能完全得到优先受偿的待遇。5、参与和解实现担保物权系非讼特别程序案件，经审查实现担保物权的条件是否成就后即作出相应的准予或驳回之裁定，因而不适用调解程序。但为了全面解决矛盾和促进财产效能的充分利用，法律仍然同意双方当事人在审查过程中自愿和解，和解达成后申请人申请撤诉法院应当准许。如果双方协商通过设定一定期限内完成给付作为解除抵押条件的情况下，法院可按庭外和解方式处理。即便是和解处理，但申请人不愿撤诉，法院仍然应当裁定准予对抵押财产进行拍卖或变卖，双方仍可在执行过程中进行和解。6、裁定后的救济渠道的选择实现担保物权案件的处理结果主要有以下四种情形：一是受理法院经审查，担保物权实现条件成就，即可裁定对抵押财产进行拍卖或变卖。二是受理法院经审查，发现自己没有管辖权，应驳回实现担保物权申请，申请人可另行向有管辖权的法院提出申请。三是法院审查过程中，如双方和解，申请人申请撤诉的法院应予准许。四是受理法院经审查，申请不符合法律规定，或被申请人异议成立，则驳回实现担保物权申请。根据新民诉法第一百九十七条的规定，申请被驳回的，当事人可以向人民法院提起诉讼。可见，对于实现担保物权案件的裁定，已经设置了有效的救济途径，不再适用诉讼程序中管辖异议、调解和申请复议等程序，以迅速实现担保物权，方合乎非讼程序的制度价值。而对于被申请人异议不被法院采纳，受理法院仍作出裁定对抵押财产进行拍卖或变卖，被申请人不能提出上诉，但可在执行程序中提出异议来对自己权利的进行救济。三、完善扣担保物权实现程序的建议1、拓展申请人范围对于实现担保物权的申请人不应该仅限物权法规定的上述三类主体，还应当包括上述三类主体相对应的主体，因为本着相同事务相同处理的法律解释原则，《物权法》第195条第2款关于抵押权的公力救济实现途径的规定，应准用于质权及留置权；质权人和留置权人既然可以与担保人协商实施拍卖、变卖，那么申请人民法院实施拍卖、变卖也应属当然之理。因此与“抵押权人”相对应的“抵押人”、与“出质人”相对应的“质权人”、与“财产被留置的债务人”相对应的“留置权人”均可以成为实现担保物权的申请主体，笔者希望在今后的司法解释中能将担保物权实现的申请人范围予以适当拓宽。2、相同抵押物的不同担保物权实现申请被不同法院受理后的冲突协调问题相同的多个抵押物为多个抵押权人提供抵押担保的，可能会出现两个以上抵押权人同时提出申请而又没有选择向同一人民法院提出申请的情形，如市辖区统一由市级行政主管部门办理抵押物登记，而财产分散与不同的行政区域内，则很容易出现两个以上人民法院同时受理对相同抵押物提出的实现抵押权申请。鉴于抵押物相同，两个以上人民法院同时受理可能会出现分别裁定拍卖、变卖相同担保财产而出现两个以上人民法院执行相同担保财产的情形，因此有必要对此种情形的管辖予以明确，笔者有两种解决管辖问题的建议：①法条规定由担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。针对本情形，建议最高人民法院在司法解释时可规定集中由担保物权登记地人民法院管辖。②鉴于实现抵押权申请案件中被申请的标的物相同，诉讼法律关系的性质相同，最后的处理方式一致，可参照“一事不再理”的诉讼原则，建议最高人民法院在司法解释时可规定由先受理抵押权人申请的人民法院管辖，后受理的人民法院应当将案件移送给先受理的人民法院处理。3、赋予被申请人的救济权从目前的民诉法修正案的相关规定来看，只能在法院裁定不准予的情况下申请人才有救济程序，而对被申请人有无救济程序则并未明文规定。从民诉法修正案的出台背景及实现担保物权条文本身来看。笔者认为：从权利对等的角度来讲，即然申请人对裁定不服可以有救济程序，那么被申请人对裁定不服同样应当具有救济程序。此外，法院的这种裁定行为是行使司法权并剥夺他人财产权的行为，对于这种强大的权力一定要有监督制约程序或者说机制。因此，笔者建议，当被申请人不服时，则允许被申请人向上级法院上诉。至少应当允许将实现担保物权的裁定列入可以申请再审裁定的范围，以保障被申请人、财产所有人、第三人的合法权益。4、担保物权实现裁定后的执行冲突的协调（1）为避免担保物权实现裁定作出后申请执行前，被申请人转移担保物或在担保物上设定新的担保，从而造成执行的困难，笔者建议以司法解释的形式，赋予诉讼财产保全措施在担保物权实现特别程序中的适用效力。（2）针对担保物权实现裁定所涉的财产被其他法院保全在先的情况，从而存在优先受偿难的困境，笔者建议将来立法或司法解释明确建：第一，如准予实现担保物权裁定生效且进入执行程序而保全在先案件尚未进入执行程序的，则作出准予实现担保物权裁定的法院有权处置担保标的物并主持分配；第二，如保全在先案件先于准予实现担保物权案件进入执行程序，则由当事人依照《执行规定》第九十二条“债权人申请参与分配的，应当向其原申请执行法院提交参与分配申请书，写明参与分配的理由，并附有执行依据。该执行法院应将参与分配申请书转交给主持分配的法院，并说明执行情况”之规定申请参与分配，获得优先受偿权；第三、如发现违反诚实信用原则恶意诉讼逃避执行的，除依照法律规定予以打击处理外，由作出准予实现担保物权裁定的法院处置担保标的物并主持分配。（3）当同一债权涉及的多个准予实现担保物权的生效裁定所涉处置担保标的物后的价款将远高于债权金额的处理，笔者认为可由法院根据申请人的申请，对部分生效裁定进行执行，在债务全部得到清偿后其他裁定终止执行。因为第一，准予实现担保物权的裁定不属于法律规定所必须执行的文书，而是生效后根据当事人的申请才予以执行。申请人有权选择是否申请执行。第二，被执行人亦可依据新民事诉讼法第二百二十五条之规定提出执行异议，阻止第一种情况之发生。

论被告人知情权制度构建——兼论刑事案件法律释明告知制度的创新与完善福建环三律师事务所陈开梓内容摘要：刑事被告人知情权是被告人在刑事诉讼中的基础权利，直接影响着被告人应有权利的保障程度。我国法律与司法解释对刑事被告人知情权保护都有一些具体规定，但缺乏明确的直接性的规定且时间滞后、内容范围也存在着一定程度的模糊性，直接影响到被告人知情权的真正实现。宁德市中级人民法院探索建立的法律释明告知制度在保障被告人知情权方面有着诸多创新，通过法律释明告知制度的进一步扩展和深入探索，终将构建出完整的被告人知情权制度。关键词：被告人知情权，法律释明告知，刑事审判2010年年底以来，宁德市中级人民法院探索建立了刑事案件法律释明告知制度，在开庭前告知被告人涉及被指控罪名的法律规定、司法解释及权利义务等，已经产生了良好的法律效益及社会效果。笔者在刑事案件法律释明告知制度推行以来，参与了多起刑事案件的辩护，深感该制度在引导被告人积极主动参与刑事诉讼、保护被告人应有诉讼权利、增进被告人对法院判决的认同等方面具有创新意义，同时该制度能让被告人提前获取与自身密切相关的法律知识信息及诉讼权利，极大地拓展了被告人知情权范围，为其实现有效的自我辩护提供了直接保障，也有利于被告人与辩护人的沟通，从而争取更加有利于被告人的辩护方案。