胡叶荣

这是我2008年办理的一起法律援助的刑事案件，感受颇深，现跟大家分享一下。检察院指控：1、2008年6月至8月间，被告人周某（以下均为化名）、麦某、曾某、张某、林某结伙以欺骗、看管、威胁、殴打等手段，强迫李某、徐某、黄某、洪某卖淫牟利1万元。2008年8月16日下午，被害人洪某和张某企图逃跑，遭被告人周某、曾某拦截、殴打。被害人张某向巡经现场的公安人员求救后，公安人员将被告人周某抓获归案。接着，公安人员在被害人张某的协助下抓获被告人曾某、麦某、张某、林某，同时解救了被害人李某、徐某、黄某、洪某。2、2008年7月25日凌晨1时许，被告人张某伙同陈某（在逃），来到被害人黄某的家楼下，由张某望风，陈某入内盗窃现金人民币3000元，手机一台（价值1020元），小灵通一台。公诉机关认为，被告人周某、曾某、麦某、张某、林某的行为均应当以强迫卖淫罪追究刑事责任。张某伙同他人盗窃公民财物，数额较大，应当以盗窃罪追究刑事责任。麦某、张某犯罪时不满18周岁，应当从轻处罚。因麦某、张某是未成年人，符合法律援助的条件，我被指定作为张某的辩护人，另一律师所的律师作为麦某的辩护人。接到案件后，我先端正了态度，法律援助案件和其他案件一样，都要认真办理，切实维护当事人的合法权益，不能只走走形式。我先到法院复印了相关材料，后又到看守所会见了被告人张某。张某告诉我，他对犯罪事实无异议，但不认为自己构成强迫卖淫，自己只是帮忙而已。我仔细分析了相关材料，认为张某有两种从轻处罚的情节：一是犯罪时未满18周岁，二是从犯，但一旦认定各被告人构成强迫卖淫罪，则依照《刑法》第三百五十八条的规定，强迫多人卖淫或者多次强迫他人卖淫的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产，则各被告人均要判10年以上有期徒刑，张某也不例外。结合证据，我提出了自己的辩护方案：不能往强迫卖淫的从犯方向辩护，张某不构成强迫卖淫罪，只涉嫌协助组织卖淫罪。要知道根据《刑法》的规定，协助组织卖淫罪处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，量刑会大大减轻。为了证实张某只涉嫌协助组织卖淫罪，我认为先要证明主犯周某、麦某涉嫌组织卖淫罪，而被告人张某只是协助，没有组织，单独构成协助组织卖淫罪。以下是我起草的《辩护词》：辩护词尊敬的审判长、审判员：本律师受中山市法律援助处指派，担任被告人张某的辩护人。本律师会见了被告人，查阅相关案卷，现结合法庭调查及有关证据，依据事实和法律发表辩护意见如下：一、现有证据不能证实被告人张某涉嫌强迫卖淫罪，其行为只涉嫌协助组织卖淫罪。（一）、现有证据不能证实张某涉嫌强迫卖淫罪，理由如下：强迫他人卖淫，是指行为人通过暴力、胁迫、虐待或其他非法手段，使卖淫者违背自己的意志而实施卖淫行为。从影响本案定罪的构成要件看，张某不具备强迫卖淫罪的构成要件。1、从主观方面看，张某没有强迫他人卖淫的故意。2、从客观方面看，现有证据不能证实张某实施强迫他人卖淫的行为。（1）、各被害人没有陈述张某强迫她们卖淫。当说到张某出去坐台由谁带去时，张某只提到“有时小麦、阿朗周某的表哥、周某的弟弟（即张某）都和周某一起去”，没有说被张某强迫卖淫，殴打她们。李某以前是张某的女朋友，她没有说张某强迫她去卖淫，李某本人也承认没有人打过她。徐某也只提到张某负责看管，没有说强迫她去卖淫。（2）、其他被告人周某、麦某、曾某、林某均没有供认张某强迫他人卖淫，甚至对张某只字不提，说明张某的作用很小。（3）、张某本人否认强迫他人卖淫，他没有协助周某殴打卖淫女。可见，张某既没有强迫卖淫的故意，又没有强迫卖淫的行为，其行为构不成强迫卖淫罪。（二）、张某的行为涉嫌协助组织卖淫罪。1、首先，被告人周某和麦某等人的行为涉嫌组织卖淫罪，不应当以强迫卖淫罪追究刑事责任。组织他人卖淫罪，是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为。组织卖淫罪与强迫卖淫罪在表现形式上相似，却有本质的区别：第一、主观方面不同。组织卖淫罪中行为人主观上是组织他人卖淫的故意；强迫卖淫罪中行为人主观上是强迫他人卖淫的故意。第二、客观方面的表现不同。在组织卖淫罪中，行为人通过招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段组织他人进行卖淫活动，这些手段既可以是非暴力、胁迫性质的，也可以是暴力、胁迫性质的，另外，被组织者必须是3人以上的多人；在强迫卖淫罪中，行为人主要采用暴力、胁迫等手段，迫使不愿意卖淫的人实施卖淫行为，而对被强迫卖淫者无人数的限制。可见，在组织卖淫中偶尔采用强迫手段的，也不应当构成强迫卖淫罪，应当认定为组织卖淫罪。