吴松

【案情】程某夫妇于2006年7月以15.5万元价格购买了一套商住房，2008年5月，程某做生意急需钱，经他人介绍，程某夫妇将该房屋以17万元价格转卖给姜某。双方商定：姜某预交房款12万元，钥匙交给姜某，两个月后，双方办理过户手续，姜某支付余下的5万元房款。5月16日，姜某支付12万元房款，并搬进房屋居住，6月7日，由于房屋价格上涨，程某要求姜某增加房款。姜某认为已签订书面合同，因此要求程某立即办理房屋过户手续，程某明示若不增加房款就不办理房屋过户手续。7月21日，程某将房屋以18万元价格卖给胡某，并办理了房屋过户手续。将12万元房款返还给姜某，并要求姜某在一星期之内搬出房屋、交回钥匙。为此，姜某一纸诉状递到法院，要求依法解除程某与胡某的房屋买卖合同，保护自己的购买权。【分歧意见】本案的焦点是“一房两卖”，应当认定哪一份买卖合同有效。对此，产生两种不同意见：第一种意见认为，姜某的要求是合理的，因为在第一个房屋买卖合同中，双方当事人自愿达成协议，并签订了书面合同。该合同是合法有效的。合同签订后，双当各自按照合同约定履行了自己的义务。程某因为房屋价格上涨才要求姜某增加价款，这显然违反了买卖合同的约定。程某与姜某协商不成后，将房屋又卖给胡某，已经违反了第一个房屋买卖合同。而且，第一个房屋买卖合同签订在先，应当认定第二个买卖合同无效。第二种意见认为，第一个房屋买卖合同无效，因为公民之间买卖私有房屋不仅需要双方的书面合同，而且必须到房屋所在地的房管部门办理所有权转移手续。虽然第一个房屋买卖合同签订在先，而且已经部分履行，但却没有办理过户手续，因此买卖关系不成立，第二个房屋买卖合同符合法律规定，应当认定有效。【评析】我国《城市房地产管理法》第59条规定：国家实行土地适用权和房屋所有权登记发证制度。第60条第3款规定：房地产转让或变更时，应当向县级以上地方人民政府房地产管理部门申请房产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。国务院《城市私有房屋管理条例》第9条规定：买卖城市私有房屋，卖方须持房屋所有权证和身份证，买方须持购买房屋证明信和身份证明，到房屋所在度的房管机关办理手续。第12条规定：买卖城市私有房屋，双方应当本着按质论价的原则，参照房屋所在地人民政府规定的私房评价标准议定价格，经房屋所在地房管机关同意后才能成交。转让房屋所有权，应以其拥有房屋所有权为前提，而房屋所有权证是证明当事人拥有房屋所有权的合法凭证。只有到房管机关依法履行房屋所有权登记，才能取得房屋所有权证。程某和姜某虽然签订了房屋书面买卖合同，而且双方各自都已经部分履行合同义务，但是姜某没有办理房屋所有权登记手续，也就不享有房屋所有权。未经所有权变更登记的，房屋的所有权不发生转移。本案中，第一个房屋买卖合同得到部分履行后，房屋所有权仍然归程某夫妇。而程某和胡某办理了房屋过户手续，即符合房屋所有权转让的法定条件，房屋所有权在过户手续之后由胡某合法享有。私房买卖合同是转移房屋所有权的法律行为。依买卖合同取得房屋所有权的，所有权从何时起转移呢?《民法通则》对买卖标的物的财产所有权转移的时间作了一般原则性规定。《民法通则》第72条规定：按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。一般认为，这里所指当事人另有约定，只能是对于特定物买卖的约定；法律另有规定一般是指对于不动产买卖的规定。就本案来说，程某和姜某之间的买卖未办理登记过户手续，不发生所有权转移，姜某不能取得房屋所有权。程某和胡某之间的买卖因双方到房管部门办理了登记过户手续，房屋所有权发生转移，胡某取得房屋所有权。尽管姜某没有取得房屋所有权，但这是因未办理房屋过户手续造成的，而不是买卖合同无效的法律后果，如果买卖合同无效，即使双方已经办理房屋产权过户手续，也不能由买方取得房屋所有权，而应办理注销手续，况且，买卖合同无效，双方也无权主张办理产权过户手续。办理房屋产权过户手续是以有效的房屋买卖合同未前提的，而并不是买卖合同有效的必要条件。最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第85条规定：财产所有权合法转移后，一方翻悔的，不予支持。财产所有权的转移尚未按原协议转移，一方翻悔并无正当理由，协议又能够履行的，应当责令继续履行；如果协议不能履行，给双方造成损失的，应当负赔偿责任。这说明财产所有权的转移与否，并不决定双方协议的效力。这一规定同样适用于房屋买卖。在本案中，如果认定程某和姜某签订的合同无效，姜某就无权请求程某办理过户手续以履行合同，程某也不必负违约责任，这对于姜某来说是极不公平的。因此，姜某虽不享有房屋所有权，但对于程某与姜某之间的房屋买卖合同的不能履行，是因程某的“一房二卖”的行为造成的，所以程某应当承担违约责任。