本文通过被告人知情权内容及其价值的理论探讨，针对我国法律与司法解释对刑事被告人知情权保护存在的问题，发现法律释明告知制度在保障被告人知情权方面有着诸多创新，通过法律释明告知制度的进一步扩展和深入探索，提出被告人知情权制度构建的具体框架及举措。一、刑事被告人知情权的内容界定知情权也称知情权或了解权，是指公民对于国家的重要决策、政府的重要事务以及社会上当前发生的与普通公民的权利和利益密切相关的重大事件，有了解和知悉的权利。其内容最早出现于法国1789年的《人权和公民权利公约》，但是明确为一项人权，则是20世纪下半期才被逐步提出并获得广泛承认。1966年联合国《公民权利与政治权利国际公约》第9条第2款规定“被逮捕的人，在被逮捕时应被告知逮捕他的理由，并应被迅速告知对他提出的任何指控。”及第19条规定“人人有自由发表意见的权利;此项权利包括寻求、接受和传递各种消息和思想的自由。”均是将知情权作为公民一项基本人权的具体体现。近二三十年来，在刑事诉讼程序中加强对被告人知情权的保护成为世界各国法律界关注的热门话题。随着刑事被告人要求程序保障呼声的高涨，被告人在各国刑事诉讼程序中的地位日益受到重视，知情权已被提升到立法甚至宪政的高度。在刑事诉讼中，提到知情权，通常指的是知悉刑事诉讼中与自己利益相关或者与自己有特定关系的人相关信息的权利。我国1996年修订的刑事诉讼法借鉴了外国刑事诉讼法的有关规定，将受刑事追诉的人在人民检察院向人民法院起诉之前称为犯罪嫌疑人，在人民检察院向人民法院提起公诉后才统一称为被告人。本文的刑事被告人并不包含在公安侦查阶段及检察院审查起诉阶段的犯罪嫌疑人，仅限于法院审理阶段的被告人。因此本文所涉及的刑事被告人知情权是指被告人在审判活动中，依法享有的了解案件有关情况及法律依据的权利，特别是了解与自身相关的指控及其法律根据的权利。就刑事被告人知情权构成要件而言，包含着主体、客体、内容三方面。首先，被告人知情权主体包括权利主体和义务主体。权利主体即本文所限定的处于审判阶段的刑事被告人，而其义务主体应是为了保障知情权实现而承担履行告知义务的人民法院。其次，被告人知情权的客体是被告人在刑事诉讼中有权知悉的对维护被告人合法权益有关的司法机关掌握的司法信息和承载案件进展情况及阶段性处理结果和被告人在各个诉讼阶段所应享有的诉讼权利的各种形式，包括一些诉讼文书及其他信息承载体。其主要体现在被告人享有的诉讼权利、承担的诉讼义务以及与其合法利益息息相关的一些事项方面。再次，被告人知情权主要包括以下内容：一是人民法院告知的信息。二是主动或通过辩护人获知其依法享有的信息。三是被告人知情权的侵权救济。二、刑事被告人知情权的价值刑事被告人知情权是刑事被告人在刑事诉讼中的基础权利，直接影响着被告人应有权利的保障程度。众所周知，在司法实践中被告人通常不是熟悉法律的专家，甚至是文盲，不知自己在诉讼中享有的诉讼权利。在此情形下，我们又怎能期待他主动行使其权利呢?所以在诉讼中，被告人所享有的各项诉讼权利要得到实际有效行使，首要的就是要知悉这些权利。否则，在被告人的知情权得不到尊重和满足的情况下，被告人便无法知道自己拥有哪些诉讼权利，要履行哪些诉讼义务，也就难以充分享受自己的权利，履行自己的义务，也可能由于不知情致使权益受损的情况出现，而且可能会在自己的合法权益受到损害时，也不知道该如何寻求救济，对于司法机关不负责任的行为，被告人也无法知晓、无法追究他们的责任。只有知道自己有什么权利可以行使，最终赋予刑事被告人的辩护权、律师帮助权等才不会流于形式。因此说刑事被告人知情权处于基础与前提的地位，是被告人其他诉讼权利如辩护权、申请回避权、获得律师帮助权、救济权等得以正确行使和实现的先决条件。只有知情权得到了充分行使，被告人追求的其他诉讼权利才可能充分实现。同时，被告人的知情权具有专属性。该项权利是专属于刑事被告人自身的权利，它不能让渡给被告人以外的其他人来进行行使。而人民法院的告知义务也只能向被告人本人进行履行，即使其已告知被告人的亲属或是其委托的辩护人，也不能免除其对刑事被告人的告知义务。三、我国法律对刑事被告人知情权的具体保护1、我国宪法的规定。宪法2004年修正案明确规定了“国家尊重和保障人权”，从人权保护的高度为确立并完善知情权制度提供了更为直接的宪法依据。宪法还对刑事诉讼中应当遵循的一些原则作出了明确规定，也成为指导刑事诉讼法确立并保护被告人知情权的主要依据，如第125条规定的被告人有权获得辩护，就意味着在刑事诉讼中有关机关要保证被告人辩护权的充分行使。辩护权的充分行使又至少在两个方面与知情权存在直接的关系，一是被告人有权知悉自己所享有的该项法定权利——辩护权：二是要想充分地行使好辩护权，就必须对所涉罪名的相关指控、证据及所依据的法律有尽可能全面的知悉。因此，我国宪法从宏观层面的“尊重和保障人权”，到较微观层面的“被告人有权获得辩护”的规定，也从另一个层面表达了被告人知情权的不可或缺性，为立法上确立刑事被告人的知情权制度提供了宪法依据。但有关被告人知情权的确定，应通过刑事诉讼法的规定明确而具体地确定下来，并赋予必要的保障措施，才能使被告人知情权真正落到实处。2、刑事诉讼法有关被告人知情权的规定刑事诉讼法对保障被告人知情权的有关规定具体表现在以下几个方面：(1)被告人可以通过委托辩护人而达到知情权的积极行使：《刑事诉讼法》第33条第2款规定“人民法院自受理自诉案件之日起三日以内，应当告知被告人有权委托辩护人”;第36条第2款规定“辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料，可以同在押的被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料，同在押的被告人会见和通信”;以及第151条规定“对于被告人未委托辩护人的，告知被告人可以委托辩护人，或者在必要的时候指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护”。(2)被告人通过起诉书副本行使知情权：《刑事诉讼法》第151条规定法院“将人民检察院的起诉书副本至迟在开庭十日以前送达被告人”，“传唤当事人，通知辩护人、诉讼代理人、证人、鉴定人和翻译人员，传票和通知书至迟在开庭三日以前到达”。被告人可以通过起诉书副本知悉：案由和案件来源、案件事实与定罪量刑有关的事实要素、起诉的根据和理由等重要信息，对将来的庭审辩护可以起到积极的准备作用。(3)被告人通过被告知诉讼权利而获得相关知情权：第152条规定“对于不公开审理的案件，应当当庭宣布不公开审理的理由”;第154条规定“告知当事人有权对合议庭组成人员、书记员、公诉人、鉴定人和翻译人员申请回避;告知被告人享有辩护的权利”;第167条规定“法庭笔录应当交给被告人阅读或者向他宣读”等条款，均是直接或间接地赋予了被告人的相关知情权内容。