李东宏

一个凶残杀人犯的刀下留人作者：李东宏日期：2012年07月05日案情：齐*，因故意伤害其爷爷重伤、奶奶死亡而被捕，在押期间交代3年前杀死其姐姐并焚尸，法医鉴定精神正常，检察院建议依法严惩，亲友要求判死刑。特殊身世：齐*7岁时父亲因车祸死亡，当年母亲改嫁，把他和未成年的姐姐遗弃给爷爷奶奶。齐*小学4年级时辍学在家，成年后经常失业，找不到对象。辩护：作为法律援助律师，我发现被告人有轻度抑郁病，只是再做鉴定也是徒劳，于是我决定做有罪但免于死刑的辩护。我的辩护理由是：被告人幼年的时候，国家和学校违反义务教育法的规定，拒绝向被告人提供特殊的救助，任其流向社会，剥夺了他接受义务教育的机会。又由于不接受义务教育，长大以后肯定不能成为合格的劳动者，国家对被告人经常失业负有不可推卸的责任。而经常失业又是他找不到对象的原因。失业和失恋的双重压力无疑是其轻度抑郁病的原因。总之，被告人从无辜少年发展到精神不正常，并在精神不正常的状态下杀人，国家、社会和学校都负有一定的责任。对于这样的罪犯适用死刑，国家将在道义上失分，将使社会质疑社会主义国家的价值。法官是国家形象的维护者，而不是破坏者，绝不能让自己的判决诋毁了国家名誉。建议法官量刑时重点考虑被告人的悲惨身世和不健康的精神状态，国外因为在贫民窟长大而受到轻判的案例比比皆是。结果：无期徒刑。我的意见受到2位检察官的坚决反对。他们认为人的行为是其自我选择的结果，但是，我说服了法官。

【学科分类】刑法学【出处】本网首发【摘要】该规定有三大错误：一、“明知没有归还能力而大量骗取资金的；”情形中，行为人要么不可能具有非法占有的目的，要么会因为追求危害结果的发生而实施（2）--（7）的行为，因而没有必要规定此项。二、错误地将明知没有归还能力等同于明知危害结果必然发生，拒绝考察嫌疑人的意志因素，武断地推定嫌疑人具有非法占有的目的。三、兜底性条款错误地用作具体规定，形成了一个法条，两个兜底性条款的怪现象。【关键词】吴*案；集资诈骗罪；以非法占有为目的【写作年份】2012年【正文】吴*案二审维持死刑判决的裁定引起举国舆论哗然，有人认为吴英无罪，集资诈骗罪是恶法。其实，集资诈骗罪本身没有问题，倒是《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）关于具有非法占有目的认定的规定--“对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。”存在严重的问题。其中第（1）项“明知没有归还能力而大量骗取资金的；”，不当地增加了集资诈骗罪定罪的随意性，扩大了打击面，造成了诸多不应有的负面结果，吴英案二审裁定维持死刑判决，就是其中一例。建议将其去掉，理由是：一、“明知没有归还能力而大量骗取资金的；”情形中，行为人要么不可能具有非法占有的目的，要么会因为追求危害结果的发生而实施（2）--（7）的行为，因而没有必要规定此项。（在此，我们假设明知没有归还能力等于明知危害结果必然发生。）我们知道，明知包括“确知”和“不确知”。“确知”是指，在认识因素上，知道危害结果必然发生，其对应的意志因素是积极追求，因而对应的主观方面是直接故意。“不确知”是指，在认识因素上，知道危害结果可能发生，其对应的意志因素是放任或者反对，因而对应的主观方面是间接故意或过于自信的过失。根据刑法理论，犯罪目的只存在于直接故意犯罪中，间接故意犯罪和过失犯罪中不存在犯罪目的。可见，在“确知”情形下，行为人希望和追求危害结果的发生，必然实施（2）--（7）项的行为，导致此项与（2）--（7）项的规定重复，从而没有规定的必要；在“不确知”情形下，根据刑法理论，行为人不可能具有非法占有的目的，因而根据“明知没有归还能力而大量骗取资金的；”推定嫌疑人具有非法占有的目的是错误的。所以，“明知没有归还能力而大量骗取资金的；”是该司法解释的败笔，应当去掉。二、错误地将明知没有归还能力等同于明知危害结果必然发生，拒绝考察嫌疑人的意志因素，武断地推定嫌疑人具有非法占有的目的。《纪要》关于认定具有非法占有目的情形的规定的第（1）项，实际上将明知没有归还能力等同于明知危害结果必然发生。然而，明知没有归还能力不等于明知危害结果必然发生。理由是：明知没有归还能力，是指明知借款时没有归还能力。明知借款时没有归还能力，不等于明知还款期限到来时没有归还能力。对于还款期限到来时有没有归还能力，正常人根本无法提前确知。