在本案中，被告人周某和麦某等人的行为涉嫌组织卖淫罪。（１）、从主观方面看，周某和麦某一开始就有组织他人卖淫的故意。根据被告人周某和麦某的供述可知，在2008年6月初的一天晚上，周某和麦某在XX镇新市场后面密谋一起带女孩子卖淫，并约定赚到的钱一人一半。基于此故意，他们之后就一起或分别找女孩子去卖淫。（2）、从客观方面看，周某和麦某通过招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段组织他人进行卖淫活动。两人先是带被害人黄某卖淫。根据黄某的陈述，黄某在2008年6月中旬认识周某，刚开始周某问她想不想跟他卖淫，她开始不答应，后来就答应了，即自愿卖淫。2008年8月1日晚上23时许，黄某离开出租屋，回到XX市XX镇某发廊上班，之后没有跟他们卖淫。再有洪某。根据周某和曾某的供述，以及洪某的陈述，在2008年7月份，周某和曾某将洪某从XX省XX市骗到广东省中山市从事卖淫活动，期间虽然使用了暴力，但不是主要手段。还有徐某和李某。根据徐某与李某的陈述，2008年7月初，徐某、李某当时仍在XX市XX镇某发廊上班。2008年7月中旬，徐某、李某应周某的要求，一起到XX镇新市场后的出租屋住，刚开始周某叫他们到神湾镇天龙卡拉OK上班做坐台小姐，后来就与客人开房了。同时，李某承认周某等人没有殴打她。最后是张某。2008年8月14日，周某在XX卡拉OK认识了张某，就带她回来，准备带她去坐台卖淫，到2008年8月16日张某想逃跑不成功，遭到周某殴打，周某当场被抓获，即张某最终没有从事卖淫活动。由此可见，周某和麦某主观上有组织他人卖淫的故意，客观方面策划、组织、发展卖淫成员，控制黄某、徐某、李某、洪某四人进行多次卖淫活动，所得的钱均由周某掌握，期间虽然偶尔使用了暴力，但暴力不是主要的手段，只是实施组织卖淫的手段之一，因此，周某、麦某的行为涉嫌组织卖淫罪，不构成强迫卖淫罪。２、被告人张某的行为涉嫌协助组织卖淫罪。协助组织他人卖淫罪是指在组织他人卖淫的共同犯罪中起帮助作用的行为，张某的行为符合该构成要件。（1）、主观上张某没有组织他人卖淫的故意，没有与周某、麦某等密谋。（2）、张某从未直接哄骗、联系、组织被害人进行卖淫，组织卖淫的是周某、麦某等人。（3）、张某只是偶尔接送女孩子下班，看管女孩子，并没有控制被害人卖淫，既无胁迫，也无实施暴力。（4）、张某事先没有和周某、麦某等人约定如何分钱，他不负责收钱，没有控制卖淫女的收入，赚取多少小费，他是不清楚的，且他从来没有分到一分钱。（5）、各被害人没有陈述张某组织她们卖淫。（6）、其他被告人周某、麦某、曾某、林某均没有供认张某组织他人卖淫，甚至对张某只字不提，说明张某的作用很小。（7）、张某本人否认组织他人卖淫。可见，张某既没有强迫卖淫的故意，又没有强迫卖淫的行为，其行为构不成强迫卖淫罪。张某在组织他人卖淫的共同犯罪中起次要、帮助作用，且作用很小，只涉嫌协助组织卖淫罪，不应当认定为组织卖淫罪。二、对被告人张某涉嫌盗窃罪的定性，辩护人不持异议，但在此想作两点说明：（一）、张某在盗窃的共同犯罪中是从犯，应当从轻处罚。1、从盗窃的起因看，陈某是起意者，张某则被他鼓动去盗窃。根据张某的供述，2008年7月24日，一位叫陈某的人叫他去“搞点钱”，张某说“这么晚了这么危险，被抓了怎么办？”，说明起初张某是不想去的。之后陈某就带张某到了一户两层楼下，陈某吩咐他“你在这里看着，有治安队的过来就叫我，我进去搞点东西”，可见陈某才是起意者。2、从盗窃的实施行为看，陈某是直接实行者，进去偷，怎样偷，都由陈某实施，起主要作用，张某则一直在外面“望风”，没有进去实施盗窃行为，不知道陈某究竟在哪户人家盗窃，怎样偷，其起辅助作用。3、从因果关系看，陈某盗窃物品、金额多少由他个人决定，张某并不清楚，陈某的行为对盗窃的结果起决定作用。4、从犯罪受益的分配分析，陈某盗窃完毕后，只分给张某100多元和一台小灵通，陈某则拿了一台手机和二千多元，可见张某的所起的作用极小。由此可见，张某在盗窃的共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依照《刑法》第二十七条的规定，对于从犯，应当从轻处罚。（二）、盗窃数额不大，且张某分到的是100多元和一台小灵通手机，应当对其酌情从轻处罚或免予处罚。三、张某具有从轻处罚的情节，请合议庭在量刑时予以考虑。（一）、对16周岁前的行为应不予刑事处罚。张某在1992年7月19日出生，到2008年7月19日才满16周岁，他最早实施协助组织卖淫行为是在2008年6月初，依照《刑法》第十七条的规定，对他在2008年6月初到2008年7月19日前，即16周岁前的行为应不予刑事处罚。