(4)间接实现对刑事被告人本人知情权：第14条第2款规定“对于未成年人犯罪的案件，在审判时，可以通知被告人的法定代理人到场”，则是通过保护其法定代理人的知情权来间接实现对刑事被告人本人知情权的保护。而第9条有关使用本民族语言文字进行诉讼的原则，保证了刑事被告人能够以自己知晓的语言知悉审判阶段的情况，也是被告人知情权的一种体现。3、司法解释对刑事被告人知情权的规定我国有关司法解释中也有涉及被告人知情权的规定，1998年9月最高人民法院颁布施行的《最高人民法院关于执行若干问题的解释》在这方面就做了不少相关规定：第19条关于移送管辖应当书面通知当事人的规定;第40条关于人民法院应当为辩护律师查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料提供方便，并保证必要的时间的规定;第43、44、45条关于辩护律师申请收集、调取证据的规定;第156条关于告知不同意通知新的证人到庭、调取新的证据、申请重新鉴定或者勘验的理由的规定;第126条有关当庭宣布不公开审理的理由的规定;第128条有关审判长应当告知当事人、法定代理人在法庭审理过程中依法享有诉讼权利的规定;第182条有关将判决书及时送达被告人及被告人的近亲属的规定;第232条有关告知上诉权利及限期的规定。上述司法解释在现行刑事诉讼法规定的基础上对刑事被告人知情权作了进一步规定。四、我国法律及司法实践对被告人知情权保护存在的问题通过分析上述我国法律及司法解释对被告人知情权的具体条文规定，我们发现宪法“尊重和保障人权”及“被告人有权获得辩护”的规定引申出的被告人知情权保护问题需要具体部门法的落实，而我国现行刑事诉讼法及司法解释中关于被告人知情权的规定是间接的，其主要通过规定辩护律师查阅案卷权及规定审判机关的告知、送达有关诉讼文书等义务来进行的，缺乏明确的直接性的规定，时间滞后而且内容范围也存在着一定程度的模糊性，直接影响到被告人知情权的真正实现。具体存在以下几个问题：法律规定法院承担的告知义务有限，应告知的权利范围过窄。知情权的实现与告知义务的履行密切相关，在大多数情况下，知情权的实现是以负有法定告知义务的一方履行其告知义务为前提和保障的，同时，享有知情权的主体有权知晓的内容也就是由法律规定的负有告知义务的机关应当告知的内容。就我国现行刑事诉讼法而言，在审判阶段法院在刑事诉讼中应当履行的某些方面的告知义务作出了明确规定，但从总体上而言，规定的还不充分。即使就现有立法中已明确规定的需要告知被告人的诉讼权利，法律也没有规定法院的告知义务。2、告知时间过于滞后，严重影响被告人知情权行使。根据刑事诉讼法的规定，审判长是在开庭时才告知被告人相关诉讼权利，直接导致被告人根本无法理解相关诉讼权利的内容，更无法有效地行使这些权利。3、告知方式规定不明确或过于简单、告知期限规定不合理或不明确。法律对告知义务应当如何履行即告知的方式及其履行期限，往往缺少明确的规定或规定得过于简单，往往只是规定国家机关“应该”履行告知义务，未能明确规定哪些情况下是“应该告知”，哪些情况下是“可以告知”;在告知到底是采用书面形式还是口头形式，是否要履行某种特定的程序的问题上，有时也未作出明确的规定。这就一方面使得被告人无法准确预知国家机关会采取何种方式予以告知，另一方面使得被告人无法在适当的时间获得所需要的与事实、理由及权利相关的信息。4、被告人的知情权缺乏相应的救济程序，未对国家机关不履行或违反告知义务的情形规定明确的法律后果或制裁措施。5、回避的告知义务规定存在缺陷。在刑事诉讼法有关被告人申请回避的规定中，被告人只是在开庭时才知悉自己享有回避申请权得，同时也才知道这些可以回避人员的名字。而对这些可以回避人员的工作经历、家庭情况及其社会关系等具体情况均缺乏基本的了解，直接导致被告人根本上无法当庭判断这些人员是否有法定的回避情形，对于被告人的回避权利来讲亦形同虚设。6、被告人无法事先获知指控自己犯罪的相关证据材料，严重影响被告人的自我辩护权利的行使。根据刑事诉讼法及律师法的规定，辩护律师可以在审查起诉阶段查阅相关案卷材料，被告人可以通过其委托的辩护律师获知有关指控证据，从而以间接方式获得证据知情权。但在被告人未委托辩护律师且法院未为其指定法律援助律师的情况下，被告人只能在法庭调查阶段公诉人举证时才听到公诉人以摘要式或节录式的方式宣读的有关证人证言、被害人陈述、鉴定结论等证据，且对于那些能够削弱指控而对被告人有利的证据材料，控方一般不会向法庭举证，因此，如果被告人事先不能全面知悉控方的证据情况并据此进行必要证据准备，无疑使其失去了辩护的武器装备，被告人在庭审中只能处于“被动挨打”的境地，被告人所谓的“自行辩护权”只具有形式上的意义，其自我辩护效果将大打折扣，甚至失去实际意义。五、法律释明告知制度对保障被告人知情权的创新1、提前让被告人知悉相关诉讼权利及相关法律规定，使其有充足的时间作好行使自己应有权利的准备。宁德中院的法律释明告知是在向被告人送达起诉书副本时一并送达告知书，这相对于开庭时的告知权利，不仅让被告人享有至少十日的准备时间，也让其充分知悉自己所涉及的罪名的量刑幅度及相关从轻、减轻处罚的情节的法律规定，从而有效地行使自己的自我辩护权。2、法律释明告知的内容涉及面广，极大拓宽了被告人知情权的范围，使被告人的知情权得到全面保障。宁德中院的法律释明告知所涉及到的内容广泛，包括了被告人享有的诉讼权利与义务，还包括了被告人被指控罪名的的法律规定及司法解释，以及被告人涉及被指控罪名的从重、从轻情节。这些告知内容已经大大拓宽了法律所规定的告知被告人权利的范围，使被告人能直接得到权威的针对自己被指控罪名戚戚相关的最新法律规定，从而能够对自我的行为性质进行权衡，作出有针对性的自我辩护方案。这种告知对于未委托辩护人的被告人来说，其效果是明显的，它比起在看守所同监舍的其它犯罪嫌疑人或被告人那里获得的信息更具权威性、时效性及针对性，更容易使被告人预估自己所受处罚的范围，并能理性接受法院的裁判，从而增强对法律的认同感。而对于已经委托辩护人的被告人而言，通过法院告知与辩护人的告知，能全面获悉与自己行为相关的法律规定及量刑情节，从而能更好地与辩护人进行沟通，从而争取更加有效的辩护方案，避免因自己知情内容的欠缺而产生理解上的偏差，并导致对抗情绪的产生。3、法律释明告知还赋予被告人进行无罪辩护与量刑情节辩护的双重选择权，充分保障被告人的辩护权利行使。宁德中院的法律释明告知还规定了“被告人有权为自己作无罪的辩护，若经法院庭审调查、法庭辩论及听取最后陈述后，法院认定被告人构成犯罪，常见从重、从轻情节将对被告人的量刑产生影响”的内容，消除了一些无罪辩解的被告人的顾虑，使被告人享有进行无罪辩护与量刑情节辩护的双重选择权。被告人可以在否认指控罪名或进行进行无罪辩护的时候，选择参与量刑情节的调查与举证，在庭审程序进入量刑事实调查时，阐述自己具有的量刑情节，并就量刑事实进行举证、质证。这样即使被告人的无罪辩护得不到法院采纳的时候，法院也无需再就量刑问题重新开庭，被告人原先所提出的从轻量刑的举证、质证意见及辩护意见均会得到法院的重视。