王艳涛

【案情回放】被告人钟某(16岁5个月)与被害人张某(13岁8个月)在校门口搭讪相识，网上QQ聊天后开始“谈朋友”。张某因与母亲吵架便不归家，连续几日在钟某家居住。5日后20时许，钟某与张某在钟某的床上相互亲吻，各自脱掉衣裤后，钟某用生殖器碰触张某外阴部但未进入，张某表示插错地方且说“还小，这样不好”，钟某遂停止。隔天，张母接张某回家时见其颈部有吻痕，马上将二人带至派出所，钟某向公安机关如实供述了上述事实。经检验，被害人张某无擦伤，处女膜完整。审理中，被告人家属与被害人家属达成和解协议，被告人家属支付人民币1.5万元作为经济补偿，被害人家属出具谅解书要求“不再对钟某追究刑事责任”。法院经审理后认为，被告人钟某与幼女早恋引发性器官碰触，但被告人无强暴和伤害幼女的故意，在幼女流露停止想法时立即终止行为，未造成身体损害，情节显著轻微，危害不大，可适用刑法第十三条“但书”条款，不构成犯罪。公诉机关最终主动撤回起诉，法院依法予以准许。【不同观点】对本案如何处理，控、辩双方及诉讼当事人各执己见，主要有以下几种观点：公诉机关认为，被告人钟某奸淫不满十四周岁的幼女，其行为已构成强奸罪，应予从重处罚。但鉴于被告人钟某犯罪时已满十六周岁未满十八周岁，有自首情节，且已得到被害人及家属的谅解，故提请法院依法予以减轻处罚，建议对其判处一年以上二年以下有期徒刑之刑罚。辩护人认为，被告人与被害人系恋爱期间发生的自愿性行为，被告人行为未违背被害人意愿，且相关鉴定结论证实未给被害人造成任何损害后果，属“情节显著轻微，危害不大”，从教育挽救未成年人角度出发，建议宣告被告人钟某无罪。被告人户籍地社区司法所出具的社会调查报告显示，钟某自幼丧父，一直随母亲生活，学习成绩虽不佳，但社区表现较好，邻里关系和睦，遵纪守法，结合案发后的积极悔过态度，建议依法从轻处理。专业心理咨询师对被告人及其母亲进行面询后出具的心理评估报告显示，钟某心理健康水平一般，呈情绪低落、紧张焦虑状态，担心学校老师、同学知道此事已主动退学，也反复担心法院判决结果会影响未来人生。咨询师建议应对钟某进行青春期性生理与性心理的健康教育，同时不予定罪将更有利于钟某今后的发展，强奸罪标签极有可能导致其个体心态扭曲。【法官回应】立足教育感化挽救方针审理未成年人轻微刑事案件本案的争议焦点是，已满16周岁的未成年人与幼女自愿发生生殖器碰触行为是否必然构成犯罪。在检察机关已经提起公诉的情况下，如何立足“教育、感化、挽救”方针，为微罪少年争取最有利的司法处遇，从而实现对罪错未成年人的特殊保护。1.定罪核心：社会危害性是区分罪与非罪的实质标准我国刑法理论认为，罪与非罪的判定不仅受犯罪构成的形式制约，而且受社会危害性的实质限定。首先，从形式上判断，看被告人行为是否符合强奸罪的犯罪构成。本案中，被告人钟某明知幼女而与其发生生殖器接触，符合强奸罪“奸淫幼女”的犯罪构成。其次，从实质上判断，考量社会危害性，看被告人行为是否“情节显著轻微，危害不大”。具体到本案，从行为动机及过程看，被告人与被害人系“恋人”关系，两人出于性好奇性冲动自愿发生了生殖器碰触但未插入的行为，当被害人流露不想做时被告人立即停止，没有暴力和胁迫，更无奸淫目的，表现的是性冲动后的克制和尊重，整个行为过程时间非常短暂。从危害后果看，被害人外阴无擦伤、处女膜完整，身体没有遭受损害；事发后，被害人至今仍主动联系被告人，且在审判阶段，双方父母达成刑事和解，被害方明确要求“不再对钟某追究刑事责任”，均说明被告人行为对幼女的身体、心理创伤及其对家庭的影响不大。从行为人个体来看，被告人年龄刚过十六周岁，被害人则未满十四周岁，被告人虽不在司法解释中已满十四周岁不满十六周岁的人与幼女发生性行为可不认为是犯罪的年龄线内，但却非常接近这个限定。同时，综合社会调查意见及心理评估报告中有关家庭情况、性格特点、社会交往、悔过表现等情况来看，被告人钟某再犯可能性低。综上，站在实质解释论的立场，被告人钟某的行为属“情节显著轻微，危害不大”，定罪不符合犯罪本质要求。2.现实背景：未成年人性的“双早熟”与成文法律的“僵固性”在性生理发育上，未成年人性发育成熟的时间比上一世纪提前了1至2年。据调查，现在女孩月经初潮的平均年龄为13.38岁，男孩初次遗精的平均年龄为14.43岁。在性心理发育上，网络传媒等不良社会环境刺激未成年人性早熟。早在上世纪50年代，最高人民法院在《1955年以来奸淫幼女案件检查总结》中就指出，“至于个别幼女虽未满14周岁，但身心发育早熟，确系自愿与人发生性行为的，法院对被告人酌情从轻或减轻处理。如果男方年龄也很轻，双方确系在恋爱中自愿发生性行为的，则不追究刑事责任”。到2006年，《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定“已满14周岁不满16周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪”。在历经半个多世纪的社会沿革中，关于“少男少女自愿性行为”的法律规制却仅是一再地被重申与强调，未见有明显的修正。当今未成年男女性早熟之势频频发起冲击，早恋现象愈发普遍和低龄化，这在司法领域中势必会引发刑罚越来越多地干预未成年人男女自愿性行为，奸幼案件数量不断上升的情况。3.处遇原则：以对未成年人保护和教育为核心司法实践中如何慎重处理未成年男女自愿性行为案件，本案提供了一定的借鉴和思考。具体把握以下几个原则：一是保护幼女与保护未成年被告人间寻求平衡。基于幼女在性方面存在认识因素和意志因素的局限性，刑法对幼女的身心健康予以了特殊保护。但作为法律，对未成年人个体的保护应当是公平的，不仅要保护未成年幼女，同时也要保护未成年男孩。司法实践中尤其需关注个案的具体情况，坚持主客观一致原则，在保护幼女的公共政策与保障被告人基本人权之间找到平衡的支点。二是坚持刑罚个别化与刑罚谦抑性精神。个别化是指决定刑罚要着重考虑犯罪人的主观恶性和其他人身危险性；谦抑性是指能够用其他法律手段尽量不用刑法手段，能够判较轻刑罚尽量不判较重刑罚手段。本案运用社会调查与心理干预机制全面掌握被告人的个体情况，考察其行为社会危害性，另结合刑事和解情况，最终作非罪化处理，最大限度彰显了对未成年人的特殊保护。综上，处理本案的重点应当立足于教育和挽救，而不是惩罚。本案最终以检察院撤诉结案，体现“教育为主、惩罚为辅”基本原则的同时，也体现了对未成年人行为性质评价出罪化和犯罪处罚轻缓化的基本精神，为今后把握未成年人罪与非罪案件提供了有益参考。(原标题：未成年人轻微刑事案件中的非罪化处理)

