宋伟伟

一、基本案情案由：建设工程施工合同纠纷原告：XX勘察总公司被告：XX建设公司被告代理人：江苏孙剑良律师事务所宋伟伟律师案情：2003年，太仓市XX一期管道工程发包，原被告双方通过招标程序分别成为不同标段的中标人。2003年7月28日，原被告双方签订《联营合作协议书》。该协议书第三条第1项约定“原告将中标的上海路（太平路~东亭路）d800顶管段交由被告施工，被告将中标的东仓路（浏太路~弇山路）牵引管段交由原告施工，弇山路牵引管段按实际情况将部分干管交原告”；第三条第3项约定“工程价款结算按双方各自的中标价置换，其中上海路（太平路~东亭路）d800顶管段中标合同价为178.8万元，另补20000元路面修复，东仓路（浏太路~弇山路）段中标合同价为1596374元，弇山路牵引管段，按DN500单价1400元/米，按DN400单价1150元/米计算。（约270000元）具体价款按实际工程量单价为准。签证工程量及价款由原中标方负责办理，按折合单价与置换方结算”，第三条第4项约定“置换后双方按各自工程总价款在本协议签订后一次性现金找平，具体结算在工程竣工后按决算工程款调整”。该协议书签订后，被告向原告支付了10万元置换工程款差价。工程竣工结算时，双方确认原告置换给被告的工程款为2068553.9元，但对被告置换给原告的工程款发生争议：原告认为上海路工程款为1595481元；被告认为上海路工程款为1862459.386元。在双方协商未果的情况下，原告向太仓市人民法院提起诉讼要求被告支付置换工程款差价373072.9元。二、本案争议焦点及难点本案争议点主要是：上海路d800顶管工程款应按协议书约定价还是审计决算价；被告实际施工包含d800顶管、￠1500窨井及路面修复三部分工程，￠1500窨井工程款是应单独计算还是应包含在d800顶管工程款中。本案的难点主要是：工程招投标文件中d800顶管与￠1500窨井的关系怎么理解；d800顶管与￠1500窨井工程款是否应分别计算？依据何在？三、原被告双方及代理人意见原告方意见：上海路d800顶管设计工程量为823米，被告实际施工725.2米。根据《联营合作协议书》约定“上海路d800顶管段中标价为178.8万元···按折合单价与置换方结算工程款”，d800顶管折合单价为2172.5元/米，工程款应为2172.5*725.2=1575481元，加上2万元路面修复费，共计1595481元。而原告施工工程款为2068553.9元，被告还应向原告支付373072.9元。被告及代理人意见：1、上海路工程款应按决算价而非合同价确定。1）“按折合单价与置换方结算工程款”仅仅适用于弇山路段工程，不适用于上海路d800顶管段工程；2）协议约定了“具体结算在工程竣工后按决算工程款调整”，上海路工程款应按决算价确定；3）按决算价确定工程款符合合同目的、交易习惯，同时按决算价确定工程款才符合公平正义原则。2、上海路工程款总额为1862459.386元。1）上海路工程包括d800顶管、￠1500窨井及路面修复三部分工程。虽然协议中约定的是上海路d800顶管工程，但被告实际施工部分还包括￠1500窨井及路面修复，应按该三部分总价确定工程款。2）经工程决算及审计确认：d800顶管工程款为1681724.296元、￠1500窨井工程款为55029.7元、路面修复工程款为100194.55元。此外，建设单位奖励文明施工费5540.84元、协议约定补贴2万元、其他4788元，上述六项共计1862459.386元。3、被告仅欠原告106094.514元。被告实际施工工程款为1862459.386元，加上被告已支付的10万元，被告仅欠原告106094.514元。由于本案涉及到建筑、审计等方面的专业问题，我们向法院申请由工程决算单位对上海路窨井工程是否单独作价等决算事宜予以说明。四、案件结果根据工程决算单位的说明，d800顶管与￠1500窨井是配套工程，必须同时施工；d800顶管与￠1500窨井的工程款应分别计算，该说明完全支持了我方观点。另外，本案经过两次开庭进行法庭调查与辩论，法院已倾向于认可上海路d800顶管段工程款应按审计决算价而非协议约定价计算。至此，我方已基本胜诉，最终原告撤诉。