如此既保障了被告人的辩护权的充分行使，又确保诉讼效率。4、法律释明告知采用书面告知并当面送达的形式，有利于被告人细细理解、消化相关法律内容，进行有的放矢的自我辩护及作出有针对性的最后陈述意见。六、被告人知情权制度的构建及法律释明告知制度的深入探索宁德中院的法律释明告知制度的实施，对解决我国法律及司法实践中存在着诸多直接影响到被告人知情权保障问题，发挥着良好的功效，为被告人知情权制度的构建架设了框架。笔者认为，通过法律释明告知制度进一步扩展和深入探索，找出被告人知情权制度构建的更多内容与举措，促使被告人权利的充分保障，其意义更为深远。1、通过告知被告人近亲属有关被告人已被起诉的事实，使被告人的委托辩护人的权利通过其近亲属得以实现。我国刑事诉讼法对拘留、逮捕等羁押强制措施环节上都设置了家属通知程序，但之后案件进入哪一个阶段、被告人处于何种法定程序，法律均未作出通知犯罪嫌疑人及被告人亲属的规定。如果被告人亲属事前尚未委托辩护人，被告人亲属又未能通过私下关系打探到有关案件进展的消息，法院又未向被告人亲属告知有关被告人已被起诉的事实，被告人亲属就无法及时为被告人委托辩护人。虽然刑事诉讼法第151条规定了法院“对于被告人未委托辩护人的，告知被告人可以委托辩护人”，但因被告人身在羁押场所，其虽想委托辩护人，但因经济原因、信息不畅及通讯不便，根本无法行使委托辩护人的权利。如此导致部分被告人无法享受到辩护人的法律帮助及其有效辩护权的实现。现实中，现有的被告人辩护人均是通过被告人亲属委托，再由辩护人会见被告人并获得被告人确认，从而使被告人获得辩护人的帮助，有效行使其辩护权。通过告知被告人近亲属有关被告人已被起诉的事实，使被告人的委托辩护人的权利通过其近亲属得以实现，既可以强化被告人辩护权的实现，又可以加强被告人亲属与被告人的联系和沟通，有助于他们以亲情、友情感化被告人，有利于被告人认识到自己的罪行，忏悔自己的罪过，并且让其意识到自己没有被亲人和社会抛弃，有利于其以后好好改造，防止其以后再犯。2、提前告知被告人及其亲属开庭庭审时间，有利于被告人有充分时间作好出庭准备。司法实践中，多数被告人只在开庭当天提押时才知道自己的案件当天开庭审理。如果被告人没有委托辩护人，这种仓促式的出庭应诉，必将严重影响被告人自我辩护的质量。笔者认为，开庭时的举证、质证及辩论都是需要充分时间准备的，法律为公诉人和辩护人开庭准备时间作了严格的规定。被告人无论在有无辩护人为其辩护的情形下都有自我辩护的权利，这种辩护也是需要时间来做充分准备的。不仅仅是为自我辩护，他们还有为将来的日子所做的心理准备。这些都应建立在被通知何时开庭的基础上。在已完全肯定被告人是诉讼主体、要求保障被告人诉讼权利的当下，应当重视被告人的知情权，这样可以让其更好地参与庭审，也更好地接受庭审对其的教育感化作用。因此无论是适用简易程序还是普通程序，法院都应当在开庭三天前通知被告人开庭时间。同时，提前告知被告人亲属开庭庭审时间，让多数关心被告人前途命运、关心被告人获得判决刑期的理由和过程的亲属参加公开开庭庭审，不仅有利于感化被告人，也可让被告人亲属感受到程序正义及接受法制教育，更有利于增进被告人亲属对法院审判过程及判决结果的认同，这不仅符合人文关怀的要求，也符合诉讼程序公开公正的要求，有利于达到息诉息访、案结事了的良效。3、审理期限变更告知是维护被告人和其他诉讼参与人权利并接受其监督的客观要求。刑事诉讼法规定了严格的案件审理期限，司法实践中普通存在着延长审理期限的问题，虽然法院履行了相关报批程序，但如果不及时告知被告人及其亲属，必将给大部分被告人及其亲属在焦急的等待判决结果和猜测中对法律、司法机关产生不信任感，影响法律的公平与正义。而且当前刑事案件审判中存在的无法定理由久拖不办、不判，或以变相的法定理由拖延办案的现象，造成超期限羁押被告人或超期限办案，侵犯了被告人的人权和影响相关案件当事人的权利。因此，通过实行包括被告人及其亲属在内的全面的、严格的告知制度，实行阳光下操作，让所有诉讼参与人知道变更的情况和理由，并接受所有诉讼参与人的监督，才能维护被告人的权利，才能真正以公开的姿态接受公众的监督。而对于审理期限变更告知，应仔细说明延期的法定事由、所依据的具体法条或规定和相应的期限。4、向未委托辩护律师的被告人在庭前开示有关指控证据，有利于被告人作好庭审中的质证准备。在被告人未委托辩护律师且法院未为其指定法律援助律师的情况下，被告人无法通过辩护律师在开庭前获知有关指控证据。为此笔者认为民事诉讼中原告与被告均可以在庭审前获得对方提供的举证清单及证据，在刑事诉讼中给予请不起律师的被告人庭前开示相关指控证据，也应是保障被告人知情权的应有之意。参照民事诉讼证据举证清单制作模式，由公诉机关根据侦查卷宗制作详细的证据目录，而且对于主要证据必须在证据目录中表明证明对象与证据的关键内容。人民法院在向被告人送达起诉书副本时可以同时向被告人送达该证据目录，通过证据目录中表明的证据来源、证明对象来间接地达到证据开示的目的，这不仅有利于被告人作好庭审中的质证准备及基本辩护方向，也有利于提高庭审效率。5、提前向被告人告知合议庭人员组成，保障被告人回避信息的知情权及回避申请权的落实。回避信息的知悉是有利于被告人积极行使回避权的，而被告人可能提出回避的合议庭组成人员及其他回避人员，法院在向被告人送达人民起诉书副本时应以书面形式一并告知，而合议庭组成人员变更时，也应当及时告知，当事人至迟应当在法庭调查开始之前提出回避申请。6、扩大告知范围，将《人民法院量刑指导意见(试行)》“常见量刑情节的适用”及“常见犯罪的量刑”予以分类告知，使被告人能更有效争取从轻处罚情节及增强对法院判决的认同。在被告人案件进入法院审理阶段，通过法院告知的内容，被告人仍然有机会获得如立功、当庭自愿认罪、退赃退赔、积极赔偿被害人经济损失、争取被害人或其家属谅解等从轻处罚的情节，从而达到感化教育、化解矛盾、减轻损失等良好的社会效果。同时被告人可以将自己的犯罪情节与量刑指导意见进行比对，对自己的行为所受处罚有一初步预期，减少对判决结果的抵触情绪，增加对判决的认同，真正实现被告人认罪服法及案结事了的效果。总之，被告人知情权的保障程度，直接影响着被告人人权的保障程度，它又是一个国家的刑事诉讼程序是否正当、是否民主的一个重要标准。而如此重要的被告人知情权制度的构建是一个漫长过程，法律释明告知制度为被告人知情权制度填充了实质内容，而随着法律释明告知制度的实践尝试与深化，被告人知情权制度终将得到全面构建。

