魏加财

案情原告戴XX与被告张XX系夫妻关系，原、被告双方在婚姻关系存续期间，与被告张XX的胞妹张XX共同出资购买了零陵区第十一中门口的商住楼一幢。其中原、被告占有一楼门面的一半及二楼、四楼住房二套，第三人张XX占有一楼门面的一半及三楼住房一套。原、被告于2012年5月4日在民政部门办理了离婚登记手续，原、被告双方协议离婚时对共同财产进行了处分，但因与第三人张XX如何分割门面尚未达成一致意见，原告遂诉至本院，请求依法处理。法院处理结果：案件经湖人民法院主持调解，三方当事人自愿达成如下协议：一、位于永州市零陵区菱角塘路（永州市第十一中学对面）的原属戴XX、张XX夫妻关系存续期间与张XX胞妹张XX共同出资购买的房屋，现全部转让给戴XX一人所有。戴XX一次性支付张XX房屋分割款110,000元，张XX支付给张XX房屋分割款30,000元。戴XX付清上述款项后，即拥有该房屋的所有权及土地使用权；二、因上述房屋的土地使用权证——零陵区国土资源局永〈芝〉集用（土）字第43-0639号集体所有权证办理在张XX名下，在国土资源部门允许办理土地使用权过户手续的情况下，由张XX协助戴XX将该土地使用权证过户至戴XX名下，过户费用由戴XX承担；三、戴XX、张XX自愿将双方夫妻关系存续期间的共同财产（包括徐家井摊位、零陵区十一中学校内住房一套、零陵区十一中学校对面门面半个、二楼、四楼的住房，）在婚生女张颖成年后归其所有；四、自三方当事人在协议上签字后，张XX不得对房屋和房屋土地使用权进行处分，若对其出卖、出租或者以其他方式进行处分，则应赔偿相当于房屋价款三倍的损失。评析本案的主要焦点涉及到对于按份共有物如何分割的问题，经过我们的调解，双方当事人达成调解协议，将整栋房子所有权归由原告戴XX享有，其实这里牵涉到了一个民法中的重要理论，即按份共有人的分割理论。对于按份共有物，如果在不影响共有财产的使用价值和特定用途时，可对共有财产采取实物分割的方式，例如金钱、粮食、布匹等，如果是这样的情况，那么可以很好的处理，直接进行实物分割。如果不能分割或分割有损其价值，而且各共有人都不愿接受共有物时，则法律规定可以将按份共有物出卖，所得则由各共有人按照份额进行分割。如果不能分割且当事人又不愿意出卖共有物的，那么可以将共有物整体让与某一共有人，由其取得共有物的所有权，对于共有物的价值超出其应得份额的部分，则由取得共有物所有权的共有人对其他共有人作金钱补偿。很显然，在本案中，在法院的主持调解下，双方当事人选择了第三种分割方式。采取此种方式，有以下两个优势：一方面可以避免房子出卖后导致房子价值在转让的过程中流失，免除房产交易税的支出。另一方面，由于本案涉及到离婚案件的婚后财产处理，能够避免与第三人买卖的权属纷争，有利于双方当事人婚后生活的安宁与和谐。

【案情简介】2010年9月，张某将一套自己所有的店面出租给李某，租期为两年。双方约定：李某不得转租，否则张某有权解除租赁合同。2011年8月，李某将该店面转租给赵某，租期为一年，并约定期满可以续签。2012年1月，赵某被房主张某告知将收回该店面，赵某认为李某隐瞒真相，擅自将店面转租给自己，导致自己无法继续承租。于是赵某将李某告上法院，请求确认租赁合同有效。在案件的审理过程中，就该转租合同是否有效存在两种不同的意见。【分歧】第一种意见认为，转租合同无效。我国《合同法》第224条规定：“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。”该规定说明未经原出租人同意转租合同无效，且出租人与承租人曾在租赁合同中明确约定承租人不得转租，因而承租人擅自转租系无权处分行为。李某与赵某的转租合同无效，赵某的诉讼请求不应得到支持。第二种意见认为，转租合同有效。我国《合同法》第224条的规定，仅仅赋予了出租人在未经其同意下的对原合同的解除权，并未涉及承租人与次承租人之间合同的效力。从维护合同稳定性及保护各方当事人合法权益角度出发，在承租人与次承租人之间所签转租合同未出现法律规定合同无效的情形下，转租合同不宜认定为无效合同。【分析】笔者同意第一种意见。本案的关键问题是对于房屋租赁合同，在未征得原房屋所有权人的同意的前提下，承租人擅自转租的效力问题。对于租赁中的转租问题，我国《合同法》仅在第224条规定：“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。”该条只规定了经出租人同意的转租合同是有效的，但对于未经出租人同意的转租合同是否有效则未规定。