陈庚华

实践中，劳动关系、劳务关系、雇佣关系、承揽关系较为难分辨，特别是雇佣关系与承揽关系，大量的案件在审理过程中，一审、二审法院观点不同，导致案件改判。本文简要列举此类关系的区分要素，欢迎各位读者对本表格内容提出建议、意见！劳动关系劳务关系雇佣关系承揽关系0双方当事人用人单位、劳动者在劳动关系建立前地位平等，建立后，转变为管理与被管理、依附与被依附的关系。劳动者有最低及最高年龄限制。地位平等，一方为单位，一方为自然人地位平等，双方均为自然人地位平等，一方为定作人，一方为承揽人，双方均可为单位或自然人eg.典型例子达到法定退休年龄人员与用人单位形成的工作关系私人司机、家庭保姆1．加工、定作、修理、复制、测试、检验；2．小型建设、装修装饰。1工作目标劳动过程（工资）及劳动成果（提成）以直接提供劳务为目的。以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段。2合同类型要式合同，劳动合同的建立及解除都要符合法律规定的形式及程序。继续性合同，受雇人在一定期限内持续提供劳务。一次性3工作过程劳动者提供劳动过程中，必须听从用人单位的安排、指令，提供的劳动是用人单位业务的组成部分。必须听从单位或雇主的安排、指令。承揽人无须听从定作人的安排及指令，依据合同完成指定的工作成果即可，从事的是独立的业务或经营活动。4生产资料劳务接受方提供劳动工具、劳动场所、劳动条件。劳动关系中，用人单位还需要向劳动者提供劳动保护用品。1.材料按双方约定执行；2.承揽人以自己的设备、技术、劳力完成工作成果，满足定作人的特殊需要。5工作时间法律明确限制工作时间长度及强度法律未限制，根据单位或雇主的指令安排工作时间承揽人自行安排工作时间6工作期限长期性一次性、临时性7工作地点工作地点通常较为固定，一般为用人单位住所，或用人单位指定地点。可以是承揽人住所，或承揽人自行选择的地点8实际工作人原则上不可顶替上班，必须由劳动者本人亲自实现，具有不可替代性。按双方约定执行。承揽人将主要工作将由第三人完成的，需经定作人同意；辅助工作可以交由第三人完成。9对外名义用人单位名义单位名义雇主名义承揽人名义10社会保险国家强制购买无要求11工作报酬法定支付周期多为按一定周期支付多为一次性，或按工作进度为周期。定作人不按合同约定支付报酬的，承揽人对工作成果有留置权。12税负承担需要就应税工资缴纳个人所得税需要缴纳劳务税或营业税等其它税13风险承担用人单位承担单位承担对外，雇主承担；对内，按过错比例承担。原则上为承揽人自行承担，除非定作人对定作、指示或选任有过失。

劳动纠纷举证责任分配一览表主张劳动者用人单位劳动关系的建立由劳动者证明“用工之日”，即入职时间。（1）用人单位否认存在劳动关系的，应提供工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录、劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录、考勤记录等材料证明不存在劳动关系；（2）用人单位主张的“用工之日”与劳动者主张的不一致的，应当举出其自身因管理员工掌握的入职登记表、劳动合同等证据证明入职时间。主张二倍工资由用人单位举证证明签订、补签、续签了合同、举证证明签订了无固定期限劳动合同，举证证明因劳动者原因未签订、续签劳动合同等事实。未足额发放正常工作时间工资由劳动者举证证明正常工作时间工资的具体数额。由用人单位举证证明足额发放了正常工作时间工资；主张克扣、拖欠工资（1）用人单位应举证证明两年内的工资等报酬支付情况。（2）用人单位减发劳动者工资等报酬的，应举证证明原因及依据；（3）用人单位延期支付劳动者工资等报酬的，应举证证明延期支付的原因、与劳动者、工会的协商事实。加班工资原则：由劳动者举证证明存在加班的事实。（1）例外：劳动者有证据证明用人单位掌握的考勤、工资表能够证明加班事实的，由用人单位提交考勤、工资表。（2）用人单位主张实行不定时工作制或综合计算工时工作制的，由用人单位举证。高温津贴由用人单位举证证明工作场所温度及高温津贴发放与否。提成、年终奖、补贴、津贴、婚假、丧假、病假、非因工死亡等待遇的发放原则：由劳动者一方举证证明存在这类待遇、计算方式及具体数额或相关事实发生。例外：用人单位制订的规章制度、发放的员工手册或签订的合同内有明确规定或约定的，由用人单位举证为何不发。离职原因（经济补偿金、代通知金、赔偿金）劳动者主动辞职的：由劳动者举证证明辞职原因。