论劳务派遣用工的规制与完善陈开梓内容摘要：劳务派遣用工作为一种“雇用”与“使用”相分离的新型用工形式，在促进就业、降低用工成本等方面一直在发挥其特殊的作用。但由于《劳动合同法》对劳务派遣制度规定存在的一些缺陷及用工单位受利益驱动，使劳务派遣制度作为用工单位规避法定用工责任的一种手段，而得到迅猛发展以至形成泛滥之势。由此伴随着大量被派遣员工的同工同酬、社会保障和加入工会等权益受到严重侵害，使得对劳务派遣用工的规制极为必要。通过修法或司法解释方法提出完善劳动派遣制度的若干构想，以期达到规范劳务派遣用工、保障劳务派遣员工权益的成效。关键词：劳动合同劳务派遣劳动者权益保障完善近年来，高校为促进大学生就业，纷纷举办各类校园人才招聘会，给用人单位与大学生提供了良好的双向选择的平台。人数众多的大学生对国有大企业如邮政通信、金融保险、电力等行业以及部分机关事业单位的招聘情有独钟，部分毕业生经过多轮面试、复试后淘汰了众多竞争同学，准备成为心仪单位的一员时，却发现自己即将签订的却是劳动派遣合同。部分毕业生更是以实习、试用等名义提前进入这些国企或机关事业单位工作，当实习期、试用期满后要求与单位签订劳动合同时，单位提供的却是劳动派遣合同。在沉重的就业压力和对劳动派遣用工制度不甚了解的情况下，这些大学生基本上都会与未曾谋面的劳务派遣单位签订劳动派遣合同，从而使自己成为了劳务派遣单位派遣到自己实际工作的用工单位的被派遣员工。更有甚者，有些用人单位在未给予劳动者充分知情权的情况下，把已经签订了劳动合同的毕业生通过改签劳动派遣合同而使其成为被派遣员工。笔者通过跟踪调查成为被派遣员工的部分毕业生的劳动权益保障现状时，发现了长时期、大规模使用劳务派遣工已经成为许多企业的“潜规则”，劳务派遣用工已经成为有关单位规避法定用工责任的一种手段，被派遣员工的同工同酬、社会保障和加入工会等权益受到严重侵害，并由此衍生出许多新的问题。一、劳务派遣用工在我国的发展及泛滥劳务派遣又称之为“劳动派遣”，指的是劳务派遣单位或劳务公司与劳动者订立劳动合同后，将该劳动者派遣到用工单位，让劳动者在用工单位的指挥监督下从事劳动的一种特殊用工形式。在这种特殊用工形势下，劳务派遣单位与劳动者建立劳动关系，但是不用工，即不直接管理和指挥劳动者从事劳动;用工单位直接管理和指挥劳动者从事劳动，但是与劳动者之间不建立劳动关系，从而形成“雇佣单位不用工，用工单位不雇人”的“雇用”与“使用”相分离的劳动力经营模式。我国劳务派遣始于上世纪70年代末、80年代初，以人力资源服务公司的形式向国外驻华代表处派遣我国劳动者以及以对外劳务合作名义为境外雇主派遣劳务人员;初步发展于上世纪90年代末，主要为了解决国有企业下岗失业人员和农村劳动力的有序流动;2002年以后，许多国有企业、事业单位都开始大量使用劳务派遣工。很快，劳务派遣制取得突破性扩张，不再局限于国有企业和事业单位，而是扩展到各种所有制企业。特别是《劳动合同法》颁布实施后，劳务派遣用工出现了井喷发展之势，以至呈现泛滥现象。根据上海市总工会2011年1月提供的调查报告显示：(1)劳务派遣用工比例呈大幅上升趋势。2003年劳务派遣工占企业全部用工人数的28.3%，2008年初达39.7%，从所有制类型来看，国有企业最高，占47.2%。(2)劳务派遣用工的行业分布广，几乎遍布各行各业，且岗位门类齐全。甚至在一些党政机关和事业单位，也大批量使用名为“人才派遣”的劳务派遣工。(3)劳务派遣用工范围广。劳务派遣用工已经没有年龄偏大、文化程度偏低、技能素质偏差的限制，普遍不分户籍、年龄、文化程度、技能素质，相当多的刚毕业大学生也成了劳务派遣工。[1]2011年全国“两会”前夕，全国总工会上报至全国人大法工委的《国内劳务派遣调研报告》显示：全国劳务派遣人员总数已经达到6000多万，这比此前人保部公布的2700万多出逾一倍，主要集中在公有制企业和机关事业单位,部分央企甚至有超过2/3的员工都属于劳务派遣。按照国内职工总人数大约3亿来计算,劳务派遣职工达到职工总人数的20%。[2]根据相关调研数据，我国劳务派遣用工泛滥的态势仍在持续恶化，劳务派遣工所从事工作早已超出了《劳动合同法》第66条规定的“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”的劳务派遣用工的范围。劳务派遣用工近两年在以15%以上的速度增长[3]，而且大学毕业生在被派遣的群体中所占的比例也在逐年加大。实践中劳务派遣还呈现出新的形式，如出现了众多基本上由用工单位招工后再把工人挂靠到劳务派遣公司的“变相劳务派遣”，以及劳动者已经在用工单位上班，和用工单位存在合法的劳动关系，然而用工单位强迫这些工人与劳务派遣机构签订劳动合同，再派回原单位上班的“逆向劳务派遣”现象。这种泛滥的发展的态势，已引起各方关注。在今年全国“两会”举行的“构建和谐劳动关系”的专场记者会上，中华全国总工会基层组织建设部部长披露，劳务派遣的滥用,直接影响着包括新生代农民工在内的广大农民工的权益。现在有的企业劳务派遣工和传统正式工的比例已经达到1∶1，有的甚至更严重。大家对这个问题反映很强烈,可以说是深恶痛绝。滥用劳务派遣工的问题,已经到了非解决不可的时候了。[4]二、我国劳务派遣用工泛滥的原因探究劳务派遣用工在促进城乡就业结构转变、调节劳动力市场供求形势、降低企业的用工成本等方面具有不容置疑的优势，它作为一种重要的就业形式、用工形式，一直在发挥其特殊的作用。但同时劳务派遣在发展中也暴露出一些问题。随着国家对被派遣劳动者权益保护的不断关注，我国关于劳务派遣的法律制度也逐渐建立和发展，它是从地方立法逐渐上升到国家立法，通过地方法规的实施，推动国家层面立法的建立与完善。《劳动合同法》第五章对劳务派遣制度进行了专节规定，正式确立了劳务派遣这种新的用工方式在我国法律上的地位。它共以11个条款的规定，明确了劳务派遣单位的设立、各方的权利义务、用工单位的义务、同工同酬等内容，对于劳务派遣用工形式和劳动者权益的保护具有重要意义，这是关于劳务派遣法律的效力层次最高、规定较明确的法律规定。之后国务院施行的《实施条例》中的第28、29、30、31和32条，对《劳动合同法》中劳务派遣规定作出了进一步解释和明确。但是由于《劳动合同法》相关条款规定的较为原则，对于很多具体问题并未明确，劳务派遣工权益的保障并未得到根本的改善，没有达到《劳动合同法》要规范并限制这种用工形式的立法宗旨和和初衷。而且随着《劳动合同法》施行，劳务派遣越来越背离其初衷，它从一种辅助性的用工形式发展成了主流用工形式，日益成为用工单位规避法定用工责任的一种手段，有人担心，最适合市场经济的标准用工形式(即固定用工)恐将被遍地泛滥的劳务派遣所取代。造成我国劳务派遣用工遍地泛滥的主要原因有以下四大方面：(一)《劳动合同法》存在重大缺陷。首先，我国《劳动合同法》第66条规定：“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”，然而，对何为临时性、辅助性和替代性的岗位，法律并没有进一步明确。2008年《劳动合同法实施条例(草案)》试图对“三性”作出规定，要求用工单位一般在非主营业务工作岗位、存续时间不超过6个月的工作岗位，或者因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位使用劳务派遣用工，但这一条款在最终公布的《劳动合同法实施条例》中被删除。