笔者认为，该转租合同是否有效应视具体情况而定。如原租赁合同对转租问题未明确约定，在此种情况下，承租人擅自转租，如对出租人的利益未造成损害，依合同自由原则及合同的相对性原理，则该自行转租关系仅为承租人与次承租人之间的关系，双方合意的达成即成立合同并为有效合同。若原租赁合同明确约定未经出租人同意，承租人不得擅自转租，此时承租人自行转租，违反诚实信用原则，本质上为恶意，属违约行为，此时，转租合同应为无效，出租人可行使合同解除权，收回租赁物;对善意的次承租人来说，可依据无效合同的处理规定向承租人要求赔偿损失。在本案中，张某和李某已在原租赁合同中明确约定，李某不得转租，否则张某有权解除租赁合同。李某隐瞒真相，将该店面转租给不知情的赵某，李某此时并无转租的权利，转租合同应当视为无效。因而笔者认为，赵某的诉请不能得到支持。不过依据无效合同的处理规定，即《合同法》第58条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”故，赵某可以向法院起诉要求李某赔偿其相应的损失。

案情2011年8月31日，XX银行杭州分行与浙江XX公司签订编号为深发杭黄额抵字第20110914003号《最高额抵押担保合同》，约定被申请人以其所有的土地使用权及厂房作为抵押物对7500万元以及相应的利息、复利、罚息及实现债权的费用等承担担保责任。2011年9月14日，双方办理了相应的抵押登记手续。根据上述合同，2011年9月15日XX银行杭州分行与被申请人签订《贷款合同》，约定申请人贷给被申请人6000万元，贷款期限为一年，利率为同档次基准利率上浮15%，按季浮动，按季结息，被申请人未能按约定偿还贷款本息的，申请人有权根据实际逾期天数自逾期之日起对贷款本金按合同约定的贷款利率加收50%的罚息利率计收利息，对不能按时支付的利息按罚息利率计收复息。同日，申请人发放给被申请人贷款6000万元。2011年9月23日，XX银行杭州分行与被申请人签订《贷款合同》，约定申请人贷给被申请人1500万元，贷款期限为一年，利率为同档次基准利率上浮30%，按季浮动，按季结息，被申请人未能按约定偿还贷款本息的，申请人有权根据实际逾期天数自逾期之日起对贷款本金按合同约定的贷款利率加收50%的罚息利率计收利息，对不能按时支付的利息按罚息利率计收复息。同日，申请人发放给被申请人贷款1500万元。之后，被申请人只支付了到2011年12月20日的利息，之后未支付本息。XX银行杭州分行根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十六条、第一百九十七条之规定，诉至浙江省安吉县人民法院，称上述两笔借款均已逾期，截至2012年12月27日被申请人应归还申请人借款本金、利息、罚息、复利等合计人民币81741051.79元（利息、罚息、复利等暂计至2012年12月27日，自2012年12月28日起利息、罚息、复利等按贷款合同约定计收，直至清偿日止），要求法院裁定拍卖、变卖XX公司的土地使用权及厂房，以实现XX银行杭州分行的担保物权。裁判安吉法院经审理认为，当事人签订的《最高额抵押担保合同》，双方办理了抵押物登记，申请人取得了他物权证，申请人的抵押权设立。被申请人对申请人的债务已经到期，到期时被申请人理应支付借款本息。被申请人不履行到期债务，且双方未就抵押权实现方式达成协议，申请人可以请求法院拍卖、变卖抵押财产，申请人的申请符合法律规定，法院予以支持。2013年1月9日，安吉法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十七条、《中华人民共和国物权法》第一百九十五条之规定，裁定：对XX公司所有担保房地产财产准予采取拍卖、变卖等方式依法变价，申请人XX银行杭州分行对变价后所得款项在其借款本金7500万元及利息、罚息、复利（借款本息、罚息、复利款项算至2012年12月27日为81741051.79元，之后贷款6000万元的利率按同档次基准利率上浮15%，贷款1500万元的利率按同档次基准利率上浮30%计收利息，并按上述利率的50%分别计收罚息，按罚息利率计收复息，算至款清日）的范围内优先受偿。评析2012年8月31日修正的民事诉讼法第十五章特别程序第七节规定了实现担保物权案件程序，共有两个条文。第一百九十六条规定了实现担保物权申请人范围、管辖法院；第一百九十七条规定了法院受理后如何处理的两种方式，规定非常原则。