（二）、对于对16周岁后的行为应当从轻处罚。1、自2008年7月19日至2008年8月16日被抓获止，因张某16周岁一个月不到，依照《刑法》第十七条第一、三款之规定，对张某实施的协助组织卖淫行为，应当从轻处罚。2、张某实施盗窃行为时间是2008年7月24日，刚16周岁零5天，依法也应当从轻处罚。（三）、张某有自首情节，依法可以从轻处罚。张某被拘留后，于2008年10月15日主动、如实供述司法机关还未掌握的涉及他本人的盗窃行为，依照《刑法》第六十七条的规定，应以自首论，可以从轻或者减轻处罚。（四）、张某有悔罪表现，应酌情从轻处罚。被告人在案发后积极主动地向司法机关交待自己的犯罪行为。在看守所羁押期间，被告人服从管理，能积极协助管理人员开展工作，说明被告人已经认识到自己的错误，有改过自新、重新做人的良好愿望。（五）、张某系初犯，主观恶性和社会危害性不大，应酌情从轻处罚。综上所述，请合议庭对被告人张某从轻或减轻处罚，给其一个改过自新的机会。此致中山市第一人民法院辩护人：广东弘力律师事务所律师：胡叶荣二OO九年三月十八日开庭当天，我提早20分钟在法庭外等候，遇到一位律师，我们聊了起来。他说他也在办理另外一起法律援助刑事案件，他已经办了不少法律援助案件，发现只是走走形式，法官在开庭前已早有了结论，律师只要按着起诉书陈述即可，不要花太多心思。我有点疑惑，因马上要开庭，我没有再跟他细谈。进入法庭，三位审判员已经端坐在审判席，我坐到辩护人的位置，另外一名被告人麦某的指定辩护律师则坐在我旁边，我看了看起诉书，麦某排在张某前，则那位律师总会在我的前面发言、发表辩护意见等。因被告人较多，我预计开庭时间要超过两个小时。庭审活动按照程序进行着，检察官花了一个多小时一口气把笔录及其他证据读完了，我惊叹于检察官的读书能力，如果是我，我肯定要喝几次水才读完。我想，检察官用了一个多小时“读书”，那法官给我十五分钟把《辩护词》陈述完毕也不过分吧？“好，现在由辩护人发表辩护意见”，主法官说，我旁边的那位律师先发表辩护意见，不到20秒他就发表完毕了，他的意见是：被告人麦某犯罪时不满18周岁，有立功表现，认罪态度良好，系初犯。这些意见基本上和《起诉书》陈述一样，也就是说按照那位律师的意见，则麦某构成强迫卖淫罪，要在10年有期徒刑以上量刑。该轮到我了，我指出：“现有证据不能证实被告人张某涉嫌强迫卖淫罪，其行为只涉嫌协助组织卖淫罪”。此时，三位法官都看着我，目光有点疑惑。接着，我想展开论述，刚讲几句，法官就打断“胡律师，请简短说说就行”。我说：“我的观点比较多”，于是继续论述。法官有点不耐烦，说“你是法律援助处指定的辩护律师吧？”，我说：“是的”，“那简要说说”。但我认为有些地方需要论述一下，于是又予以展开，法官不耐烦了，说：“大家都是读法律的，大家都懂，不要讲得那么详细，时间有限”。我看了看时间，接近下午五点三十分了，法官要下班了。我说：“那我把主要观点说完，庭后补交《辩护词》”。我发表辩护意见后，法官转向问检察官：“辩护人认为被告人张某的行为只涉嫌协助组织卖淫罪，你有什么要说的？”，检察官又滔滔不绝说了几分钟，坚持认为全被告人构成强迫卖淫罪，期间没有被法官打断。我想，法官刚才说时间有限，叫我简要说一下，怎么现在又给检察官滔滔不绝？给被告人辩护是我的权利，为什么检察官可以说一个小时多，我作为辩护人则只给２分钟，且要被多处给打断，真不公平。坐在我旁边的麦某的辩护律师看我纳闷的表情，探过头来说：“你是第一次开指定辩护的庭审吧？”，他在我的纸上写了一句话：“以后指定辩护的，起诉书说什么，你就说什么”。我更加纳闷，我想如果起诉书说什么，律师就说什么，干啥要指定律师辩护？被告人的合法权利如何得到保障？怎能公正审理？如果是这样，我以后都不做法律援助的刑事案件。庭审结束，我的心情久久不能平静。因多次被打断，有些观点我没有在法庭上完全表达，我的辩护权利被变相剥夺了，我费心费力写的《辩护词》还起到作用吗？不管怎样，作为一位负责任的律师，我还是整理了《辩护词》，庭后提交给法庭。判决书终于出来了，判决结果令我意外，周某定组织卖淫罪，判决有期徒刑十年，其他被告人均定协助组织卖淫罪，我为之辩护的被告人张某定协助组织卖淫罪、盗窃罪，判决有期徒刑一年零六个月。在判决书里，法官对我的辩护意见用了一页半纸予以论述，并采纳了我的意见，我的意见还对其他被告人定罪量刑产生了重要的影响。看到这样的判决结果，我兴奋得一夜未眠。通过办理这个案子，我懂得了几个道理：1、律师不能对各种案件区别对待，接了案就应当认真办理，因为对于当事人来说，他的案件永远是重要的，甚至关乎生命。2、与公检法机关打交道，尽量争取说话的权利，说话要有技巧，特别在办理刑事案件中，律师的意见经常和检察机关对立，话语权经常被剥夺，不能完全表达的，通过书面方式补充。3、我国律师的地位有待提高，尊严需要维护，连说话都被打断，如何进行辩护？如何维护当事人的合法权益？胡叶荣律师2009年9月4日2013年6月28日再次整理