【法条链接】《最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条：盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院批准。在跨地区运行的公共交通工具上盗窃，盗窃地点无法查证的，盗窃数额是否达到“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”，应当根据受理案件所在地省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院确定的有关数额标准认定。盗窃毒品等违禁品，应当按照盗窃罪处理的，根据情节轻重量刑。《刑法》第二百六十四条：【盗窃罪】盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。【认定偷东西数额的注意事项】1、盗窃数额，是指行为人实际窃取的财物的价值数额。盗窃信用并使用的，其盗窃数额应根据行为人盗窃信用卡后使用的数额认定；2、如果各省、自治区、直辖市高级人民法院根据经济发展和社会治安状况，在上述幅度内确定了当地执行标准的，在当地应当执行当地的标准；3、盗窃数额以人民币计算。盗窃外汇的，按被盗当日国家外汇管理局公布的外汇卖出价计算。针对未达到个人盗窃公私财物法定规定数额但接近数额较大的起点，具有下列情形之一的，也可以定盗窃罪：(1)以破坏性手段盗窃造成公私财产损失的；(2)盗窃残疾人、孤寡老人或者丧失劳动能力人的财物的。同时，针对盗窃公私财物虽已达到数额较大的起点，但情节轻微，并具有下列情形之一的，也可以不作为盗窃罪处理：(1)已满16周岁不满18周岁的未成年人作案的；(2)全部退脏、退赔的；(3)主动投案的；(4)被胁迫参加盗窃活动，没有分赃或者获赃较少的；(5)他情节轻微、危害不大的。对于下列发生在特定场合或者针对特定对象实施的盗窃，司法解释规定有专门的数额标准：(1)根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于铁路运输过程中盗窃罪数额认定标准问题的规定》，铁路运输过程盗窃罪的数额较大，以1000元为起点；(2)盗窃增殖税专发票或者可用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，以盗窃发票数量在25份以上的为数额较大的标准。盗窃未遂一般不以犯罪论处，但情节严重的，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚。

【法律依据】《治安管理处罚法》第七十条：以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处5日以下拘留或者500元以下罚款；情节严重的，处10日以上15日以下拘留，并处500元以上3000元以下罚款。《刑法》第三百零三条：【赌博罪；开设赌场罪】以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。【赌博罪的量刑标准】现行《刑法》第三百零三条：以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。实施赌博犯罪，有下列情形之一的，依照刑法第三百零三条的规定从重处罚：(一)具有国家工作人员身份的；(二)组织国家工作人员赴境外赌博的；(三)组织未成年人参与赌博，或者开设赌场吸引未成年人参与赌博的。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，司法解释对现行刑法第303条的规定予以细化，明确是否构成赌博罪的法律界定，强调对国家工作人员实施赌博犯罪要从重处罚。1、“聚众赌博”：组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。2、在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第303条规定的“开设赌场”。3、中华人民共和国公民在我国领域外周边地区聚众赌博、开设赌场，以吸引中华人民共和国公民为主要客源，构成赌博罪的，可以依照刑法规定追究刑事责任。4、明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。5、具有国家工作人员身份的；组织国家工作人员赴境外赌博的；组织未成年人参与赌博，或者开设赌场吸引未成年人参与赌博的。6、通过赌博或者为国家工作人员赌博提供资金的形式实施行贿、受贿行为，构成犯罪的，依照刑法关于贿赂犯罪的规定定罪处罚。7、赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。