然而，民诉法对具体如何审查、如何保障被申请人的程序权利、是否应确定优先债权数额、通过何种程序确定优先债权数额等问题，没有作出详细规定。解决这些问题有利于顺利审理实现担保物权案件。1.优先债权数额的确定。我国物权法第一百九十五条规定：债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。实现担保物权，一是要将抵押物通过折价或拍卖、变卖形式变现；二是要有优先受偿的具体内容，也即要确定优先受偿的具体数额。申请人申请实现担保物权时不会没有抵押登记，抵押权自然发生效力，抵押权乃担保物权，实现该物权无需他人同意。担保物权欲得到最终实现，其所担保债权需要得到优先清偿。债权要得到清偿，债权数额就不能不确定。如果担保债权数额没有确定，即使担保财产被拍卖、变卖，也不能优先偿还不确定的担保债权。所以实现担保物权案件，不仅需要裁定拍卖、变卖担保财产，而且需要裁定所担保债权的具体数额或数额的确定方法，以便担保财产拍卖、变卖后，担保物权人优先受偿没有障碍。但是优先债权数额的确定，不是由抵押权人单方决定，应由双方参与，由裁判者通过一定程序决定。2.债权确定应有程序保障。在我国民事诉讼法中，没有对实现担保物权中如何确定优先债权数额进行规定。而优先债权数额的确定，涉及被申请人的利益，应当通过一定程序确定。没有明文规则，只能按照原则来规范程序，而原则程序应当为正当程序原则。正当程序包含的价值是程序的中立、理性、排他、可操作、平等参与、自治、及时终结和公开，其有两个基本准则：一是任何人不能当自己案件的法官；二是所有法官必须同时听取原告和被告的陈述与申辩。陈述与申辩前应给予当事人准备的时间。实现担保物权案件属于特别程序，应当在立案之日起三十日内审结，陈述与申辩前的准备时间应从整个程序三十日的时间长度和案件本身的性质、难度等因素来考量，三至五天应该是比较恰当的时间。之后让双方进行陈述与申辩，此时的形式以听证比较恰当，但不排除其他方式让双方来陈述与申辩。陈述与申辩是当事人自己的权利，法院不能代替行使。法院只是提供当事人有陈述与申辩的机会，不能强制当事人陈述与申辩。如果当事人放弃机会，不参与陈述与申辩，确定优先债权的程序仍然是一个正当程序，其结果应被人尊重。

雇主对雇员的追偿权问题随着市场经济的不断发展，因雇佣关系引发的损害赔偿纠纷案件逐年增多，雇主对外承担了因其雇员对第三人侵权而产生的赔偿责任后，雇主是否具有对雇员的追偿权？如果有追偿权，是全额追偿？还是部分追偿？该项权利该如何行使？最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害司法解释》）第九条对此争议作出了原则性规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”该规定只解决了雇主是否有追偿权的问题，而没有具体解决追偿权的行使，是全额追偿，还是部分追偿，追偿的比例是多少？雇主因雇员对外承担责任的情形及比较一、雇员一般过失造成的损害赔偿情形根据《人身损害司法解释》的规定，对因雇员一般过失致人损害的，由雇主自己承担替代责任，雇员不承担责任，雇主承担责任后没有对雇员的追偿权。对于这一点，审判实践操作中已没有争议。二、雇员故意或者重大过失造成的损害赔偿情形对因雇员故意或者重大过失致人损害的，由雇主与雇员承担连带赔偿责任，雇主承担连带赔偿责任后对雇员有追偿权。但《人身损害司法解释》对雇主与雇员的连带赔偿责任的内部责任份额未作规定。实践中，法院的自由裁量权过大，是能全部追偿还是只能部分追偿的认识不一致，造成了相似案件的判决差别很大。此外，对如何认定雇员的“故意”或“重大过失”的标准不明确，实践中很多法官感到准确认定存在很大的难度。《人身损害司法解释》规定，在雇主与雇员承担连带赔偿责任后，如果雇员有重大过失或故意，则该雇主有追偿的权利。规定雇主享有追偿权，一方面是为了弥补雇主的损失，另一方面是为了规范雇员行为，要求其在执行职务的过程中谨慎行事，减少损害的发生。在我国，根据上述《人身损害司法解释》的规定，受害人可以选择赔偿义务主体，被请求人都有义务赔偿。但是在雇主与雇员内部应当有责任份额，《人身损害司法解释》对此未作规定，对于从事审判的法官而言，必须作出明确的裁判意见。根据审判实践，对这样一种连带责任，我们可以从共同过错中找到一条解决问题的路径。笔者认为，要厘清责任份额，应判断和划分雇主与雇员在损害发生中的过错程度和原因。