法律对劳务派遣规定的不明确，对劳务派遣机构和用工企业缺乏具体而有效的约束措施，再加上法律执行的不力，为劳务派遣被滥用留下了空间。而且该条款在应该使用刚性用语“只允许”的地方，错误地使用了模糊词语“一般”。法律术语中的“一般”，意味着“可以突破该范围”，这势必为恶意规避法定义务的用工单位所利用。其次，该法关于劳务派遣的处罚规定存在明显疏漏。在该法“第六章监督检查”中，甚至没有将劳务派遣用工情况列入政府劳动行政部门依法监督检查的范围。在“第七章法律责任”中，只有对劳务派遣单位违法的处罚规定，却没有对用工单位违法使用劳务派遣工的处罚规定。虽然2008年9月国务院颁布的《劳动合同法实施条例》将用工单位违法使用劳务派遣工列入了处罚范围，但是行政督查的空白仍然没有填补。没有劳动行政部门的监督检查，又怎么认定用工单位违法使用劳务派遣工呢?而且，在现实中也没有见到用工单位违法使用劳务派遣工被处罚的案例。再次，《劳动合同法》对标准劳动关系的合同工的权益保护更加严格，但《劳动合同法》在对劳务派遣公司的责任规定中，对于劳动合同的解除和经济补偿金的支付没有作出比较明确规定，用工单位自然不约而同地选择劳务派遣规避这两方面的义务。通过对比《劳动合同法》对标准劳动关系与派遣劳动关系的对用人单位约束程度，可以发现《劳动合同法》通过标准劳动关系对用人单位施加的管制成本远高于劳务派遣。如果采用劳务派遣，用工单位至少可以减少四项显性管制成本：一是因不及时签订书面合同产生的成本;二是无固定期限合同下用工的限制;三是格式合同的成本;四是经济补偿金的成本。正是由于《劳动合同法》对两类劳动关系采取了不均衡的管制措施，用工单位产生了从标准劳动关系逃逸至成本相对更小的劳务派遣关系的本能冲动。[5](二)用工单位基于利益驱动而大量使用劳务派遣工。用工单位使用劳务派遣工的原因是多方面的：1、企业使用派遣工可以减少或规避应承担的社会责任。劳动合同法规定，企业与员工连续订立两次固定期限劳动合同后，如无法律规定的特殊情况，应签订无固定期限劳动合同。而企业与派遣工一般签订一年或两年的短期协议，比较容易终止，也不用承担无固定期限劳动合同的责任。在劳务协议有效期内，用工企业可以把派遣工退回劳务派遣公司，而不用承担任何责任。这样，一旦企业生产经营遇到严重困难、需要裁员时，如果是正式职工，就要支付解除劳动合同的经济补偿，裁员成本大。如果是派遣工，由于没有直接签劳动合同，可以避免或减少经济补偿。2、应对工资总额与编制控制的变通措施。国有企业增加劳动力会摊薄或突破工资总额，因此国有企业的用人和工资总额上有严格控制。在现行情况下，采用劳务派遣用工能够较好地解决这一问题，因为国有企业使用派遣工的薪酬，通常可以从营销、运行维护成本中支付，甚至从工程费用中支出，在财务上可以不占用企业工资总额。这样，不少国有企业就不断调整和加大了派遣工在职工队伍中的比重。3、有利于降低人工成本。企业职工的劳动报酬一般包括：基本工资、绩效工资和社保、福利等。从付给派遣工的劳动报酬来看，与企业正式职工存在较大差距的地方主要体现在“五险一金”和福利待遇上，企业以此来降低成本。按照国家有关规定，企业必须为职工购买社会保险，但客观上现行的一些政策允许为派遣工缴纳社会保险金的基数及缴存比例均远低于企业的正式职工。另外，用工企业与派遣工因为没有直接的合同关系，企业不必支付住房公积金，也不为派遣工提取公益金。从而，企业使用派遣工与使用正式职工相比，节省了可观的社保金和福利费用。[6]4、有利于提高人均生产率。一些上市公司美化了公司业绩，通过使用派遣工，将分母做小，人为提高人均生产率，有利于增强企业的融资能力。5、一些上市公司和大型外资企业出于企业树立“良好”对外形象需要。避免频繁解雇员工，以及发生劳动争议产生的负面影响。6、获取专业化服务、减少事务性工作、降低劳动关系处理风险。7、降低了招、用工风险。利用劳务派遣方式延长对员工的考察和甄选时间，以减少盲目用工的法律风险，其实质是延长了“试用期”。(三)劳务派遣行政监察执法力度不足在我国，政府劳动监察执法机构对劳务派遣的执法监察力度是不足的，造成劳务派遣工权益受损时无法有效获得政府保障。一是由于劳务派遣法律制度的滞后和不完善，劳动监察执法部门对于侵害劳务派遣工权益的企业缺乏执法依据;二是目前我国很多大型的劳务派遣公司是由劳动行政部门主办的劳务中介公司转型而来，因此，天然的血缘关系，造成监察执法过程中的“护短”，劳动者权益无法得到有效的维护。再是我国正处于社会转型时期，各种社会矛盾包括劳动纠纷大量发生期，劳动监察执法机构有限的力量，无法将更多的执法力量投入在劳务派遣行业，而是更多关注传统的劳动关系纠纷。(四)劳务派遣纠纷司法救济困难在我国，劳动争议的司法救济的程序原则上采取“一裁二审”制。在实践中，权益受到侵害的劳务派遣工对于繁琐的司法程序，基于较高的诉讼成本和畏惧心理，往往放弃司法救济，不去主张自己的权利，或者通过其他的途径，甚至以非法的方式主张权利。另一方面，即使在目前立法不规范的情况下，如果仲裁机构、法院等执法机关能够全面、准确理解法律，劳动者的权利也能得到保障。但遗憾的是，目前我国的司法机关对此却缺乏清醒的认识。比如在对待“变相劳务派遣”及“逆向劳务派遣”等畸形劳务派遣的认定问题，仲裁机构以及法院一般只是片面看书面的派遣协议，而不具体考虑派遣协议签订的过程是否符合平等自愿的原则，以及劳动者、派遣单位和实际用人单位之间建立关系的顺序是否符合真正的劳务派遣关系。这导致畸形劳务派遣受到司法保障。畸形劳务派遣被更广泛地滥用，劳动者权利受到严重侵害。劳务派遣用工的滥用，严重破坏了我国劳动力市场的正常秩序，严重损害了劳动者的法定权益，制造着新的正式工与派遣工的“用工二元制”，直接挑战了我国的法律底线和道德底线，影响到职工队伍稳定和企业的发展，这不仅与劳动力市场化改革的方向不符，而且在社会上造成了新的不公，极易引发矛盾冲突，直接影响着劳动关系和谐与社会稳定。三、在劳务派遣被滥用背景下派遣员工权益受侵害的现状当前，劳务派遣深受各类企业及机关事业单位的无比青睐，从而呈现出遍地泛滥的态势。在此背景下，劳务派遣用工中的派遣工普遍成为了直接受害者。曾有劳务派遣工自嘲“一等工人正式工，二等工人农民工，三等工人派遣工”，现实中，劳务派遣工普遍工资较低、保障缺乏、晋升无望，游走在生活的底层和工作的一线，身份的限制和歧视，使他们的合法权益受到剥夺与侵害。当前在劳务派遣用工中的被派遣员工权益受侵害的突出表现主要有：1、同工不同酬。虽然《劳动合同法》第六十三条规定了“派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”但由于企业使用劳务派遣工的目的之一在于降低企业用工成本，因此派遣劳动者被派到实际用工单位后，在与实际用工单位的职工完成同样的工作量、提供相同的劳动后却不能得到同样的报酬，有的报酬甚至只有正式工的1/2~~1/3，这是劳务派遣中一个非常普遍而且突出的同工不同酬的问题。