李向忠

所有权确认纠纷案件二审代理词案情简介某省某基层法院审理一房屋所有权确认纠纷案件，原告张某某诉称，因早年与被告共同出资建房，后被被告非法占有用于商业经营，主张争讼房产的共有权，并提交当初与被告签署的出资建房协议，举证证明共有。被告朱某某辩称，原告早已撤回出资退出共有，举证原告的父亲张某玉受原告委托经手在被告处取回出资折款的证言、原告哥哥张文某的证言及原告亲笔书写的2万元收条，证明原告已经撤回出资，不存在所有权纠纷。一审判决认定，涉讼房屋产权共有，且被告产权登记超出原协议的面积部分也属于共有。判决宣告后，被告不服判决，本律师接受被告委托代理二审程序的诉讼活动，在接受委托后，认真分析原一审的所有案卷材料和判决书，在庭审中针对案件的争议焦点进行了深刻阐述、说理，指出一审法院割裂证据链条，片面认定证据的效力的错误，导致原判事实不清证据不足。最终二审法院采纳了本律师的代理意见，以事实不清，证据不足，撤销了原判。张某某诉朱某某所有权确认纠纷上诉案代理词尊敬的审判长、审判员：根据我国《民诉法》的规定，我受本案上诉人朱某某的委托，担任其二审诉讼代理人，依法参加本案的诉讼活动，现结合一审判决、法庭调查情况及上诉人的陈述，发表代理意见如下：一、被上诉人提出的按照286平方米主张共同共有不成立。被上诉人在原审及二审中按讼争房屋产权档案记载的面积主张共有，没有证据支持，也违背常理。被上诉人原审开庭时当庭变更原诉讼请求，主张按照房屋产权档案记载的面积确认共有，不是真实的事实。其一，被上诉人与上诉人在1990年签署《房产归属协议书》时，正在担任某某局汽车队会计，连当初答应借给上诉人一万元都变更为共同出资建房，不会连200平方米与286平方米都分不清，把286平方米当做200平方米签署，精明的会计不会犯这样低级的错误，同时也有悖常理。其二，被上诉人变更诉讼请求增加的86平方米的面积，是上诉人在被上诉人退出共有以后，依托原房产墙体扩建形成的，与讼争房产无关。后扩建这86平方米部分的外墙厚度与原建房产墙体厚度不一样，扩建部分墙体厚度为37厘米（俗称37墙)，而原房产墙体厚度是50厘米(俗称50墙），况且扩建部分的墙体与原房产墙体的接口是平面接口而不是交叉接口，有点生活常识的人都知道，原始墙体外墙接口不可能是平茬接口，因为这样的接口是不牢固的，也不会出现两种厚度的墙体，之所以这样是后来扩建时不得已而为之。.由于被上诉人当庭变更诉讼请求，上诉人来不及提供相关证据，因此上诉人在一审时就申请法院到现场实地调查（原一审庭审后，上诉人因经营需要对扩建部分房产进行内部改造，拆除部分墙体，对扩建部分房产墙体与原讼争房产墙体接口样态和墙体厚度进行了证据固定，并由某某县公证处进行现场公证）。一审法院虽然没去实地调查但认定被上诉人按照286平方米主张共有证据不足，也没有采信被上诉人对扩建部分房产86平方米共有的主张。从这里也不难看出被上诉人的主张是无据的凭空想象，是不真实的。二、原审判决认定的事实不清。原审判决只认定对被上诉人有利的主张，对上诉人主张的事实不予认定，违背居中审判的原则。本案中被上诉人已于1993年5月委托其父张某玉从上诉人处抽回共同建房出资折款两万元，以1993年5月这个时间节点为界限标志，表明被上诉人已经退出共有，其共有份额由于被上诉人的退出已经合法转移，房屋产权已归上诉人所有。三、原判决据以定案的证据不足。上诉人在原审中提供的证据已经形成了完整的证据链条，依据民事诉讼证据高度盖然性的标准，足以认定上诉人的主张构成法律真实。其一，《民诉法》第64条3款规定：人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第66条规定：审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。原判决认定“对张某玉的证言言词证据低于书面证据的效力”，其实是把证人张某玉的证言当做孤证进行认定，而与其他相关证据割裂开来，没有从各证据与案件事实的关联度、证据间的联系等进行全面综合审查。上诉人所提交的证据完全能从不同的视角证明张某玉的证言具有真实性，上诉人所举证据与本案事实具有紧密的关联性，各证据间互相印证，环环相扣，充分证明上诉人的主张是真实可信的，也从反面印证了被上诉人的主张是不真实的。