最近遇到一个案例：２００９年１月，张三与李四签订一份《房屋租赁合同》，约定张三将自有房屋的第一层商铺租赁给李四作经营商店之用，每月租金为３０００元，租赁期限为３年，合同还约定未经张三许可，李四不得转租，否则张三可以解除合同。２００９年８月，李四擅自将商铺转租给王五经营，仍按原来标准交租金给张三。张三当时知道转租的事实，但保持沉默，还经常在王五的商铺购买日用品。半年后，张三想收回商铺自己经营，于是以李四未经其同意擅自转租为由，提出解除租赁合同。问：张三是否可以解除合同？表面上看可以，但实际上并不可行。关于房屋转租问题，《合同法》第二百二十四条规定，承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。法律如此规定，是为了防止承租人在未经出租人同意的情况下，利用房屋转租渔利，搅乱市场价格，防止承租人利用房屋进行非法活动，损害社会公共利益和出租人的合法利益。行使以上合同解除权，是否完全没有限制？并不是！为了督促出租人及时行使合同解除权，维护交易的稳定性，最高人民法院制定了《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（2009年9月1日施行）。该《解释》第十六条规，出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民法院不予支持。回到以上案例，张三当时知道转租的事实，但没有提出异议，还经常在王五的商铺购买日用品。按照《解释》的规定，张三在六个月内未提出异议，所以张三不能以李四未经同意为由请求解除合同。看来，行使权利还是要及时。

律师办案无非是围绕事实与法律，如果背离两者，如同“巧妇难为无米之炊”，一味的诡辩也是徒劳。有些案件，事实已摆在这里，比较明确，辩的就是法律，我在博客中的《一起法律援助刑事案件的启发》中谈到的就是一起成功的法律之辩的典型案例（具体请浏览该文章）；有些案件，大家都明确如何适用法律，辩的就是事实，事实的载体就是证据，以下是本人办理的一起普通的交通事故案件，办理该案件经过了几个心情的，从接案时的满怀信心，到一审开庭时的意外，到二审改判的激动。案情比较简单，具体是这样的：2009年某月某日，张某（以下人名均为化名）驾驶一大型客车沿长江北路由北往南向行驶至长江北路孙文东路路口时，遇陈某驾驶自行车沿孙文东路由西往东方向行驶，双方发生碰撞，事故造成陈某受伤，经抢救无效死亡。后来，交警部门作出《交通事故认定书》，认定张某因通过路口未确保安全行驶，应承担事故的次要责任，陈某承担主要责任。另外，某汽车公司是粤大型客车的车主，张某履行的是职务行为，大型客车在某保险公司投保了机动车第三者责任强制保险，汽车公司已支付医疗费8万多元，和丧葬费18198元。陈某的近亲属找到我代理此案，看到相关材料，询问了相关案情，我认为本案的焦点是死亡赔偿金应按城市居民标准还是农村户口计算，按照相关法律规定，按中山市城市居民标准计算的死亡赔偿金为353986元（17699.3元/年X20年=353986元），如按照农村户口计算为112480元（5624元/年X20年=112480元），不同的户口赔偿金相差超过三倍，同命不同价的规定本律师是不苟赞同的，并认为迟早会修改，但在既定的法律下，在个案中，律师无法改变法律，只能依照证据办案。我告诉陈某的近亲属，按照相关法律规定，在城镇居住一年以上且有固定工作的，可以按照城市居民标准计算。陈某的近亲属说，陈某是四川省农村户口，生前在中山市居住和工作已超过三年，但一直没有办理暂住证，公司没有为他购买社会保险。我认为，律师的作用不只是维护当事人的合法权益，更要为其争取合法利益最大化，所以我决定为其争取按照城市居民标准赔偿。办理委托手续后，我开始进行调查，陈某的近亲属向我提交了某公司开具的关于陈某工作一年以上的《证明》，中山市某经济联合社出具的关于租房一年以上的《证明》，房东的租房账本，还有一份工商银行的存折（记录了2006年至死亡前的部分存付款记录）。我审查后认为，虽然没有暂住证，但这些证据基本上可以证实陈某在中山市居住一年以上且有固定工作、收入。准备好相关材料后，我受委托起诉到法院。转眼到了一审开庭之日，在法庭调查阶段，双方进行质证，我提交了相关证据，重点是证实陈某在中山市居住一年以上且有固定工作、收入。被告汽车公司，保险公司的意见都是认为上述证据不足以证实陈某在中山市居住一年以上且有固定工作。