雇主的过错内容，表现在对雇员的选任、监督、管理上的疏于注意义务，雇员的过错即为其故意或重大过失。就损害发生的原因而言，如雇员的的行为是故意行为，显然该种过错程度最大，如雇主无明显过错存在，则应由雇员承担全部责任。即使雇主承担了连带赔偿责任，也应赋予雇主完全的追偿权利。如雇员的的行为是重大过失行为，显然该种过错程度较故意行为相对轻一些，如雇主无明显过错存在，则应由雇员承担部分责任。如雇主在雇员致人损害中也存在过错，应在上述基础上再减轻一部分雇员应承担的责任。如何确定雇主与雇员承担的责任份额雇主追偿权的比例，法律没有具体规定，在审判实践中没有统一的标准，属于法官的自由裁量权。但是笔者认为，为了平衡雇主与雇员的权利义务，应综合考虑多方面的因素，不能简单地判定雇主或雇员承担的责任份额。一、雇员是否是故意或重大过失在《人身损害司法解释》中对雇员的追偿条件设定为故意或重大过失是合理的，一般情况下让雇主承担替代责任，(1)、促使其加强管理，对雇员的选任、监督上尽量避免过失的。(2)、雇员大都在雇主的直接指派和安排下工作，履行职务行为如果不存在重大过错不应承担赔偿义务。(3)、雇员在日益复杂的劳动作业中，失误和犯错是难免的，不加区分让雇员作为责任的最终承担者，有失公允。二、雇主综合经济实力和承受能力从双方从事活动获取的利益来比较，通常雇主获利较大，雇员仅是领取工资，雇主可以通过保险等转嫁风险，法律也应该鼓励雇主买保险这一做法，并规定如果雇主应当且有能力购买相应保险而没有购买，不得向雇员追偿，只是在损失数额明显超出保险等必要保障措施的部分，雇主视具体情形是可以向雇员追偿的。三、雇主对雇员尽义务情况雇主应负有选任、监督、管理等义务，特别指出雇主应完善内部规章制度对雇员的约束，而且定期对工作加强教导和技能培训，这些都是雇主应尽的义务，相应追偿金额应是部分追偿或适当补偿，除非雇员故意实施职务范围外的侵权行为等极端情形，一般情况下雇员不应负全部清偿责任。四、准确评估受追偿雇员的承受能力。通常雇员经济实力和承受力较弱，在主张追偿权时应充分注意雇主的生活保障，考虑受追偿雇员的工资水平、家庭负担等因素，既要达到规范雇员职务行为的目的，又要兼顾雇主的利益。如果对雇员的追偿超过其承受能力，致使其生活受到严重影响将产生社会公平问题，也无法达到使雇员在事故中得到教训积极转变工作态度，提高职业技能，更好地服务雇主的目的。如何公平合理的裁量雇员的赔偿数额。如何确定雇员的赔偿数额，目前没有这方面的法律规定，应属法官自由裁量的范畴，但是为了平衡雇员与雇主的权利义务，应当综合考虑以下因素。一、参考雇主基于事故在侵权关系中所受的实际损失。是指事故中的全部损失在按照法律程序或其他合法有效的方式确定后应当由雇主承担的部分，在这部分中不是指雇主所支出的全部费用，只是指因侵权行为而发生的费用支出。二、是根据公平和利益平衡原则来确定。我国民法通则第四条确认了民事活动应当遵循公平原则，公平是以利益均衡作为价值判断标准来调整民事主体之间的物质利益关系、确定民事权利和民事责任的要求。故作为一个原则，反映了实现当事人之间利益平衡的要求，从立法角度看，公平原则是立法者以利益平衡的价值判断标准来安排民事主体间的财产和人身关系，确定当事人在利益平衡基础上所各自拥有的民事权利义务。在雇佣关系中，雇员的收益是雇主开出的固定工资，而雇主的收益则是依靠雇员履行职务而带来的巨大商业效益。因此，所受损失应当参照双方的收益比例，合理地划分雇主追偿数额。当然，对一些损失较小，雇员主观恶性大的赔偿，不排除雇主全部追偿的可能性。三、是根据雇主与雇员的过错程度进行区分。最早提出区分过错程度思想的是罗马法，罗马法曾将过错区分为故意、重大过失和轻过失，但罗马法区分过错程度旨在为了确定加害人是否承担责任，并没有关于过错程度与责任相一致的思想。过错程度与责任相一致的思想，起源于16至17世纪的古典自然法思想。从自然法的公平正义的观点出发，古典自然法学派认为过失应与赔偿成比例。雇主过错的内容，表现在对雇员选任、监督、管理疏于注意义务的程度上，雇员过错即其故意或者重大过失，对此进行比较确定各自的责任，确定雇主的追偿份额。三是根据其它情况确定。如雇主购买了相应保险，损害赔偿已转由保险人负担，对此损失不发生追偿问题，以体现民事责任的补偿功能。但是如果法律规定雇主应当为雇员购买保险而未购买，发生的损失本来应向保险公司转稼，对这部分损失因雇主过错则只能由雇主自行承担，不能向雇员行使追偿