其二，法院应当依法调查收集必要的证据。《民诉法》第64条2款规定：当事人及诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。《最高法院关于适用若干问题的意见》第73条也对人民法院负责调查收集的证据做了相应的规定。为了查清事实，法院应当到讼争房产所在地现场调查上诉人在一审中提出的，有关房屋产权档案记载的286平方米中的86平方米是后来扩建的事实，核实墙面的厚度与墙体的接口与原建房产墙体的样态关系，甚至可以委托有关机构审核扩建部分的具体情况，以便确定讼争双方主张的真实性和当事人的权利义务。可是原审法院没能根据上诉人的申请依法进行现场调查核实，这一瑕疵在客观上给被上诉人再次主张扩建部分房产共有，留下可乘之机。综上所述，可以确定讼争房产共有状态早已消灭，上诉人朱某某是该讼争房产的合法所有权人。由于原审判决认定事实不清，证据不足，致使判决错误，损害了上诉人的合法权益，上诉人请求撤销（20xx）某民初字xx号民事判决书，驳回被上诉人的诉讼请求。以上观点，请法庭合议时充分考虑并予以采纳。补充代理意见尊敬的审判长、审判员关于上诉人提交的证明依托讼争房产墙体扩建的86平方米部分房产的证据材料，提出补充代理意见如下：根据《民诉法》第125条1款规定：当事人在法庭上可以提出新的证据。关于新证据，《最高法院关于民事诉讼证据的若干规定》第41条第2项规定：二审中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。由于被上诉人在原一审开庭时当庭变更诉讼请求，增加了对上诉人依托原讼争房产墙体扩建86平方米房产共有的主张，上诉人来不及提交相关证据，当庭申请法院庭后到讼争房产所在地调查核实相关情况，进而认定上诉人的主张，并在休庭后递交了申请法院调查取证的申请书，法院没有准许。虽然原审法院没有采信被上诉人的主张，但是，上诉人由于经营需要，在庭审后对扩建部分房产进行内部改造，拆除了部分墙体，为了避免改造以后难以取得，或者取证给上诉人带来不应有的损失，上诉人申请xx县公证处对墙体厚度及墙体接口样态进行了现场公证，固定了证据。

刑事附带民事诉讼张某某刑事附带民事自诉案案情简介2xxx年8月1日19时30分左右，原告张X明的岳父郭XX、内弟郭X因琐事和被告姚X军及其父姚XX、其弟姚振X等人撕打在一起，原告上前拉架时，被告用棒球棒打伤原告左侧胸部，致使原告左胸两根肋骨骨折，当晚入住XX职工医院住院，经XX职工医院、XX县人民医院及民间骨科医生诊疗，原告共花去医药费xxxxx元，其他经济损失：误工费xxxx元，护理费xxxx元，营养费xxxx元，交通费xxxx元，住院伙食补助费xxx元，伤情鉴定费xxxx元，共计xxxxx元。经XX县公安局刑事技术大队法医学鉴定，原告（被害人）张X明所受损伤属于轻伤。被告（加害人）姚X军故意伤害原告身体并造成轻伤，其行为已构成故意伤害罪。刑事附带民事诉讼原告张X明请求人民法院追究其刑事责任；判决被告姚X军赔偿附带民事诉讼原告张X明各项损失人民币xxxxx元。本律师接受刑事附带民事诉讼原告（被害人）张X明的委托担任其委托代理人诉讼请求：1、被告人姚X军的行为构成故意伤害罪，请求法院依法追究其刑事责任；2、请求判令被告姚X军赔偿全部经济损失xxxxx元。代理意见要点被告（加害人）姚X军无视法律，持械故意伤害前去劝架的原告身体并造成轻伤，其行为已构成故意伤害罪。根据《中华人民共和国刑法》第234条、《中华人民共和国民法通则》第119条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第17条、第19条至24条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第99条第1款之规定，请求人民法院追究其刑事责任；同时判决被告姚X军赔偿刑事附带民事诉讼原告张X明各项损失判决结果.某某人民法院采纳了本律师的代理意见，支持原告的所有主张，依法判处刑事附带民事被告姚X军有期徒刑一年，赔偿刑事附带民原告张X明损失人民币xxxxx元。判决宣告后，刑事附带民事诉讼原被告均表示不上诉。