[简介案情]2008年2月，宜昌某厨业工程公司与孝感市某度假公司签订厨房设备制安合同。合同约定，货款分四次支付，且清楚注明通过银行转帐，厨业公司任何个人均不得收取现金。然而，在实际履行中，第一次付款时，度假公司并未通过银行转帐，而是由厨业公司人员领取现金并出具收条。在第二、三期款付款期限届至时，度假公司让某厨业公司出具第一次付款及后两次将付款项的发票，并承诺将货款汇入厨业公司账户。厨业公司因未收到后续款项而拒绝进场安装，双方僵持不下。2008年5月，度假公司以厨业公司违约为由向法院起诉，要求厨业公司以约双倍返还货款并解除合同，且2起诉金额包括其未付部分，但由于发票已交付了对方，收款方式上自己又有收取现金的先例，因而无法证明自己没有收取后两期货款，证据上对己方十分不利。回想与度假公司洽商及合同履行的种种细节，感觉对方一开始就有意借合同进行诈骗，而且手段巧妙，好似无懈可击。民基律师接受委托后与对方进行了多次谈判，在无实质进展的情况下，向公安机关进行报案。经过多方努力，度假公司承认基本事实，双方和解，厨业公司返还第一期货款，度假公司返还全部发票并撤回起诉。此案虽尘埃落定，但却提醒我们在交易中要加强风险防范，严格履行签订的合同，若需对合同进行变更，应有相应的证据支持，否则，难免被动与损失。报案材料报案人：湖北某厨业工程有限公司犯罪嫌疑人：孝感市度假有限公司、贾某案由：合同诈骗案件经过：报案人某厨业工程有限公司主要从事厨房设备设计、制造、销售及售后服务的经营活动。2008年2月，报案人王女士提供信息，孝感度假公司（以下简称度假公司）有厨房设备安装工程，并介绍与该公司经理贾某、厨师长王某等相识。经报案人与之洽谈协商，双方于2008年2月某日签订《度假村厨房设备及配套设施合同书》一份，度假公司将某度假村厨房设备及配套设施交由报案人制作安装，合同书中对于合同价款及支付方式、设备安装调试及时限、违约责任，其他事项、保修期限及纠纷解决方式均做了约定。合同签订后，度假公司并不急于履行合同，而是就合同书中已经明确约定的合同价款、合同签订地等问题要求报案人更改，并表示若报案人不同意更改，则不与报案人做这单生意了。报案人无奈之下只得同意，于3月5日签订《合同附加条件》对合同进行变更：合同总价款由约定的478000元变更为456000元，付款方式扔按原合同约定分四次支付：合同签订之日给付总价款的20%即91200元，报案人设备进场前给付总价款的40%即182400元，设备安装完毕给付总价款的35%即159600元，剩余5%即22800元在壹年内付清，报案人应于2008年4月20日前将合同设备运抵度假村安装，所需运输人工费用由报案人自行承担，并于4月30日前完成安装调试工作，在违约责任中特别增加约定报案人未按约定日期供货安装的，逾期一日支付合同总价款5‰的违约金，逾期7日双倍返还度假公司已付的合同款项。合同签订后，依据合同约定度假公司应支付首次款项91200元，此款应打入报案人指定帐号，但度假公司经理贾某认为打款麻烦，并已准备好现金，要求现金给付，报案人同意由报案人工作人员李某打了一个收条，从对方财务领了此笔首付款项。报案人于2008年3月3日即将厨房设备配套工程图纸交度假公司审核，其多次提出修改意见，报案人一一满足，度假公司厨师长王某还亲自到报案人厂房查看设备，最终于3月26日对设计图纸进行了确认，报案人据此于4月12日便完成了设备的制作生产，遂与度假公司联系要求确定进场日期并给付第二笔工程款项182400元，孝感度假公司要求报案人出具首笔已付款项91200元及此次要付款项182400元的发票。