而且很多用工企业基本采取同一岗位同一用工形式，即企业将同一性质的岗位都是用劳务派遣工，从而规避“同工同酬”的法定义务。2、保险福利待遇低。很多用工单位从节约成本角度出发，在同劳务派遣单位进行劳务派遣协议签订的过程中，劳务派遣工无法参与协商和谈判，因此对于劳务派遣工的社会保险的缴纳，总是就低不就高。在社会保险方面缴纳的数额和比例，不同员工之间存在明显的差距;另外，目前大量使用的逆向劳务派遣，客观造成劳动者社会保险关系的变化，引起劳动者无法正常支付社会保险。有的企业甚至利用社会保险缴费标准的地域差异，降低社会保险费用支出，侵害职工权益[7]。此外，劳务派遣工多数没有正式工的福利待遇，如住房公积金、各类补贴、年休假待遇等等，也很少享受到用工单位提供劳动者职业培训的机会。他们没有升迁机会、缺乏归属感，无法享受签订无固定期限劳动合同的权利以及工资晋升、福利待遇提高等因长期在用人单位工作而产生的增值利益。这种“相同工作、相同效率、不同待遇”的情况，实质上造成了对被派遣员工的歧视，既伤害了劳动者的感情，也使劳动者得不到技能培训而使社会整体劳动力品质每况愈下，直接影响到职工队伍稳定和企业的发展。3、职业安全权无法保障问题职业安全权是指劳动者在劳动过程中人身安全和健康获得保障，免遭职业伤害的权利。生命和健康的权利无法实现，报酬权、受教育权等其他劳动权也难以实现。《劳动合同法》仅仅要求劳动合同中包含劳动保护、劳动条件和职业危害防护的条款，而对于劳务派遣协议却没有作硬性要求。劳务派遣协议是连接被派遣劳动者与用工单位最为重要的一环，只有用工单位最为了解派遣岗位的工作条件的好坏，以及劳动者在该岗位所需要的劳动保护。而《劳动合同法》却没有要求用工单位对劳动保护、劳动条件等在劳务派遣协议中做出明示，给用工单位逃避义务提供了契机。现实中，劳务派遣工大多被派到最脏、最累、条件最恶劣的岗位上工作，劳务派遣单位为了降低成本，忽视对劳务派遣工的职业培训和安全卫生生产教育，不按规定配备劳动保护用品和采取应有的职业病防护措施，加上被派遣劳动者大多安全意识和自我保护意识较差，极易导致工伤事故发生。4、劳务派遣人员加入工会工作得不到保障。将劳务派遣工吸收到工会组织中来，是维护他们合法权益的重要基础，《劳动合同法》第六十四条也规定：“被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。”但这一规定并没有明确组织劳务派遣人员加入工会的责任主体究竟是谁?实际工作中出现派遣单位和用工单位在组织劳务派遣人员加入工会问题上出现“踢皮球”现象，使得很大一部份劳务派遣人员找不着自己的“家”。另外，按现行《工会法》等法律法规，工会经费应当按2%的比例从职工工资总额中提取，并在税前列支。但大多数用工单位对劳务派遣人员的工资都是以劳务派遣费用的形式从企业管理费中支出，而不从工资成本中列支。这导致了企业无法从工资总额支出中提取工会经费，同时企业也担心提取的劳务派遣人员工会经费无法在税前列支，从而严重影响劳务派遣人员入会及工会活动的开展。再者，用工单位正式职工的利益排斥劳务派遣工的权利。在实践中，用工单位的正式职工和劳务派遣工之间形成社会隔阂，正式职工不愿意和劳务派遣工分享企业福利，无形中成为劳务派遣工加入用工单位工会的主要阻力。而对于派遣公司而言，由于其所派遣出去的劳务派遣人员分散在各个不同企业，其工作内容、性质、环境、利益诉求等不尽相同，派遣劳动者之间很难相互熟悉，很难有凝聚力，劳务派遣单位工会也无法组织他们开展活动、维护其权益。劳务派遣工加入工会权利得不到充分保障，这必然会影响到参与平等协商集体合同、参与企业民主管理等权利的行使，因而也就无法通过企业的正式渠道维护自身的权利。四、规范劳务派遣用工、保障劳务派遣员工权益的对策劳务派遣滥用问题及劳务派遣用工中派遣员工合法权益得不到有效保障的问题，破坏了我国劳动力市场正常秩序，造成派遣员工的就业稳定性较差，对企业缺乏归属感，对企业文化建设和管理必然会产生较大的负面影响，不利于企业健康可持续地发展。如果放任这种问题不断扩大，将对社会的和谐稳定造成巨大隐患。近年来，一些劳务派遣工维权意识觉醒，要求享受与正式员工同等待遇的呼声越来越高，由此引起的上访、信访不断。为此劳务派遣工的问题，已经到了非解决不可的时候了。笔者建议通过对《劳动合同法》的修正或由劳动部门制定规章形式，或通过司法解释，从以下几个方面着手，规范劳务派遣用工、保障劳务派遣员工权益：(一)完善劳务派遣公司的规制和监管，规定劳务派遣单位严格的准入条件。在劳务派遣关系中，直接与劳动者建立劳动关系的是劳务派遣单位。当劳动者的权益受到侵害时，劳务派遣单位作为劳动合同的一方当事人，必须对劳务派遣工的损害承担法律责任。因此，劳务派遣单位责任能力的大小，在很大程度上决定了劳务派遣工受损权益的弥补，从而决定了劳务派遣工劳动权益保障的程度。因而应当对派遣公司的资格实行严格管理，我国应借鉴劳务派遣市场发育较早国家的立法经验，明确规定劳务派遣公司必须经过所在地的市场市级以上劳动和社会保障部门的批准方可设立，即采取严格的劳务派遣许可审批制度。取得劳务派遣许可证后，在当地工商行政部门注册登记备案。劳动行政部门对劳务派遣公司的经营活动实行资质管理制度，并实行年审制度。对劳务派遣市场的从业人员也应逐步予以从业资格的限制，从而合理控制劳务派遣公司的数量，保障其在法律范围内的有序竞争。[8]同时为了防范劳务派遣公司和用人单位串通，压低劳务派遣工的工资福利待遇，少缴或不缴社会保险，借此获取高额利润之类的道德风险给被派遣劳动者造成严重影响，可借鉴建筑行业中的保证金制度，规定劳务派遣公司应当缴纳一定比例的风险保证金，以保证被派遣劳动者的工资和其他福利费用。[9]由此从立法和政策上提高劳务派遣行业市场准入门槛，使其能承担相应的风险和履行相应的法律责任，以切实改变目前劳务派遣无序发展和难以追究其法律责任的局面。(二)明确劳务派遣的工作范围和期限针对《劳动合同法》第66条规定的劳务派遣的工作范围“临时性、辅助性或者替代性”，法律既没有列举也没有概括给予明确，它只是个框架性的规定;而且该条使用了模糊词语“一般”，极易造成歧义及滥用。因此有必要通过司法解释等法律文件严格限制劳务派遣的适用范围，明确将“临时性”限制在6个月内，并对“辅助性”和“替代性”作出较为明确的限定。同时对辅助性岗位和可替代性岗位应由用工单位通过集体合同规定并向人力资源和社会保障部门备案，未经备案的工作岗位不得作为辅助性岗位和替代性岗位使用被派遣劳动者;已经备案但在实质上不符合“辅助性”和“替代性”情形的，仍不得适用劳务派遣。用工单位违反规定使用被派遣劳动者的，视为用工单位与劳动者建立劳动关系。劳务派遣单位违反上述规定，向用工单位非“临时性、辅助性、可替代性”岗位上派遣劳动者的，由人力资源和社会保障部门责令改正，给劳动者造成损失的，应承担赔偿责任;劳务派遣单位拒绝改正或者拒绝承担赔偿责任的，由人社部门给予一定的罚款。