潘某职务侵占罪、诈骗罪案情简介：被告人潘某，在担任某综合超市股份有限公司某地区百货家电组主管职务期间，多次利用职务之便，以商品滞销需要退货及调换商品到别的商场销售为由，将总价值13万余元的家电产品从其任职的分公司运出低价出售，得款全部用于个人赌博及个人花销。某年8月，被告人潘某虚构其任职的分公司团购某小家电的事实，通知某商贸有限公司供应某品牌小家电1044个给其任职的分公司。当年8月14日，被告人潘某在收到该批价值人民币4万6千余元的小家电后，直接以人民币3万元的价格出售给李某某，得款全部用于赌博及个人花销。公诉机关认定，潘某在案发后自动投案，如实向公安机关供述了自己侵占公司财物的事实，是自首。本律师依法接受潘某近亲属的委托担任其辩护人。辩护要点一、鉴于被告人潘某已经投案自首，自愿认罪，辩护人对起诉书指控被告人犯有职务侵占罪、诈骗罪的定性不持异议，但是对起诉书仅认定其侵占公司财物的犯罪事实是自首，有异议。起诉书认定：被告人在案发后自动投案，如实向公安机关供述了自己侵占公司财物的事实，是自首。起诉书只认定被告人侵占公司财物的行为是自首，而没有认定诈骗行为是自首，显然是不全面的，没能客观的充分的肯定其认罪的全面性、彻底性，势必会影响到对诈骗罪的量刑。辩护人认为被告人潘某的自首行为，应该涵盖其所供述全部的涉案金额的所有犯罪事实。被告人自首后，已经供述了全部犯罪事实和全部涉案金额，说明被告人认罪的全面性和彻底性，之所以没有表示自己还犯有诈骗罪，是出于对犯罪构成、犯罪性质的认识错误，根据刑法理论，行为人认识的错误不影响定罪与量刑，也不影响对其自首的认定。因此，认定被告人自首应当包括其所犯的职务侵占和诈骗犯罪在内的全部罪行，而不仅是其中的职务侵占一罪。二、被告人潘某有如下的法定、酌定从轻或减轻处罚情节。1、被告人的自动投案，如实供述自己所犯的全部罪行，是符合刑法规定的典型的自首。2、被告人潘某系初犯，主观恶性和社会危害性不大；被害公司规章制度不健全，管理混乱也有过错。3、被告人潘某主观上具有悔罪表现，愿意痛改前非，重新做人。4、本案实行普通程序简化审，应当予以酌情从轻处罚。判决结果：法院采纳了辩护人对潘某自首的行为涵盖了职务侵占和诈骗两罪的辩护意见。依法判处潘某有期徒刑六年并处罚金一万元（犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年；犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，数罪并罚决定执行有期徒刑六年）。被告人潘某对判决结果比较满意，没有提出上诉。

一、关于运输毒品罪的完成状态（即既遂与未遂）。对于运输毒品者来说，行为人开始运输毒品之时是犯罪的着手，由于行为人意志以外的原因没有到达目的地的，是犯罪未遂，毒品被运抵目的地时，是犯罪既遂。二、关于运输毒品罪的“运输”的界定。通说认为，应将运输视为一个整体过程，未运抵运输目的地之前，运输行为尚未完成。这比较符合人们对“运输”的通常理解，符合常识、常情、常理。更何况，罪刑法定原则要求刑法应具有明确性，明确性决定了刑法应尽量的使用普通用语，而普通用语来源于日常生活，其核心意义是为人们所广泛认可和接受的。因此，在解释《刑法》条文时，首先是根据用语的普通意义来理解。“运输”一词主要存在如下几种解释：运输是用交通工具把物质或人从一个地方运到另一个地方，或是“载运;输运”，亦或是“使用适当工具实现人和物空间位置变动的活动”。从上述解释可以看出，运输是一种将货物或人员利用适当工具进行空间转移的行为方式。同时，对“运输”一词的理解还应当从法律体系的协调性和统一性出发，因此对于运输毒品罪中的“运输”含义的界定还可以参照我国《合同法》中关于运输合同的规定。我国《合同法》第288条规定：“运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同”。依此规定，运输是指承运人将货物或旅客从甲地运往乙地，并收取费用的运送行为，运送到目的地，运输行为方为完成，运输合同履行完毕。由此，我们可以得出运输是一过程行为，运输行为的完成是以运送至目的地为准。三、行为人运输毒品犯罪的未完成形态是未遂。行为人人在运输毒品的过程中被抓获，其实施的运输行为尚未完成，毒品未运送至目的地，相对于运送至目的地的完成行为而言，社会危害性更小，根据罪刑相适应的原则，应按照运输毒品罪的未遂处罚。