4月19日，报案人应要求又派工作人员陈某携带要求确定进场日期并给付第二笔工程款项182400元的工作联系函及三张发票（总金额273600元包括已付的91200元及尚未支付的182400元）赶到孝感度假公司，该公司收下工作联系函及发票后并未支付第二笔款项。陈某要求出具收到发票收据时，度假公司以没有必要为由未做相关书面说明。4月19日，度假村又传真报案人要求对工程设计图纸进行修改，报案人按照其要求做了变更。4月29日，度假公司胡某、刘某及后厨负责人张某又到报案人处查看订做设备，经确认无误后表示回去后于4月30日便付款，并向报案人索要了公司法定代表人朱某的帐号，并询问收款后何时能安装完毕，报案人表示只要收到款项，保证十日内能安装完毕。然而4月30日他们回去后并未按时付款，又说朱某帐户银行是农行，他们是建行，又向报案人索要建行帐号，报案人将公司工作人员李某的建行帐号传真给对方后，其表示马上打款，后又说五一假期休息，五一假期一过便付款，要求报案人准备发货进场安装。报案人信以为真，遂于5月4日与货物运输公司联系，将合同设备装车待发，报案人多次与度假公司联系，然而到5月5日下午6时，对方发函指责报案人违约，没有按照合同约定的时限安装及生产抽风设备，决定暂不支付后期货款并保留解除合同的权利，报案人回函澄清事实，度假公司置之不理，仍不支付第二批款项，报案人只得将货物卸下并赔偿了运输公司损失。事后报案人才得知，5月1日，度假公司就已经在孝感市某区人民法院提起民事诉讼，要求解除与报案人的合同并要求报案人返还其所谓的已付款项273600元及违约金273600元，共计547200元。度假公司还提出了财产保全申请，请求法院冻结了报案人的银行存款25万元。事情发展至此，我们可以很明显的看出度假公司、贾某是在实施合同诈骗行为，其从一开始合同签订就出于非法占有报案人财产的目的，而并非实际需要报案人制作、安装厨房设备，其以此为诱饵引诱报案人与其签订合同后，又要求修改合同条款，增加了其精心设计一些“陷阱条款”，随后假意支付了首笔款项，使得报案人以为其是要确实履行合同，然后在设计图纸上百般刁难，确认后又反复修改，有意拖延时间，在报案人依约要求确定安装时间及给付第二笔款项时，其仍然提出要对最终确定的设计图纸进行修改并派公司人员到报案人处实地考察设备制作情况，以拖延合同约定的安装时间，并表示五一节后付款以麻痹报案人，造成表面上报案人没有依合同约定安装合同设备的假象，以追究报案人的违约责任为手段“合法”占有报案人的财产。在其仅支付了首笔货款，第二笔货款未付（报案人发票已开）的情况下，向法院起诉要求报案人返还其根本未付之款项，其企图恶意诈骗报案人50余万元财产的目的十分明显，同时利用公安部相关文件的空子妄图使公安机关不能受理法院已经受理的案件，一箭双雕，使自己逍遥法外、同时通过法院实现自己的诈骗目的。另外因其申请法院冻结了报案人的银行款项，使报案人资金周转不灵，生产难以为继，严重影响了报案人的生产经营。报案人依据与度假公司合同要求所生产的厨具设备是针对其现场场地及要求定做的，由于度假公司并不是真的需要该设备，使得报案人所生产的价值40多万元的设备将成为一堆废铁。因此，犯罪嫌疑人度假公司、贾某的行为给报案人造成了特别巨大的经济损失，其行为符合《刑法》第224条的规定，构成合同诈骗罪，应当被追究刑事责任。为维护市场经济秩序，打击违法犯罪行为，报案人特向贵局举报，请求依法进行侦查查处。此致某区公安局经侦大队报案人：厨俱工程公司2008年5月9日（相关证据材料附后）

小雷打来电话，说松哥，今年所刊在征稿了，你投一篇呗。我慌乱应付了几句，挂了电话头皮一阵发麻。从小就没有写作的爱好，每次老师布置的作文都是枯坐干熬生憋出来的，入行之后写的都是诉状、代理词等格式公文，与文章写作更是生疏已久，加上拜读了所内同事发表在之前几期所刊上的锦绣文章后自叹不如，实在没有动笔的念头。但今年我已不能拒绝，除了愧对历年来所刊编辑成员的多次约稿外，更重要的是我如今人在西安，工作、生活在西安，已经待了三个月将来可能还要待更长时间，对于待在西安这么一个有着丰富内涵的古城来说，不写点什么实在对不起我这么一段难得的经历，那么就硬着头皮写点什么吧。写什么呢？又犯难了，西安可写的太多，悠久的历史、灿烂的文化、令人神往的名胜古迹、淳朴爽直的三秦父老……可这些我都不在行。