此外，严格控制劳务派遣员工在每个企业或单位所占的比例，建议不得超过员工总数的15%，这样既能满足用工机制多元化、灵活化的需要，又不使得这种用工方式被广泛滥用。另一方面对劳务派遣的适用行业和职业进行限制性规定，从而对劳务派遣适用范围加以限定，如建筑业等重体力劳动的行业不宜适用劳务派遣。与此相应，也有必要借鉴《韩国派遣工作保护法》的做法，即将派遣期限一般限定为一年，同时允许在一定条件下经被派遣劳动者同意可以延长一年。[10](三)保障被派遣员工同工同酬的劳动报酬权破解劳务派遣工同工不同酬难题，最关键的是要从源头上根治，在立法上确保劳务派遣工同工同酬。1、应当明确界定“用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者”的内涵和外延。建议立法部门对此做出解释，提出具体的标准，如通过立法对劳务派遣中同工同酬的概念、对哪些工作可以进行比较、怎样评估工作价值、工资差别应包括哪些合理因素等问题做出明确具体的规定，从而为界定“相同或者相近岗位”提供依据，使被派遣劳动者和司法部门在实际衡量时有法可依。2、应该明确规定派遣机构和用工单位各自的法定义务及违反法定义务所需承担的责任，并突出强调在程序上明确被派遣劳动者劳动报酬的支付主体及程序。首先，规定派遣机构与用工单位签订劳务派遣协议时，用工单位应当提供被派遣劳动者将要被派至的工作岗位的报酬情况的材料如企业的劳务支出项目、工资表、工资卡作为附件，供派遣单位及被派遣员工查阅，以保证被派遣劳动者与用工单位从事相同或类似工作的普通员工享受同工同酬的待遇。同时派遣机构与用工单位必须在劳务派遣协议中明确约定用工单位支付给派遣机构的服务费用(包括数额、计算方法等)，不得从被派遣劳动者的劳动报酬中提取。其次，劳务派遣协议中应明确约定被派遣劳动者的劳动报酬内容及标准，并备注由用工单位提供的本单位该岗位与类似岗位普通员工的报酬标准供被派遣劳动者和派遣机构参照，同时便于相关机构的监察。再次，规定被派遣劳动者的各项劳动报酬(包括基本工资、加班加点工资、特殊工资、奖金、津贴和补贴等项目)均应由用工单位依约支付给派遣机构，由派遣机构按月支付给被派遣劳动者。派遣机构不得以用工单位未支付或未及时、足额支付为由，拖延向被派遣劳动者支付劳动报酬。被派遣劳动者发现自己在用工单位受到“同工不同酬”待遇的，有权向派遣机构主张自己的同工同酬权，派遣机构应该依据被派遣劳动者的主张进行相关调查;查证属实的，应首先无条件向被派遣劳动者弥补差额。派遣机构应依据劳务派遣协议向用工单位主张权利，其最终风险由派遣机构承担。[11](四)确保被派遣劳动者的职业安全权在劳动者没有被派遣至用工单位之前，其相关的劳动安全责任事项由劳务派遣单位承担。在劳动者被派至用工单位后，相关安全责任就转嫁给了用工单位。被派遣劳动者是在用工单位的实际控制下进行工作，接受用工单位的指挥和监督。用工单位对被派遣劳动者负有直接的安全保障义务。为了确保用工单位完全履行对被派遣劳动者的安全保障义务，我们建议在劳务派遣协议中强制增加对“劳动保护、劳动条件和职业危害防护”责任分配的约定条款，明确劳务派遣单位和用工单位各自的责任范围，由劳务派遣单位和用工单位共同履行对被派遣劳动者的安全保障义务。(五)实现被派遣劳动者的加入工会的权利劳务派遣单位的工会要及时做工作将劳务工吸收入会，并与用工单位工会签订工会会员代管协议，将会员交用工单位工会代管，参加用工单位工会活动。为了进一步保护被派遣劳动者的合法权益，我们需要进一步促进被派遣劳动者加入工会，借助于集体组织来维护的权益。首先，明确规定劳务派遣单位与劳务工签订劳动合同的同时，劳务派遣单位的工会要及时做工作将劳务工吸收入会;在劳动者被派遣期间，劳务派遣单位与用工单位工会签订工会会员代管协议，将会员交用工单位工会代管，参加用工单位工会活动。如果劳务派遣企业没有成立工会，则由用工单位负责吸收劳务工加入本单位工会。其次，明确劳务派遣单位的工会主要负责代表劳务工与用工企业协商劳务工的工资报酬待遇，协调解决劳务工的合法诉求;明确用工单位的工会主要负责组织劳务工参加各项工会活动，及时反映并协调解决劳务工提出的合法、合理诉求。再次，通过建立与劳动关系相适应的双向管理模式，由劳务派遣单位和用工企业的工会共同负责维护劳务工的合法权益。通过建立健全劳务派遣公司与用工单位及其各自工会共同参与的不同身份职工的利益协调机制与劳务派遣工民主参与机制，妥善处理并协调好不同身份职工利益关系，在逐步提高劳务派遣工待遇做到同工同酬、同工同权的基础上，又尽可能不影响正式员工们利益，避免产生新的矛盾和群体冲突。另外，对于参加工会的派遣员工的工会经费的提取问题，可以参照全总2009年21号文件精神，明确规定劳务工不管是加入劳务派遣单位工会还是用工单位工会，其工资不论是从企业工资总额中支出，还是从企业营销或管理费用中支出，劳务工的工会经费都应由用工单位按劳务工工资总额的2%提取，而且应在税前列支。从而使被派遣劳动者加入工会的权利得到保障和实现。(六)全面解决派遣员工的社会保障等问题首先确立派遣单位为派遣员工及时足额缴纳社会保险费用的法定义务。鉴于派遣单位作为劳务派遣工的用人单位，负有为劳务派遣工缴纳社会保险的法定义务，因此派遣单位在与派遣员工订立劳动合同之后，即应严格依据《社会保险法》的有关规定，及时足额地缴纳养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险及生育保险，其为派遣工缴纳社会保险金标准，应当严格依据用工单位的正式职工的相同标准办理，不得人为采用就低不就高方式，侵害派遣员工的合法权益。坚决杜绝派遣单位按灵活就业人员的身份给派遣员工按当地最低工资标准来确定派遣员工的缴费标准。其次，法律应当设定用工单位负有为派遣员工缴纳社会保险费用方面的连带责任，当法定的缴纳义务人派遣单位未及时足额缴纳社会保险费用时，派遣员工可要求用工单位承担责任缴纳的责任，从而最大限度地保障派遣员工的社会保障基本权利不受侵犯。再次，通过明文禁止用工单位将原有职工转为派遣工，从而使“逆向劳务派遣”归于无效，避免身份的变换给社会保险缴费带来麻烦。同时，通过明确派遣单位与派遣员工之间的劳动合同期或解除时，派遣单位所应承担的支付经济补偿金责任及违约责任，以避免派遣单位随意解除劳动合同及有意缩短劳动合同期限等侵犯派遣员工合法权益的现象。总之，劳务派遣是一种新型的雇佣关系，也是我国市场经济发展的客观需要。但其在发展过程中出现的问题，不仅导致劳务派遣工权益侵害现象的大量存在，更是严重冲击了传统的正式用工形式，引发了劳动关系的不稳定和社会矛盾。为此,对劳务派遣存在的漏洞和问题如何进一步探索研究,加强立法、行政和司法等方面的规制,是摆正劳动关系主流用工方式的当务之急，通过完善目前《劳动合同法》中的劳务派遣立法，为劳务派遣工权益提供合理、严格的法律保护，有利于促进我国劳动关系和社会的和谐稳定。