举一个极端例子，一个职业骗子，借钱时穷困潦倒，肯定还不了，但他可能得到富亲戚的帮助，他就可能是认识到还款期限到来时可能甚至很可能没有归还能力，而不是一定没有归还能力。因此，明知没有归还能力不等于明知危害结果必然发生。另外，由于意志因素可以佐证和反证认识因素，考察明知没有归还能力是否构成明知危害结果必然发生，不能只考察认识因素，更重要的是考察意志因素，查明是否实施了《纪要》关于认定具有非法占有目的情形的规定第（2）--（7）的行为、是否意图拒不归还。只有查明嫌疑人明知没有归还能力，并且实施了《纪要》关于认定为具有非法占有目的情形的规定第（2）--（7）的行为，才可以认定嫌疑人意图拒不归还，并具有非法占有目的，否则，就会陷入客观归罪。实践中，嫌疑人（如放高利贷者）在出现严重违约、甚至资不抵债的情况下，如果嫌疑人通过隐瞒真相或编造事实继续非法吸收公众存款，并造成数额较大资金不能归还的，就被认定为具有非法占有目的。这是错误的。其实，嫌疑人的主观方面仍有可能是明知危害结果可能发生而不是明知必然发生，仍有可能构成间接故意或过于自信的过失，而不是构成直接故意。也就是说，行为人是否具有非法占有目的，并没有判明。在这里关键要看他是否实施了表明其具有非法占有目的（或者拒不归还）的行为：如果他把新借的钱主要用于放高利贷，可以推定其目的是用放高利贷所得的收入支付旧贷的本息，可以认定是过于自信的过失；如果他把新借的钱主要用于还旧贷，其目的是还债，主观方面是是为了还债而放任不能归还的结果发生，而不是意图非法占有，从而仍然属于间接故意情形。前两种情况下，行为人不可能具有非法占有的目的。只有行为人明知可能或一定不能归还，而且实施了《纪要》关于为具有非法占有目的认定的规定（2）--（7）的行为，经查明具有拒不归还的意志因素，才可以认定为他具有非法占有的目的。总之，错误地将明知没有归还能力等同于明知危害结果必然发生，必然拒绝考察嫌疑人的意志因素，并武断地推定嫌疑人具有非法占有的目的，进而导致客观归罪。吴英案二审法院裁定认为：“吴英已负巨额债务，其后又不计条件，不计后果地大量高息集资、根本不考虑自身偿还能力……案发前吴英四处躲债，根本不具偿还能力……明知没有归还能力而大量骗取现金。”。然后，法官又据此推断吴英借款的主观目的，实际上已经陷于客观归罪，同时又是对“非法占有为目的”的严重曲解。三、兜底性条款错误地用作具体规定，形成了一个法条，两个兜底性条款的怪现象。《纪要》关于认定具有非法占有目的情形的规定之第（1）项“明知没有归还能力而大量骗取资金的；”虽然被作为具体规定放在第一项，但它实质上是非具体规定，在作用上相当于一个兜底性条款，而且未对其使用加以严格限制。这样，《纪要》实际上以具体规定条款的形式暗设了一个兜底性条款。所谓兜底性条款，通常指在规章制度中以“其他”表述的条款。设置此类条款为未能预料到的情形预留空间。《纪要》所列第（7）项“其他非法占有资金、拒不返还的行为”中的“拒不返还”，本来已经把嫌疑人的主观方面严格界定为直接故意，并具有非法占有目的，但“明知没有归还能力而大量骗取资金的；”，却把间接故意和过于自信的过失两种主观过错形式所对应的客观情形加列为可以认定为具有非法占有目的的情形，从而废止了《纪要》所列第（7）项作为兜底性条款的功能，超出了兜底性条款设定的界限，使得不可能具有非法占有的目的、可能具有非法占有的目的以及具有非法占有的目的三种主观形态都可以推定为具有非法占有的目的，从而错误地增加了司法的随意性，扩大了集资诈骗罪的打击面，使集资诈骗罪的认定陷于客观归罪的尴尬。据此，可以认为，如果法院仅以吴英明知没有归还能力而大量骗取现金，就判她集资诈骗罪，必是客观归罪，枉法裁判无疑。无论是暗设兜底性条款，并把兜底性条款错误地用作具体规定条款，还是“一个法条，两个兜底性条款”，都违反罪刑法定原则的确定性原则，都是刑法所禁止的。另外，“明知没有归还能力而大量骗取资金的；”，虽然作用上相当于兜底性条款，但身份上却是具体规定。一个具体规定项，如果超出了兜底性条款设定的界限，并与兜底性条款的精神相相抵触，该规定就应因违法而被去除。结论：《纪要》关于具有非法占有目的认定的规定，在去掉第（1）项“明知没有归还能力而大量骗取资金的；”后，其它各项都可以统领在“拒不归还”精神之下，形成一个和谐、科学的体系。同时，该项的废止，也意味着吴英不构成集资诈骗罪。【作者简介】李东宏，山东泰诚律师事务所律师，法律硕士；李宇辰，华东理工大学商学院金融系09级学生