之后，令我意外的事发生了，法院主动调取了交警部门的案卷，并提交一份陈某儿子的《询问笔录》，该笔录形成于陈某死亡的第二天，交警主动询问关于陈某户口问题，还有陈某是否在中山居住一年以上，是否有固定工作，陈某儿子是这样回答的：“我的父亲来中山三个月，没有工作”，陈某的儿子在《询问笔录》上签了名，按了手印。关于该案卷，我作为律师曾到交警部门调查，但交警拒绝律师查阅笔录，所以对于该笔录我之前是没有看到的，也是意想不到的，因为陈某的儿子从来没有跟我提过这件事。此证据一出，我感觉形势对我方明显不利，法庭气氛骤变，法官可能对此案已“心中有数”了，但我认为没到最后都不能放弃。法官把笔录原件交给我和陈某的儿子（到庭）质证，我私下问陈某的儿子是否有做过这份笔录，签名是否真实。陈某的儿子说“签名是真实的，但内容我忘了，父亲死后，我受了很大打击，整个人迷迷糊糊的，看都没看就签了名，我记得父亲在四川大地震发生后回去一趟，回来三个月左右就发生交通事故死亡，来中山三个月是指从中山回老家后又回来三个月，不是指只来中山居住三个月”。作为原告的代理律师，先由我质证，我的意见是：1、交警部门的笔录有引导性，超出了对交通事故发生事实的调查范围。2、该笔录的签名是真实的，但内容不是原告的真实意思表示，父亲死后，原告受了很大打击，整个人迷迷糊糊的，看都没看就签了名。3、关于陈某来中山三个月的陈述，是指陈某在5．12四川大地震后回老家一趟，返回中山后三个月就发生交通事故了，不是指他在中山居住三个月，相关证据证实他来中山超过三年，退一步说，即使原告曾有这样的表述，但从原告提交的以上书面证据足以推翻其说法，因此该证据不能推翻陈某在中山市居住一年以上且有固定工作这一事实。被告的质证意见是：该笔录真实、有效，原告作为陈某的儿子，和陈某一起生活，对陈某来中山时间是了如指掌的，原告陈述陈某来中山三个月，没有工作这一事实无法被推翻。此时，法官问陈某的儿子：“笔录是不是你签名的？”“是的”，陈某的儿子回答。“那有什么好说的？”法官说。陈某的儿子回答：“我迷迷糊糊看都没有看清就签名了！”“现在说这些也没用了”法官说。我感觉形势对我方不妙，按照我的经验，该法官已经流露了她的判决倾向，很大机会按照农村户口进行认定，这样判决对法官来说是最容易做到的，因为原告你是这样说的，我就这样判了，你也不能说我判错，如果认定按城市户口计算，则被告肯定不服上诉。当然，对于法官这样的“感情流露”，我是不认同的，且认为这是不专业的，法官不但要在程序上体现公正，还要在言辞、肢体上不要过早地流露判决倾向，否则也是不公正的。虽然形势对我方不利，但作为律师，我在辩论阶段仍坚持辩论，请法院按照城市户口计算死亡赔偿金。终于，一审判决结果出来了，不出所料，法院按照农村户口计算死亡赔偿金，原因是原告陈述陈某来中山三个月，没有工作，其他证据的作用就轻描淡写了。按照主次责任划分后，原告得到的赔偿金不到7万元（已扣除汽车公司已垫付的医疗费8万多元，和丧葬费18198元），由保险公司支付。原告坚称父亲陈某在中山市居住一年以上且有固定工作，并说要上诉。我想，二审改判并不容易，要推翻他之前的陈述需要更强大的证据。我列了一系列问题让陈某的儿子回答：1、陈某有没有电话号码是在电信公司登记的？2、有没有银行登记？3、之前有没有去医院看病，有没有病历？4、中山市其他部门的登记资料？陈某的儿子说陈某生前曾在中山市人民医院看牙科。按照此线索，我到中山市人民医院进行调查，花了半天，我终于调取了陈某在该医院的《病人就诊收费信息》，该证据显示病人姓名为：陈某，年龄，病人ID，包括近3年的就诊信息。第二天，我接受委托提起了上诉。二审阶段，我向法院提出《调查取证申请》，调取两份证据：1、到中山市人民医院调取陈某的就诊信息登记资料，包括：ID号码，姓名，联系电话，出生年月，住址，身份证号；2、到中国工商银行中山市分行某分理处调取陈某的开户信息登记资料，包括：姓名，联系电话，出生年月，住址，身份证号。我清楚二审的经办法官是很严谨的，我的目的是证实陈某是同一人，因为不排除“人有相同，无有相似”，同时加强证据的效力。庭审的调查中，双方再次针锋相对，但我的底气更足了。被上诉人仍然紧紧抓住询问笔录的内容不放。我提出，近三年的就诊信息登记，近三年的银行存取款记录，结合公司的证明，房东及经济联合社的租赁证明，足以证实陈某在中山市居住一年以上且有固定工作，足以推翻他之前笔录的陈述。某月的某一天，中级法院的书记员通知我收取二审判决书，我立即放下手头的工作驱车到法院，打开判决书，看到的是胜利的阳光，二审改判按照城镇户口计算死亡赔偿金，我方当事人得到的赔偿金接近17万元。我立即通知当事人，并说对方当事人保险公司和汽车公司，执行款到位是没有问题。当事人高兴地说：“辛苦了，胡律师，谢谢你的帮忙”。该案历时超过半年，总结起来，该案的重点是如何调查、利用证据，如何反驳不利的证据，是证据之战的胜利。在以后的律师生涯中，我可能会遇到更加复杂的案件，但我想离不开证据与法律，案件不分大小，有时金额小的案件法律关系、证据更复杂，把每一个案件尽力做好就OK了。从6年前入行到现在，我从律师助理，到实习律师，到执业律师，一步一个脚印走过来，口袋里的钱虽然不多，但有满足感，对于追求自由、不受约束、喜欢创新的我来说，也许律师工作是比较适合我的---我这种性格可能是大学里弹了几年吉他“培养”起来的，按照朋友的说法就是有点“不羁”。不管怎样，我是热爱律师事业的。胡叶荣2009年12月25日2013年6月28日再次整理