用人单位提出解除或终止的：用人单位作出解除、终止劳动关系决定的，由用人单位证明其决定的合法性。单位主张劳动者严重违纪或违反规章制度用人单位需要举证证明：（1）劳动者存在严重违反纪律或用人单位规章制度的事实；（2）用人单位规章制度的制订程序及内容合法并已向职工公示。要求订立无固定期限合同哪方提出，就由哪方提出订立无固定期限劳动合同条件的成就举证。主张返还押金由劳动者举证证明用人单位收取了押金。主张工伤待遇劳动者就举证证明工伤认定、伤残等级鉴定结论、工伤住院治疗起止时间及费用、同意转院治疗的证明、交通费、食宿费、康复器具费用；用人单位否认是工伤的，由用人单位举证证明。主张“三期”待遇劳动者举证证明存在“三期”的事实、起止时间以及是否存在晚育、难产、领取独生子女证等事实；用人单位主张劳动者违反国家计划生育法规的，由用人单位举证。主张患病或非因工负伤医疗期待遇由劳动者举证证明患病或非因工负伤的事实、工作年限。主张年休假由劳动者举证证明工作年限。由用人单位举证劳动者已休部分或全部年休假。主张竞业限制经济补偿或违约金由劳动者举证证明有竞业限制协议及经济补偿计算方式。由用人单位举证证明存在竞业限制协议、劳动者违反协议的事实及违约金的计算方式。

前言“打官司就是打证据”，许多劳动者觉得自己有理，认为“事实就是事实”，往往不重视证据的作用，幻想通过“人证”证明，妄想劳动仲裁委去用人单位处调查取证，仲裁裁决结果出来后就大喊不公，认为劳动仲裁委被用人单位收买了。本文简要分析劳动纠纷案件的举证问题。（注：本文主要从劳动者角度分析）一、举证责任：以“谁主张，谁举证”为原则，“举证责任倒置”为例外劳动纠纷，作为普通的民事纠纷，举证责任的分配同样遵循“谁主张，谁举证”的原则，当事人对自己的主张有责任提供证据；但由于劳动纠纷因双方当事人地位的不平等，劳动合同履行过程中形成的一些证据材料往往由用人单位掌握控制，因此，法律法规、司法解释的规定对劳动者适当倾斜，对部分举证责任直接或间接规定由用人单位承担。二、关于举证责任的原则性规定（一）仲裁阶段1.《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。提示：这类证据一般由法律规定由用人单位制作、掌握管理，但劳动者难以证明用人单位制作了这类证据，例如，考勤、工资表。第三十九条当事人提供的证据经查证属实的，仲裁庭应当将其作为认定事实的根据。劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。2.《劳动人事争议仲裁办案规则》第二十条当事人因客观原因不能自行收集的证据，仲裁委员会可以根据当事人的申请，参照《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定予以收集；仲裁委员会认为有必要的，也可以决定参照《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定予以收集。提示：与诉讼一样，仲裁阶段可以申请仲裁委调查取证，但实践中，仲裁委员会一般不处理相关申请，而直接责令用人单位提供相关证据。（二）诉讼阶段1.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第六十五条当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。提示：该条经过修改，体现了中国司法一向“重实体，轻程序”的传统。因为在当前中国，诉讼参与人的文化程度各有不同，如果片面严格要求诉讼参与人在举证期限内举证、否则承担不利后果，则判决的效果往往不如意，甚至会引发一些不稳定因素。当然，双方当事人皆委托律师处理的情况下例外。2.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。提示：要让用人单位承担这类决定的举证责任，条件是有证据证明用人单位作出了这类决定或用人单位承认作出这类决定。3.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。第七条在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。三、关于举证责任的具体性规定1．《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。2.《广东省工资支付条例》第十六条用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。