【学科分类】物权【出处】本网首发【摘要】作为续期的状语，自动与无偿是相洽的，而与有偿是反对关系，所以逻辑上，自动续期限定了续期只能是无偿的，从而排除了有偿续期的可能性。……物权法第一百四十九条第一款规定：“住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。”。该规定排除了有偿续期的可能性，并事实上规定了住宅建设用地使用权期间届满，自动、无偿续期。【关键词】住宅建设用地使用权；自动；无偿；续期【写作年份】2011年【正文】我国物权法第一百四十九条第一款规定，“住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。”人们对此规定产生了许多误解，比如，有学者提出住宅建设用地使用权期间届满后的自动续期以住宅仍然存在为前提。[1]也有学者认为，“考虑到住宅建设用地使用权续期后是否支付土地使用费，是关系到广大群众的切身利益的问题。绝大多数的住宅建设用地使用权的期限为70年，如何科学地规定建设用地使用权人届时应当承担的义务，目前还缺少足够的科学依据，几十年后，国家富裕了，是否还要收土地使用金，应当慎重研究，物权法不作规定为宜。而且物权法不作规定，也不影响国务院根据实际情况作出相关地规定。”[2]有的地方政府管理部门凭借《××市国有土地使用权出让合同》，准备再向土地使用权人收取续期对价[3]。《中华人民共和国土地管理法（修改草案征求意见稿）》拟规定“住宅建设用地使用权期限届满的，按国家有关规定自动续期。”其实，物权法的这一规定充分体现了立法者从保护房屋所有人的利益以及住房与人们的基本生存权的密切联系出发，对公民的生存利益给予高度重视。它简洁明了，虽表面上留下了后遗症，但实际上却由于一个立法技术上的表面错误反而意思很完善，很明确，实际上规定了住宅建设用地使用权期满自动、无偿续期[4]。只需进行立法解释，它就是一个意思完善的法条，无需再做补充规定。理由是：一、续期的民事合同本质决定了续期的无偿性。不同于建设用地使用权出让，住宅建设用地使用权的续期不是行政行为，而是以行政行为为表现形式的民事法律行为，实质上是全体住房建设用地使用权人与作为土地所有权人的国家之间的民事合同。理由是：1、续期合同的主体是两个平等的民事主体——土地使用权人和土地所有人。2、续期合同内容是纯民事性的，是居民对居住类国有土地享有和行使使用权的各项内容，包括取得条件、期限和权利义务等等。3、续期合同的标的是世界各国一般都允许流转的土地权利，是纯粹的民事权利。续期合同的主体、内容和标的决定了续期合同本质上是民事合同。不能把住宅建设用地使用权转让理解为开发商把其在地使用权出让合同中的权利义务概括转让给购房人，更不能理解为购房人不能获得大于开发商权利的权利，因为住宅建设用地使用权人的数量是不断增加的，而且每一个中国人都可能成为住宅建设用地使用权人，从而使住宅建设用地使用权人的集合具有人民的性质，而人民的性质决定了住宅建设用地使用权人不可能是国家的行政相对方，续期合同也不是行政合同。民事合同的本质决定了，续期的条件应当由全体住房建设用地使用权人与作为土地所有权人的国家平等协商。平等协商的结果不可能是协议，只能是纷争。也就是说，对于住房建设用地使用权期满后如何续期，住房建设用地使用权人和土地所有权人是有争议的。法谚云，“自己也不能做自己的法官。”。国家也不例外。作为土地使用权续期争议一方当事人的国家，既是争议一方，又是争议的裁判者，只有放弃自身对争议财产的利益，让利于民，才可能凌驾于争议双方（土地所有人和住宅建设用地使用权人）之上，才可能成为公正的裁判者。所以，作为行使裁判权解决争议的手段[5]，国家以法律的形式单方面规定续期条件，意味着国家已经放弃了自身的利益，以维护自己公正裁判者的形象以及法律的公正性。否则，国家在续期的问题上收取一分钱的对价，都不能摆脱既踢球又当裁判的尴尬，都不可能通过正当程序解决续期争议，也不可能实现续期问题上的实体正义。综上所述，续期的民事合同本质决定了，住宅建设用地使用权期间届满的续期，只能是无条件续期，即无偿续期。二、无偿续期是自动续期逻辑延伸的必然结论。逻辑上，自动续期与无偿续期是相洽的，而与有偿续期是反对关系。反对关系是指A与E的关系之间不能同真，但可以同假。于是，若一个为真，则另一个必为假；若一个为假，则另一个真假不定。例如，已知“所有动物都能行走”为真，可以推出“所有动物都不能行走”为假；但是从“我们中所有的人都是北方人”为假，却不能推出“我们中所有的人都不是北方人”的真假来。