胡叶荣：律师应享有免被监听的特权前段时间，电影《窃听风云2》票房飘红，观众除了欣赏电影外，更惊讶于窃听的高科技，仿佛窃听无处不在，无孔不入，个人私生活暴露无遗。恰逢当时我国《刑事诉讼法修正案（草案）》向社会公开征集意见，“监听合法化”一度在社会中引起热议。2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议通过新修改的《中华人民共和国刑事诉讼法》，该法新增了“技术侦查”的章节，规定采取技术侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用，备受争议的监听合法化尘埃落定。律师参与到刑事案件中，难免会与犯罪嫌疑人、被告人，或其近亲属进行沟通交流，如果监听合法，不排除律师会有意或无意进入被监听的范围内。那么，律师是否有免被监听的特权呢？以下进行论述。一、监听的概述。刑事诉讼中的监听，是指未经当事人同意，侦查机关根据法律的规定，通过技术手段对犯罪嫌疑人或相关人的电话或口头交流的言辞信息进行截取的一种侦查手段。对于监听，我国没有专门进行立法，《人民警察法》以及《国家安全法》只是提及到可以采用技术侦查。在实践中，侦查机关会根据案情使用技术侦查，其中监听是其中一种方式，但在新修改的《刑事诉讼法》实施前，监听取得的材料不能在刑事审判中直接作为证据使用，侦查机关一般是通过监听取得的信息作为破案线索，再查找其他材料作为证据。笔者在办案过程中仅看到电话通信记录作为证据，没有看到监听的通话内容作为证据，侦查机关也不会明确地说采取监听进行取证。新修改的《刑事诉讼法》实施后，这一现状将有所改变。二、律师应有免被监听的特权。关于监听的适用对象，如果仅仅从有利于打击犯罪的角度考虑，凡与案件事实相关的人员都属于监听的对象。《人民警察法》以及《国家安全法》规定，经过严格的批准手续，可以采用技术侦查措施。新修改的《刑事诉讼法》第一百四十八条规定，“公安机关在立案后，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。人民检察院在立案后，对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施，按照规定交有关机关执行”。按照以上规定，监听的对象没有界定，当然，犯罪嫌疑人是主要的监听对象，但是犯罪嫌疑人会与他人沟通，那么与犯罪嫌疑人沟通的人，包括家属、朋友、同事、客户，甚至是律师也难免会进入监听的范围。如果律师接受当事人委托，参与到案件中，应否对律师与犯罪嫌疑人的交流进行监听呢？笔者认为应禁止对律师进行监听，律师应享有免被监听的特权，理由如下。（一）、监听律师会使刑事诉讼控辩失衡。《刑事诉讼法》从程序上使控、辩双方达到平衡。但实践中，相比辩方，控方具有强大的司法力量、资源。如果律师与犯罪嫌疑人的通信被控方监听，则律师依法为犯罪嫌疑人提供的法律咨询，辩护方案、思路等也会被提前监听，不排除控方予以利用，这无疑加大控方的力量，使控辩两边的天枰失衡，有违公平、正义。（二）、监听律师有违律师保密义务。《律师法》第三十八条规定“律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息，应当予以保密”。新修改的《刑事诉讼法》第四十六条规定“辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密”。对律师与犯罪嫌疑人、委托人之间的交流信息，律师有保密的义务，律师不得向任何人披露信息，当然包括侦查机关。如果允许侦查机关进行监听，谁会向律师信任地陈述案情？与律师交流等于向他人，甚至是侦查机关披露所有信息，律师的保密成为空话。（三）、监听律师与律师制度的设立、良性发展相违背。《律师法》规定，律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义。忠诚和正义是律师职业价值的核心，其中忠诚，即维护当事人合法权益最为重要。