一、基本情况：原告：上海**实业有限公司被告：太仓**开发有限公司案由：建设工程施工合同纠纷案情：2005年12月7日，原告与被告签订《建设工程施工协议书》，双方约定：被告同意将“太仓**交易中心”项目总量的50%发包给原告及原告指定的施工方；被告向原告收取建设项目施工保证金人民币500万元；双方还约定了违约金人民币50万元。2006年6月，该项目没有启动，被告也无法如期归还施工保证金，双方经过协商签订了《补充协议书》，双方约定：以被告支付违约金人民币25万元的方式，允许被告拖延三个月归还施工保证金。2006年9月，被告仍无法如期归还施工保证金，双方经过协商签订了《补充协议书二》，双方约定：以被告支付违约金人民币33.33万元的方式，允许被告拖延四个月归还施工保证金。但被告最终未按约还款。综上，原被告约定的被告应支付本金和违约金共计人民币608.33万元，然而被告在此期间仅支付了538.333万元（其中本金430万元）。为此，原告起诉至上海市松江区人民法院，要求被告返还施工保证金人民币70万元并支付违约金人民币136300元。二、我方代理意见：1、被告与原告签订的《建设工程施工协议书》无效。原告的经营范围不包含房屋建筑工程施工，更不具备建筑业从业资格及相应的资质。依法原告与被告签订的《建设工程施工协议书》为无效合同。2、被告与原告签订的《补充协议书》和《补充协议书二》也无效。被告与原告签订的《补充协议书》和《补充协议书二》系《建设工程施工协议书》的从合同。《建设工程施工协议书》无效，则《补充协议书》和《补充协议书二》也无效。3、依法合同无效的法律后果是返还财产，不存在合同履行问题，更不存在承担违约责任问题。根据合同法第58条的规定，合同无效的法律后果是“因该合同取得的财产，应当予以返还；……有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。因此，被告与原告签订的合同无效，不存在合同履行问题，更不存在承担违约责任问题。4、原告现已无权要求被告支付任何款项。现被告不仅已向原告全额归还了保证金500万元，而且还向原告多支付了38.333万元，因此，原告现已无权要求被告支付任何款项。相反，对于被告多支付的38.333万元，被告保留要求原告返还的权利。综上所述，原告的请求没有事实和法律依据。为此，请求贵院依法驳回原告的诉讼请求，维护被告的合法权益。三、案件结果：我方在法庭上陈述了代理意见，法官表示完全赞同，原告无奈当庭撤回起诉。四、办案心得：作为一名职业律师，接受当事人的委托就应该尽最大的努力去维护当事人的合法利益。我们接受委托后，对原告做了大量的资信调查，从而确定原告主体不符合签订施工合同资格，进而确定合同无效。本案得以圆满结束，太仓**开发有限公司对本所的法律服务非常满意，也保障了太仓市**开发有限公司投资的本市重点工程得以正常开发