逻辑上，自动续期限定了续期只能是无偿的，从而排除了有偿续期的可能性。理由是：住房建设用地使用权到期后的续期是合同行为，必须经土地使用权人和国家合意才能完成。无论国家规定的有偿续期条件多么优惠，都会使自动续期成为有成本的续期，都会使一部分土地使用权人因续期成本而放弃续期，都不是对所有使用权人的自动续期。而且续期成本越高，放弃续期的土地使用权人越多。然而，如果续期是无偿的，就不会有使用权人因续期成本而放弃自动续期。在这种条件下，放弃续期仅仅是财产权的抛弃，而不是因为续期成本而放弃。因而，自动续期只能在无偿这一条件之下进行。总之，作为续期的状语，自动与无偿是相洽的，而与有偿是反对关系。由于自动是续期的既定状语，如果续期之前再加一个有偿作为状语，就会使有偿和自动相互排斥和否定，使该法条因逻辑错误成为废法条。前些日子，××市政府借地方文件收取土地续期对价的尝试最终失败就说明了这个问题。《××市国有建设用地使用权出让合同》第26条强调住宅建设用地使用权的“自动续期”，而第27条、28条却在强调土地使用者“申请续期”。三条相互并列的条文之间出现矛盾，究其产生原因就是收取续期对价的动机在作祟：要想收取土地续期对价，就必须让土地使用权人“申请续期”，否则，收取土地续期对价就不具备可操作性。然而，申请续期显然是违背自动续期规定的，可见，想绕过物权法自动续期的规定收取续期对价，是《××市国有建设用地使用权出让合同》一面强调住宅建设用地使用权的“自动续期”，而另一方面却又强调土地使用者“申请续期”，自相矛盾、自我纠结的真正原因。××市政府是足够聪明的，但他们想绕过物权法自动续期的规定收取续期对价，最终没有成功。这从操作层面证明，自动和有偿在逻辑上是相互反对和排斥的，由于自动已经是续期的既定状语，无论通过何种立法形式，要绕过物权法自动续期的规定收取续期对价，在逻辑上都是讲不通的，在操作上是不可行的。这样，自动续期与无偿续期的相洽性以及与有偿续期的反对关系，限定了自动续期只能是无偿续期，从而排除了有偿续期的可能性。另外，从通常意义上理解，自动续期意味着无论土地使用权人是否同意国家规定的续期条件、是否已支付对价，只要土地使用权人希望与国家续期，国家就有义务与其续期，甚至完成续期不必经过特定的行政程序。这样，从通常意义上理解，自动续期与有偿续期的反对关系就更明显了。这种明显的反对关系排除了有偿续期的可能性，使自动续期成为国家的义务，实际上剥夺了国家与原使用权人讨价还价的资格，国家已经不能规定任何形式的有偿续期条件。综上所述，无偿续期是自动续期逻辑延伸的必然结论。三、无偿续期是国家对全体住房建设用地使用权人的单方许诺。续期是全体住房建设用地使用权人与作为土地所有权人的国家之间合意的行为。国家作为土地所有权人的法律地位以及续期行为的民事合同性质，使得国家自动续期的许诺具有民法上单方许诺的性质，因为这一许诺是土地所有人对土地使用权人的许诺。民法上的单方许诺是指表意人向相对人作出的为自己设定某种义务，使相对人获得某种权利的意思表示。它是债的发生依据之一，不需要任何人的任何表示，即发生法律效力。作为对全体住房建设用地使用权人的单方许诺，“住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。”，可以理解为住宅建设用地使用权期限届满时，只要愿意续期，不论是否支付对价，其住宅建设用地使用权自动续期，而不必履行特定的行政手续。因此，“住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。”的规定，赋予住房建设用地使用权人凭自己单方意志自动、无偿续期的权利，而强加给国家对所有的续期愿望或要求作出承诺的义务。如果国家在自动和续期之间加上有偿二字作为限制，就等于否定了自动二字，使自动续期变成非自动续期，实质上是国家变相收回了自动续期的单方许诺。法谚云“约定必须遵守。”，国家更应率先垂范，所以，当自动续期成为国家对全体住房建设用地使用权人的单方许诺时，无偿续期也已经随之成为国家对全体住房建设用地使用权人的单方许诺，国家应当也可以做的是届时对全体住房建设用地使用权人自动、无偿续期。四、物权法没有给自动续期限定条件，因而自动续期是无条件的，也即无偿的。“对公民来讲，法不限制即自由；对国家来讲法不授权即禁止。”，是公理性宪法原则。