如果监听律师合法，则会破坏律师与当事人之间的信任关系，更无从谈起要律师维护当事人的合法权益，从根本上破坏律师制度。如果当事人不信任、猜疑律师，犹如病人不信任医生，夫妻互相猜忌，社会的诚信体系会岌岌可危，律师制度将会崩溃。（四）、监听律师和尊重与保障人权相违背。新修改的《刑事诉讼法》新增“尊重和保障人权”条款，与《宪法》规定一致。公民的通信自由和通信秘密受法律的保护，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。监听则会一定程度上侵犯个人的隐私权、通信自由权。当然，依照法律规定，侦查机关因案情需要，经过严格批准，可以采取监听。但笔者认为，应禁止监听律师与当事人之间的交流，否则会触及人权的最底线，仿佛将人的最后一件衣服剥光，裸露无遗。（五）、监听律师与辩护人的角色、责任相违背。新修改的《刑事诉讼法》第三十五条规定“辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益”。假设监听律师合法，并将律师与犯罪嫌疑人的监听内容直接作为案件的证据使用，那么，依照证据的内容，律师的角色就不是辩护人，而是证人。律师既然一开始就成为了犯罪嫌疑人、被告人的辩护人，在同案中，就不能同时成为证人或其他诉讼参与人，否则，破坏刑事辩护制度。（六）、监听律师会严重打击律师从事刑事辩护的积极性。律师参与刑事辩护，对法治向前推进起着举足轻重的作用。但是，我国的刑事辩护参与率每况愈下，许多律师因为考虑到风险高放弃刑事辩护业务。如果法律允许监听律师，则律师的头上无疑又多了一把利剑，因为办案，律师将变得没有个人隐私，甚至因此陷入泥潭，谁愿意从事刑事辩护？笔者曾听一位资深的律师说，他在十几年前办理一起重大的刑事案件，发现被监听，他十分不满、苦闷、害怕，该案成为那位律师的最后一个刑事案件，至今他也拒绝做刑事辩护。三、我国新修改的《刑事诉讼法》是否禁止对律师与当事人的交流进行监听？根据新修改的《刑事诉讼法》“技术侦查”这一章节的规定，侦查机关可根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施，采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。笔者认为，这一章节是监听合法化的基础法条，但该章节对监听的适用对象、范围均没有规定，更没有规定禁止对律师进行监听。那么其他条款有没有相关规定呢？（一）、明确规定律师会见犯罪嫌疑人、被告人不被监听。新修改的《刑事诉讼法》第三十七条第四款规定“辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听”，同时删除了第九十六条，包括了关于侦查人员派员在场的规定。2008年6月1日施行的《律师法》第33条早就规定“律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听”。但现行的《刑事诉讼法》第九十六条规定“律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场”。在律师办案过程中，有些侦查机关按照《律师法》的规定执行，律师持三证，即律师执业证书、律师事务所证明和委托书，则可以会见犯罪嫌疑人、被告人，无需派员在场。但有些则无视《律师法》，普通的案件都派员在场，有些还指派两名侦查人员，全程在场，这是变相的监听。如律师提出异议，会得到以下答复：《律师法》只约束律师，而侦查机关只依照《刑事诉讼法》办案，不违法。新修改的《刑事诉讼法》第三十七条第四款与《律师法》第33条规定一致，规定辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。希望这一规定能解决律师会见被监听的问题。但是，在律师实际办案过程中，是否被监听，律师是很难发现的，只能期盼侦查机关能严格执行，不要采取其他方式规避该规定。（二）、犯罪嫌疑人、被告人在取保候审或监视居住期间与辩护律师交流是否被监听。1、取保候审期间。按照新修改的《刑事诉讼法》第六十九条规定，犯罪嫌疑人、被告人在取保候审期间原则上不限制通信，但也有例外，即人民法院、人民检察院和公安机关可以根据案件情况，责令被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人不得与特定的人员会见或者通信。该法并没有禁止对犯罪嫌疑人或监控被告人的通信，对其与律师的通信进行监听存在可能。2、监视居住期间。新修改的《刑事诉讼法》第七十五条规定“被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人，未经执行机关批准不得会见他人或者通信”。