目前，全国各地二手房交易市场处于蓬勃发展势态，二手房交易量不断攀高。但比较于新房成熟的交易以及有效监管，二手房交易由于合同版本不一、监管不严、法律认识不清等原因，导致交易中存在诸多法律风险。本文根据二手房交易常见争议类型以及争议原因的分析，对二手房常见法律风险归纳总结，以便引起交易各方重视，从而减少交易风险的发生。第一类：房屋性质带来的法律风险1、拆迁安置房拆迁安置房普遍存在短期内无法取得房屋所有权证的问题，给交易双方带来巨大的隐藏风险，特别是房屋价格上涨后引发解约、拒绝过户等风险。但是，相对于普通商品房，拆迁安置房价格相对较低，现实中仍然存在大量的交易行为。风险提示：1）出卖人“一房二卖”，最先办理房产过户的购买人取得房屋所有权，而非最先签订合同的购买人取得。2）由于没有房产证，房屋的所有权人不明确，是一个人所有、夫妻共有还是一家人共有容易发生争议，最终会出现其他共有人要求确认合同无效的情形。3）办理房产证时，必须由出卖方先办理至其自己名下，然后在办理房产过户手续。对于两次办理所涉及的税费问题，双方约定不清产生争议。2、公房（房改房）20世纪90年代初实行住房改革后,城镇常住户口的职工,均可向所在单位或现住房产权单位申请购买公有住宅楼房。因此，现有存量房屋中存在大量的公房或者房改房。风险提示：该类房屋基于政策规定的情况不同、购房价格的不同、单独拥有或共同共有、共同居住人权利保护等特定因素，在进行交易时存在一定的限制。因此，在进行该类房屋的买卖过程中，需要对该类房屋的具体情况先了解清楚。3、小产权房小产权房，即在非法占用集体用地、将农村集体用地使用权变相流转、非法占用闲置的国有土地上，在没有土地使用证、规划许可证、施工许可证的情况下，进行非法建设，并直接在市场上销售的“三无”违法建筑。风险提示：国务院及各部门多次明令“小产权房”严重违反土地和城乡建设管理法律法规，不符合土地利用总体规划和城乡建设规划，不符合土地用途管制制度，建设、销售和购买‘小产权房’均不受法律保护。由于该类房屋买卖合同属于无效合同或者效力待定合同，存在无法取得房产证、土地证，无法上市交易、质量无法保障、可能被强制拆除等诸多法律风险。第二类：房屋质量、附属物带来的法律风险1、房屋存在质量问题上市交易的二手房大多数已经居住使用，多多少少存在一定的质量问题。买卖双方对于房屋质量问题没有约定或者约定不明，在交付房屋后极易产生争议，给双方带来烦恼甚至引发诉讼。风险提示：1）二手房一般是现状交付，但是，漏水等不容易直接看到的问题双方要明确约定。2）对于已经存在的质量问题，买方若接受双方也应在合同中注明，以防止后来出现扯皮现象。3）对于房屋的改、扩建，或者私搭乱建情况，由于存在被强制整改、拆除的风险，双方要明确约定责任。2、水电煤气等配套设施水、电、煤气、网络等配套设施都属于小问题，买卖双方更关注房价、户型等主要因素，对于配套设施问题容易忽视。风险提示：配套设施是否存在拖欠费用、预付费用，是否存在严重影响使用的质量问题以及配合过户问题，都应予以关注。3、房屋装修、家具归属问题二手房交易中大量是带装修、家具一并转让的，但是，对于装修特别是家具问题双方一般都是口头约定归属，而未在合同中予以明确。风险提示：1）房屋的装饰装修、家具家电是包含在房价中，还是需要另外支付费用，应约定明确。2）随同房屋一并转让的家具家电具体明细要予以说明，若约定不明确，发生争议时购买方难以主张权利。第三类：房屋交易环节的法律风险1、贷款未获批或者额度不足由于房地产信贷政策变化、购房人资信等问题，买卖双方在签订房屋买卖合同后很容易发生银行不批准贷款申请，或者批贷额度不足的情况。同时，由于几乎所有的合同文本中均约定，若贷款不足由买方补足。风险提示：表面上看合同约定内容对卖方非常有利，但是，房屋价值都要高达几十万甚至数百万，大部分购买人是无力支付全额房款的，客观上导致合同无法继续履行。此时，合同无法继续履行的法律责任该如何承担，是否需要承担违约责任，违约责任的标准如何界定等方面均会发生争议。2、交易税费承担法律规定了房屋买卖中买卖双方各自应承担的税费，如果双方在合同中未作其他约定，即按法律规定执行。现实的二手房买卖中，通常约定卖方只管“净到手价”，所有税费都有买方承担。