它本是一句法谚，源于十七、十八世纪的西方，是对卢梭《社会契约论》、孟德私鸠《论法的精神》等的相关表述与延伸。“对公民来讲，法不限制即自由，”是指一切与宪法和法律精神不相冲突和抵触的权利，均应归属到公民权利的范畴。霍布斯认为，“人们在法律社会的自由是：在法律未加规定的一切行为中，人们有自由去做自己的理性认为有利于自己的事情。”[6]洛克也曾指出，“法律按其真正的含义而言，与其说是限制还不如说是指导一个自由而有智慧的人来追求他的正当利益。”[7]他还进一步指出，“自由固然要受法律的约束，但法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由，·······”[8]“对公民来讲，法不限制即自由，”原则，意味着物权法规定了自动续期但没有规定自动续期的条件，即没有确定自动续期是否有偿，就应把自动续期理解为公民的权利，即无偿续期。“对国家来讲，法不授权即禁止。”，是指国家公权力的行使必须经过法律授权，国家不得行使法律没有明确授权的权力，尤其是不得利用手中的权利与民争利。显然，这意味着既然物权法和全国人民代表大会没有规定自动续期是否有偿，没有明确授权任何其它国家机关对自动续期是否有偿作出规定，任何其它国家机关都不得规定有偿续期。宪法规定全国人大常委会可以“在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，”但同时又规定“······不得同该法律的基本原则相抵触；”而物权法明文确立了私权保护原则，该原则禁止包括国家在内的任何人侵犯公民的财产权。并且有偿续期的确缩减了公民的财产权。因此，在物权法和全国人民代表大会没有规定自动续期是否有偿，也没有明确授权任何其它国家机关对自动续期是否有偿作出规定的前提下，其它国家机关规定有偿续期，显然也是违反物权法私权保护原则的。这也从侧面印证了“对国家来讲，法不授权即禁止。”宪法原则在我国法律体系中指导地位。正是基于对该原则的遵守，《中华人民共和国土地管理法（修改草案征求意见稿）》在否定了无偿续期以后，也仅仅拟规定“住宅建设用地使用权期限届满的，按国家有关规定自动续期。”，而不是有偿续期。另外，全国人民代表大会可以对自动续期作出补充规定，但是这种规定如果有有偿续期的内容，必然违反“对公民来讲，法不限制即自由；”的原则，因而也是不适宜的。总之，当物权法规定自动续期，而没有规定续期条件时，就等于规定自动、无偿续期。五、法不溯及既往原则排除了有偿续期。立法法第八十四条规定，“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”这确立了法不溯及既往原则。按照该原则，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，例外是溯及既往可以更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益。住房建设用地使用权是住房建设用地使用权出让合同和住房建设用地使用权转让合同的产物，是政府通过开发商与住房建设用地使用权人签订的合同的产物。住房建设用地使用权的自动续期是否有偿，是政府（通过开发商）与住房建设用地使用权人签订的合同的遗留问题，本质上是一种属于既往范畴的旧事物。对于这种旧事物，法律原则上是不得溯及的，例外是新法律作出有利于公民、法人和其他组织的规定，即住宅建设用地使用权期间届满的，自动、无偿续期。全国人大代表王焕永曾经表示：“中国老百姓从改革开放到今天，好不容易有了房子可以传下去，如果到了孙子那一代，房子的情况还说不清，多让人不放心！”。全国人大代表、杭州娃哈哈集团有限公司董事长宗庆后则建议：“尽快对有关住宅建设用地使用权期间期满后处置办法的法律进行修订，予以明确。结合我国社会的实际情况，建议在明确这一问题时，应当以“到期后自动无偿续期”为原则，确系由于社会公共利益需要收回的情况亦要按当时的市场价予以补偿。同时法律应当对“社会公共利益”的范围作出明确的界定。”然而，两位代表的担心是多余的。物权法第一百四十九条第一款规定：“住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。”该规定排除了有偿续期的可能性，并事实上规定了住宅建设用地使用权期间届满，自动、无偿续期。