第七十六条规定“执行机关对被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人，可以采取电子监控、不定期检查等监视方法对其遵守监视居住规定的情况进行监督；在侦查期间，可以对被监视居住的犯罪嫌疑人的通信进行监控”。因需要批准，被监视居住的犯罪嫌疑人难以进行通信。即使批准通信，侦查机关也可以对其进行监听。法律并没有禁止监听律师与犯罪嫌疑人的通信，如果经批准，犯罪嫌疑人与律师通信，也在监听的范围。可见，新修改的《刑事诉讼法》只规定律师会见犯罪嫌疑人、被告人不被监听，对于取保候审或监视居住期间，以及其他程序中，都没有规定禁止监听律师与犯罪嫌疑人的交流，无疑为监听律师敞开门口。四、建议立法规定律师享有免被监听的特权。新修改的《刑事诉讼法》对技术侦查只进行较原则性、笼统的规定，对于具体的技术侦查方式，特别是常用的监听没有明确规定。为了防止监听滥用，建议立法进行详细规定，比如规定监听对象、范围、方式、程序，特别是违反监听义务的法律责任。对于监听的对象、范围，建议规定不得对律师与犯罪嫌疑人、被告人的交流进行监听，范围不应仅局限于律师会见犯罪嫌疑人、被告人的过程，还应当包括取保候审、监视居住期间，甚至包括律师与委托人办理委托代理手续前后的过程；同时建议规定不得对律师的家庭、律师所监听，不得对律师的电话、电子邮件及其他通信进行监听；此外，建议规定一旦律师被无意中被监听到，也应当销毁该内容，不能作为证据使用，律师在办案过程中应当享有免被监听的特权。2012-08-212013年6月30日再次整理

很欣赏北京的公益律师时福茂说过的一句话：“律师必须做到一不畏权、二不怕势、三不求名、四不图利”。律师不畏权，不怕势。律师不是当事人，但作为代理人或者辩护人，律师总是站在各种纠纷的最前沿，站在对立面的是对方当事人，或代表国家的公诉机关，各种利益背后可能还隐藏着不为人知的“权”和“势”的干预。为了维护的当事人的合法权益，为了正义，律师应不畏权势，勇往直前。但是，不得不否认，在现实中，勇往直前，冲锋陷阵的，很容易成为狙击手的目标，搞不好还成为无名“烈士”。“不畏权，不怕势”说明律师需要勇气、正气，但不代表勇字当头，盲目乱干，律师更要有智慧，多思多想，巧妙地化解矛盾、纠纷，这需要慢慢摸索、多多学习、日积月累才能做到。律师不求名，不图利。一般来说，有名则可得利，律师出名了，可获得更多的业务，收取更多的代理费用，生活更加富裕，名利双收这是很多人的追求。但有时“人怕出名，猪怕壮”，出名的人，容易招人妒忌，成为别人攻击的目标；人出名了，有时也会为名所累，不敢放开手脚干大事，或专接“大案”，不做“小案”，迷失自我。如果做律师纯粹是为了名和利，则容易堕入当事人的角色，追求短期利益，掉入陷阱，最终换来臭名，丧失利益，一败涂地。“不求名，不图利”，是一种觉悟，是一种良好心态。但说实话，在市场经济下，持这种心态很难，加上现在我国律师执业环境并不是很好，竞争激烈，新律师生存和发展困难重重，律师要面临这样的问题：不求名，不图利，那图什么？求什么？律师也是人，总不能无欲无求吧？我认为，律师在生存和发展过程中，要有所坚持，有所为，有所不为，在名和利以外，总有一些令人向往、追求的东西，比如：良心、公平、正义等等。有人认为，这些东西不能当饭吃，但我认为律师经过努力，养家糊口应没有问题，既然选择了当律师，应当具有律师的基本操守和职责。此外，“不求名，不图利”是一种心态，我一点也不反对律师经过正当途径努力后成名和富有，相反，律师成名和富有代表着律师的成功，律师成名或富有后，他的责任应当更大、自我要求也应更高，比如，利用自己的名气，推动和加快国家立法，毕竟个案只能帮助少数人，立法则能帮助大多数人，推动法治的进程；成名、富有后，应多帮助更多的人，包括培养同行后辈。胡叶荣2010年8月2日中午2013年6月30日再次整理

前段时间，一个朋友向我介绍一个项目，一家酒店想设立一家投资公司，扩大经营，在各地设立分店，要求提供选址、酒店经营管理、经营风险评估等一系列服务。经考虑，我婉言拒绝了，建议该公司找一些酒店投资顾问公司帮忙‘作为律师，我深知律师的只能控制一个项目的法律风险，确保项目不出法律上的漏洞，为企业保驾护航，至于企业的经营风险，能否盈利，如何管理，应是企业自身考虑的问题，律师不能代替当事人进行经营风险的评估和确保。如果没有分清责任，则律师容易陷入当事人的角色，不能自拔，且容易犯错误。若干年前，当我还是律师助理的时候，我协助一位律师办理一个案件，因过于投入，遭来话语，一位资深律师告诫我：“陷入当事人角色的律师不是专业的律师”，至今我还时时提醒自己。2010-09-212013年6月30日再次整理