风险提示：为了降低交易税费，双方会签署两份不同的合同，约定不同的房价。但是，“阴阳合同”极易引起一方违约，隐藏极大法律风险。第四类：其他风险二手房交易中的定金罚则、一方违约、变更过户、中介纠纷、带租出售等都是常见容易发生的法律问题，同时，还有户口迁出等容易忽视的法律问题。由于房屋价格相对很高，任何法律问题的发生都很可能给一方造成巨大损失。因此，交易双方应当在签约前实地看房，以确认房屋状况；签约时，应当仔细审核合同条款，对于双方口头讲好的事项均体现在纸面上。

根据《工伤保险条例》、《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》规定1、职工因工致残被鉴定为五至十级伤残，按照《条例》规定与用人单位解除或者终止劳动关系时，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的基准标准为：五级20万元，六级16万元，七级12万元，八级8万元，九级5万元，十级3万元。一次性伤残就业补助金的基准标准为：五级9.5万元，六级8.5万元，七级4.5万元，八级3.5万元，九级2.5万元，十级1.5万元。2、一次性伤残补助金（工伤保险基金支付）：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资。

【案由】：建设工程施工合同纠纷【案件基本情况】：2010年4月，上海某装饰工程公司（以下简称装饰公司）经过招投标程序中标太仓国际服务外包园装饰工程，同月6日装饰公司与发包人太仓某信息技术公司（以下简称发包人）签订《建设工程施工合同》，约定由装饰公司承建国际服务外包园装饰工程，工期81天。2010年5月18日，发包人又与装饰公司签订《补充附件（一）》，约定发包人将园区的室外工程发包给装饰公司，工程让利后的结算总价为150万元。2010年10月20日，工程通过竣工验收，装饰公司提交的主体工程决算书总价为9572266.41元，附属工程固定总价为150万元。后发包人委托审计机构对相应工程价款审计后，装饰公司对该审计报告不予认可，遂提起诉讼。【本案争议焦点】：庭审中，法院委托鉴定机构对主体工程进行了重新审计，但是，还存在如下两点重大争议：1、主体工程中的下浮率如何认定。2、附属工程系固定总价合同，价款能否调整。上述两点争议对于工程价款具有重大影响，该两点将直接决定原被告双方的主张是否成立。为此，我们作为发包人的代理人，我们向法院提出如下代理意见：（一）主体工程下浮率对于主体工程下浮率，合同约定下浮率=（1-中标价/中标标底）*100%。但装饰公司提出其从不知晓标底价，下浮率应当=（投标价-合同价）/投标价*100%。针对该情况，代理人与原招标代理机构进行沟通，并查询了招标时的招标答疑等文件，并申请招标负责人出庭作证，最终法院采纳了我方主张的下浮率计算方式。（二）关于附属工程价格调整装饰公司主张附属工程为固定总价合同，工程已竣工的情况下不应再重新鉴定。对此，我们向法庭提出：1、固定总价合同价格原则上不予调整，但本案中装饰公司未按照工程量清单完成全部施工内容，对于其未完成的部分应予以扣除。2、固定总价合同一般要求图纸及规定、规范为基础，且工程任务和内容明确，但本案中不具备相应的条件，双方没有图纸且工程量清单内容是实际施工内容不一致。对于上述意见，法院予以了采纳，并委托鉴定机构对该附属工程重新鉴定。通过鉴定，最终确认附属工程总金额为125万元。【案件结果及总结】：太仓法院一审判决认定主体工程总价款为4973011.98元，附属工程总价款为1256959.60元，合计6229971.58万元。该金额相比装饰公司起诉金额，降低了近500万元，为委托人避免了巨额损失。