学科分类】法理学【出处】本网首发【摘要】西方民主法治不是“权利制约权力，权力服务权利。”，而是资本通过制约权利制约权力，权力通过服务权利服务资本，在此基础上，权力在资本的整体利益范围内，以服务权利为媒介与资本博弈。是充满哲理和智慧的伪命题。社会主义法治理念是对西方民主法治的借鉴和扬弃。社会主义法治是通向社会自治的桥梁。【关键词】社会主义法治理念；民主；法治【写作年份】2012年【正文】2007年，胡锦涛同志提出了内容为“依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导”的社会主义法治理念。社会主义法治理念体现了党的领导，人民当家作主和依法治国的有机统一，本质上优于西方民主法治观念，是对西方民主法治的借鉴和扬弃。一、西方民主法治是充满哲理和智慧的伪命题，社会主义法治理念是对西方民主法治的借鉴和扬弃西方民主法治是一个硬币的两个面，闪烁着西方人的政治智慧，是一种优于封建专制的政治组织形式，但是，西方民主法治依然是少数人统治多数人的政治工具，仍然是伪命题。（一）、西方民主法治是伪命题1、西方民主法治的真相。西方法学和法学家告诉我们，民主是权利制约权力，权力服务权利。但是，我认真研究后却发现，民主不是“权利制约权力，权力服务权利。”，而是资本通过制约权利制约权力，权力通过服务权利服务资本，在此基础上，权力在资本的整体利益范围内，以服务权利为媒介与资本博弈。理由是：从制约关系的角度讲，资本是特殊的权利，而且制约着权利，而权利则制约权力，于是，权利成了资本制约权力的工具和中介。从服务关系的角度讲，权力服务权利，资本是特殊的权利，并且权利也服务资本，于是，权利成了权力服务资本的桥梁和中介。从权力与资本博弈的角度上讲，权力的正当来源是权利，只有以服务权利为最高宗旨，权力的存在和行使才是正当的。并且权力服务资本的义务，仅仅是由权力服务权利的义务派生的义务。而资本在制约权利的基础上，具有剥削权利和服务权利的两面性。于是，权力便被赋予监督和保障资本服务权利以及限制资本剥削权利的职责，这样，权力就取得了通过服务权利与资本博弈的资格。权力通过服务权利与资本博弈，必须以“资本（通过制约权利）制约权力，权力（通过服务权利）服务资本”为基础，并且在资本的整体利益范围内进行，原因是，权力的正当来源是包括资本在内并受资本制约的权利，而且在权利内部，资本制约着权利，因而“资本（通过制约权利）制约权力，权力（通过服务权利）服务资本”，是权力通过服务权利与资本博弈的基础。这样，就不允许权力的行为超出资本的整体利益范围。总之，资本以权利为媒介俘获了权力并把它作为自己的仆人，权力在资本的整体利益范围内，以服务权利为媒介与资本博弈，而权利仅仅是两者之间的媒介，是个傀儡。资本主义民主制度下的人权是资本和权力因相互博弈而对权利让利的结果，是一种折射利益。普通劳动的权利不过是资本的仆役和附庸。2、西方民主法治下，资本制约权利，使社会自治失去公平正义的基础。权利制约权力，权力服务权利，是社会自治的社会状态。但在民主法治状态下，资本却通过制约权利制约权力，决定着权力服务什么人的权利、服务的方式和服务的数量和质量。其整体的实现方式是：在资本主义民主法治下，权力在平等对待的幌子下，总是通过法律，把尽可能多的权利分配给资本的所有者（资本家）和资本的占有者（管理者），把尽可能少的权利分配给穷人。至于义务的分配则反了过来。其具体实现方式是：客观权利与主观权利相分离。虽然法学家宣称，在民主法治下，法律对权利、义务做了公平、公正的分配，但这里的权利只是法律上的客观权利，而不是人们现实享有的主观权利。法国学者奥布理·和罗的名言“有财产有人格，无财产无人格”[1]，彻底打破了民主法治下权利义务合理分配的神话。原因在于，“权利、义务的合理分配”中的“权利”是人的客观权利，即法律上的权利，只有转化为主观权利即人们现实生活中实际享有的权利，人们才能享受。而能否向主观权利转化，决定于人是否有财产，因为有财产才有人格，才是法律眼中合格的人，也才享有主观权利；没有财产，就没有人格，就不是法律眼中合格的人，就不能享有主观权利。但是，没有财产，没有人格，不是法律眼中合格的人，并不等于他可以不遵守法律义务，因为他的客观义务自动转化为他的主观义务。西方民主制度只赋予人们客观权利和客观义务，至于人们在现实生活中能否把客观权利变成主观权利，是否实际享有主观权利，实际享有多少主观权利，它是不闻不问的，要由资本决定，但是，对客观义务的履行，却是强制性的。总之，通过客观权利与主观权利相分离，资本实现了对权利的制约。