我什么拿手了？对了，吃！说到吃，所里一致公认最能吃的就是我，当然不是说我是什么美食家，而是我能吃，虽然我在所里的一系列纪录如最年轻、最麦霸、经常最后一个离所等等，均已一再被人打破，但在最能吃这一项上至今还无人撼动我的霸主地位。凡所内聚餐时，和我一桌的同事在我狼吞虎咽的带动下，也能生猛的吃下两三碗便是明证，无怪乎刘主任曾感慨的说，和松哥一起吃饭，看他吃得香，我们也能跟着多吃点。现在到了西安，我这一优良传统可不能丢，尤其西安美食这么多，前段时间央视很火的纪录片《舌尖上的中国》又为我这样的吃货正了名，我就正大光明的来写写我在西安的吃吧。西安的美食天下闻名，我和尚律师初到之时，也是本着“那人多上那家”将西安叫得上名号的美食吃了个遍，什么老孙家的泡馍、老白家的水盆羊肉、王恒肉夹馍、贾三包子、平娃烤肉、一分利面、秦镇凉皮、腊汁肉夹馍等等等等，一、两个星期下来，舌头都吃得有些麻木了。也难怪，通常人们来西安游玩，这些西安美食还没有来得及一一尝到便又已经踏上了归途，所以才意犹未尽，而我们是要在西安扎根论持久战的，再好吃的美食顿顿吃也受不了啊，想通了这一节，我和尚律师改变了“吃策”，不再片面追求那些叫得响名号的名小吃，而是游走于西安的大街小巷，去发掘属于我们自己的西安美食。一路吃来，乐趣颇多。知道了“葫芦头”就是我们这边吃的猪大肠，也知道了“锅盔”不止是比锅盖厚，而是比锅盖厚得多，知道了西安的汽水不叫汽水，叫冰峰，也知道了我小时候最爱吃的“龙须酥”这边仍然有得卖，味道还很地道。印象最深的是一家新疆人开的“天池饭店”，老板是个新疆小伙，年纪也就二十来岁，他店子不大，生意很不错，随意点了几个菜后主食本来是准备点炒面、烩面之类的，但一看他这儿还有炒饭，就又点了一份红烧牛肉饭。等饭上上来后我一看傻眼了，和我自己在家偷懒将饭啊、菜啊混搅在一起炒一下的做法如出一辙，他也就是将牛肉、土豆和饭搅合在一起爆炒了一下，原来这也是一派做法啊，我顿时有了他乡遇知己之感。老板见我们说话是外地人，用新疆口音的普通话问我们，怎么样，吃得惯吗?尚律师家中经营着餐馆，吃多视广，品味自然不一般，此刻他餐馆老板的身份附体了，吃的还行，但这个菜如果怎样怎样，那个菜怎样怎样就更好了。再看那个新疆小伙，听得频频点头，就差拿个笔记下来了。后来再去时，老板见我们还是点炒饭，就跟我们说，你们不点点炒面吗？很好吃的，面不够还可以加。我一听，忙问他，饭不够可以加吗？老板乐了，摇摇头说不行，最后我们点的当然还是炒饭。至于不能加饭的原因，后来有几次我加班晚了去竟然就没有炒饭了，我才知道可能是这边吃饭的人少，所以饭准备的不多，自然也就不能加饭了。话题回到《舌尖上的中国》，其中有一集介绍到了“岐山臊子面”，什么肉皮冻、辣子油，恰巧这一段被我看到，害得我口水直流。第二天和西安新同事一提，新同事们说这好办，跟前就有一家地道的岐山臊子面馆，中午带你们去吃。好容易捱到中午，直奔面馆，我和尚律师一人来了一大碗，一大口吃下去，妈呀，好酸，酸的什么味都没了，只剩下酸的那种。我正寻思着既然点了怎么着也得把它吃完吧，尚律师那边餐馆老板的身份又附体了，吃不了，这怎么吃？不吃了，当是我俩交了学费，再点别的吧。我豁然开朗，连忙点头，把这两碗都只吃了一口的地道岐山臊子面推到了一边，又点别的去了。吃在西安的时间长了，开始的新鲜感过后，渐渐的我和尚律师还是偏好于吃符合或接近我们家乡口味的食物，并以我们在家乡长期形成的口味习惯来评判西安的美食，类似于家乡口味的，我们便觉得好吃；与家乡口味差异大的，我们便觉得一般，甚至难吃。以前我老觉得我的“食域”（歌唱家有音域、美食家有食域）蛮广阔的，又没有什么忌口，天南地北的美食都能吃得惯，现在发现，我的“食域”终究还是有界的。有人说，没有猪肉炖粉条的东北不是东北，没有麻辣火锅的四川不是四川，没有羊肉泡馍的西安当然就不是西安了。我对此深以为然，更觉得一个地方的美食和这个地方，更准确的说是和这个地方的人们紧密联系在一起，密不可分的。西安的面食最出名，可我和尚律师爱吃的还是米饭，岐山臊子面我们一口也吃不下，也并不妨碍它成为中华美食，因为我们每个人都有一个属于自己的舌尖上的故乡，而我们每个人舌尖上的故乡合在一起就是我们可爱的舌尖上的中国。