工资支付台账应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额，代扣、代缴、扣除项目和数额，实发工资数额，银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容。第十七条用人单位支付工资时，应当向劳动者提供其本人的工资清单。用人单位延长劳动者工作时间或者在休息日、法定休假日安排劳动者工作的，应当在工资清单中列明相应的工资报酬；未列明且无法举证已支付的，视为未支付相应的工资报酬。工资清单项目及数额应当与工资支付台账相一致。劳动者有权查询和核对本人工资清单。3.《广东省劳动保障监察条例》第十四条用人单位应当建立以下用工管理台账，真实、准确记录各种用工信息：（一）职工名册。包括建立劳动关系的劳动者和被派遣劳动者的姓名、性别、身份证件号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起止时间、劳动合同期限、工作岗位等内容。（二）录用登记。包括入职登记表、劳动者身份证件复印件等。（三）工时台账。包括打卡记录或者考勤表等上下班时间和加班时间的记录。（四）工资台账。包括正常工作时间工资、加班工资及其他劳动报酬的发放情况，列明支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间，以及应发工资项目和数额，代扣、代缴、扣除项目和数额，实发工资数额，银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容。（五）法律、法规和规章规定的其他台账。用工管理台账应当至少保存两年，职工名册、录用登记应当至少保存至劳动者离职后两年。4.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。第十条劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。5.《关于高温津贴发放的管理办法》（粤人社发〔2012〕117号）第三条劳动者从事露天岗位工作以及用人单位不能采取有效措施将作业场所温度降低到33℃以下（不含33℃）的（以下统称高温作业），用人单位应当按月向劳动者发放高温津贴，并在工资清单中列明具体项目及数额。第十一条用人单位应当如实记录劳动者从事高温作业情况及高温津贴发放情况，并至少保存二年。劳动者从事高温作业情况以及高温津贴发放情况，由用人单位承担举证责任。提示：广东省规定作业场所的气温及高温津贴是否发放由用人单位举证。6．《广东省工伤保险条例》第十五条社会保险行政部门受理工伤认定申请后，根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实，用人单位、职工、工会组织、医疗机构以及有关部门有协助工伤调查和提供证据的义务。职业病诊断和诊断争议的鉴定，依照职业病防治法的有关规定执行。对依法取得的职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书，社会保险行政部门不再进行调查核实。职工或者其近亲属、工会组织认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。四、劳动纠纷举证的具体分配详见《劳动纠纷举证责任分配一览表》五、举证、质证的技巧（一）仲裁战略对于难以取得证据的请求事项，可以采取分2次提起劳动仲裁的方式，诱使用人单位在第1次仲裁时提交相应证据。（二）仲裁、诉讼过程取证1．仲裁前谁都有“第一印象”，仲裁员及法官也一样，一目了然的仲裁申请书、起诉状、证据目录及材料，可以使仲裁员、法官迅速熟悉案件所涉问题。因此，第一次仲裁申请、起诉的证据材料收集工作尤为重要。2．仲裁时针对对方提交的证据，我们需要一个字一个字地看，一遍又一遍地看，在对方提交的证据中找出违反基本逻辑的错误、矛盾之处，找出对自己有利的地方。在庭审过程中，也要灵活应变，抓住对方自认的事实，请求仲裁委责令对方提交相关证据。（三）录音录像取证这个途径是我经常对劳动者说的，在实践中也是比较有效果的证明方式。有条件的话，尽量录像取证。具体可参考另文：《谈谈录音取证需要注意的问题》，六、小结仲裁、诉讼都是较为专业的社会活动，普通劳动者、用人单位都需要慎言慎行，否则，可能要承担举证不能的败诉后果、甚至是“一事不再理”的法律风险。