而资本通过制约权利制约权力，决定着权力服务什么人的权利、服务的方式以及服务的数量和质量，则使社会自治失去了公平正义的基础。所以，在民主法治状态下，不可能有真正的社会自治，有的只是资本对权利的统治。3、西方民主法治的本质是资本、管理、知识和权力对权利进行联合统治及其内部相互博弈的政治形式。资本通过制约权利制约权力，权力通过服务权利服务资本。这是资本主义社会的基础政治生活条件，也是资本、管理、知识和权力四大阶层联合统治的政治基础。四大阶层是现代社会中资本、管理、知识和权力这四大优势资源的占有者。其中“资本”是资本的所有者，“管理”是资本的占有和经营者，“知识”是知识资本的所有者，权力则是公共服务资源的提供者。社会的优势资源占有者具有相互联合，共同欺压弱势群体的本性和倾向。既然他们共同控制着社会的经济、政治、文化、教育和舆论，在作用上谁也离不开谁，于是，他们结成联盟，成为社会的共同主宰者。这样做不但避免了过度的内耗，而且有助于他们以最低的成本获取最大的剥削收益。由于专制政体中权力过于优越和任性，社会自治下又不能实现剥削利益，民主法治便成了四大阶层联合统治的政治工具。四大阶层内部也是相互博弈的。民主法治也是四大阶层内部相互博弈的最佳政治形式。因为：首先，四大阶层内部的博弈，必须以“资本通过制约权利制约权力，权力通过服务权利服务资本。”为基础，离开了这一基础，四大阶层联盟就是空谈。民主法治则为四大阶层联盟的“基础”提供政治保障。其次，由于保障资本服务权利以及限制资本对权利的剥削，是权力博弈资本的唯一正当理由，四大阶层内部的博弈，也必须在资本制约的基础上，以“权力通过服务权利与资本博弈。”为中心，民主法治是确保四大阶层内部的博弈不偏离这个中心的政治形式。再次，四大阶层内部的博弈，还必须打着“资本社会化”和“权力民主化”的旗号进行。正是打着这些旗号，管理和知识才能成为四大阶层的新成员。民主法治为资本社会化“和”权力民主化“提供轨道。正是因为具有上述“优点”，民主法治才成了四大阶层对权利进行联合统治及其内部相互博弈的政治形式。西方民主法治已由“资本通过制约权利制约权力，权力通过服务权利服务资本，在此基础上，权力在资本的整体利益范围内，以服务权利为媒介与资本博弈。”发展到“资本、管理和知识通过制约权利制约权力，权力通过服务权利服务资本、管理和知识，在此基础上，在资本、管理和知识共同的利益范围内，权力、资本、管理和知识通过服务权利而相互博弈。”民主形式的发展，虽然给权利带来一些折射利益，但不能从根本上改变资本和民主的性质，也不能使权利得到解放。（二）、社会主义法治是对西方民主法治的借鉴和扬弃社会的发展要求逐步实现社会自治，而社会主义法治理念是对西方民主法治（观）的借鉴和扬弃，从而使社会主义法治成为通向社会自治的桥梁。社会主义社会是全体社会成员对一切社会资源享有平等权利的社会，是劳动者自由结合的社会，因而是社会自治的社会。在社会主义社会里，由于实现了公平正义，法的公共服务职能极度发达，阶级统治职能极度萎缩，法正在由国家的规则转变为社会的规则，正在走向灭亡，所以，社会主义和法治是不可能联系在一起的，但是，中国从半殖民地半封建社会，跳过资本主义社会，进入成熟社会主义社会之前，要经过一个漫长的社会主义初级阶段。社会主义初级阶段是一个在人民民主专政条件下，发展市场经济的阶段。在社会主义初级阶段，政治上不能实行西方民主法治，也不可能实行专制，更不能实现纯粹的社会自治，因此，必须在借鉴和扬弃西方民主法治的基础上，用创新的、过渡性的政治形式和政治理念来完善和发展人民代表大会制度和人民民主专政。这种政治形式就是社会主义法治。这种政治理念就是社会主义法治理念。社会主义法治理念对西方民主法治的借鉴表现为，社会主义法治是法治，即法的统治，因而社会主义法治具有法治的一般特征，如完备而良善的法律、宪法和法律至高无上的权威和公民享有广泛的自主权等等。社会主义法治理念对西方民主法治的扬弃表现为：1、坚持社会主义方向。社会主义初级阶段是中国从半殖民地半封建社会，跳过资本主义社会，进入成熟社会主义社会之前，需要经过一个特殊的准备阶段。实行法治不是为了发展资本主义，而是为进入成熟社会主义社会做好准备。社会主义法治的发展目标是社会自治，因此，坚持社会主义方向，使社会主义法治理念高于西方民主法治观。2、公平正义的基本价值取向，使社会主义法治理念高于西方民主法治观。西方民主法治实质上是政治权利的形式平等。由于在资本制约权利的基础上四大阶层对权利实行联合统治，政治权利的形式平等实现的却是政治权利的实质不平等。政治权利的实质不平等则保护了经济权利的实质不平等。在西方，社会保障等二次分配对平民的倾斜，是四大阶层内部博弈向权利溢出的折射利益和四大阶层面对权利抗争主动让步的共同结果。公平正义的基本价值取向，是社会主义公有制的价值向意识形态的自然延伸。它在立足平等与效率的对立性的基础上，注重两者的统一性，坚持平等产生效率，效率保障和促进平等的理念，因而可以实现从形式平等到实质平等的转变。二、西方民主法治亡中国，而社会主义法治则促进中国发展西方民主法治的经济基础是一种特殊的资本主义市场经济，这种资本主义市场经济，有两个特点：（一）、四大阶层中的管理、资本和知识取代资本，在经济生活中处于主导地位。（二）、这种资本主义市场经济，必须建立对广大发展中国家的剥削基础上。西方民主的社会基础是“两头小、中间大”的橄榄形社会结构。所谓“两头小、中间大”的橄榄形社会结构，是指特别富有的人和特别贫穷的人只占社会总人口的少数，而比较富裕的人即中产阶级占社会总人口的大多数。中产阶级主要由四大阶层的中下层构成，是四大阶层联合，共同欺压弱势群体的社会基础。而西方民主法治的经济基础和社会基础的世界基础是当今不合理的世界经济分工体系。它是一个金字塔形结构：发达国家处于金字塔的上部，广大发展中国家则处于底部。处于金字塔上部的发达国家可以对处于金字塔底部的广大发展中国家进行剥削。微笑曲线原理揭露了西方国家剥削广大发展中国家的秘密。它告诉我们：产品的研发和销售居于产业链上方，是附加值高、污染軽、资源消耗小的产业，产品的制造居于产业链下方，是附加值低、污染重、资源消耗大的产业。产品的研发和销售等产业主要集中于发达国家，而制造和加工业主要集中于发展中国家。产品的研发和销售等产业不但为发达国家的富人即四大阶层的上层提供了财富来源，也为四大阶层的中下层中产阶级提供了赖以谋生的职业。这样，就为两头小和中间大的实现奠定了基础。另外，发达国家再利用其在世界分工中的优势地位，通过不平等贸易、掌握世界硬通货的发行权和知识产权，向发展中国家征收出口税、进口税、货币税和超级版税，通过输出民主，在发展中国家制造动乱，坐收渔利，征收民主税。这样，特别富有的人榨取到自己的财富，中产阶级得到了白领职业，特别贫穷的人得到了一定水平的社会保障，两头小和中间大就实现了。总之，离开当今不合理的世界经济分工体系，西方民主法治的经济基础和社会基础是不可能维持的。民主法治的独特经济和社会基础说明，民主法治不仅不正当，而且不具备普适性。这为阿拉伯产油国不能实行民主以及民主在亚、非、拉地区推广的失败所证明。这些国家并不处在金字塔的上部，国内的社会结构不可能变成橄榄形，四大阶层没有对国家联合统治能力。西方民主法治搬到中国，危害则更大：不仅仅是贫穷、内乱，而且是分裂，甚至亡族灭种。因为：第一、中国要实行民主法治，必须爬到金字塔体系的上方，并对广大发展中国家的剥削。这要造成世界大乱，全球反华，因为现在西方人口有7.6亿，广大发展中国家已经养不起了，换成13亿甚至更多，世界能不混乱并且反华吗？第二，我们不可能为中国10亿贫民创造白领职业，因而不能使他们成为中产阶级。也就是说，这10亿人口不在民主制度安排的考虑之内。一个不考虑大多数人利益的制度安排必然造成贫穷、内乱，分裂和种族灭亡。社会主义法治理念是社会主义市场经济规律和国家治理规律的反映，必将指导中国社会主义民主法治不断完善和发展。人民代表大会制度具有相对于西方三权分立的政治组织形式的理论上的优势：三权分立，实际上把议会这个高于国家机关的社会自治机关降格为国家机关，混淆了议会和国家机关的界线，降低了社会的自治能力和议会对国家机关的领导、制约和监督能力，从而为排除以公平正义为基础的社会自治提供了可能。三权分立实际上是服务于资本通过制约权利制约权力，权力通过服务权利服务资本，反过来，权力在资本制约的基础上，通过服务权利与资本博弈的政治工具。在正义的社会体制中，社会及其成员是自治的主人，国家是他们的管家。国家机关的一切权力都来自议会这个社会自治机关的授权，并受其领导和监督。这正是人民代表大会制度的核心理念，因此，理论上，人民代表大会制度优于西方三权分立的政治组织形。30年的改革开放证明：不断完善和发展的中国社会主义民主法治是与社会主义市场经济相适应的政治组织形式。中国社会主义市场经济虽然还处在完善时期，但它优于西方的市场经济。不断完善和发展的社会主义民主法治总体上适应我国经济和社会发展的需要，必将促进我国经济和社会的健康发展。法治理念是法律人研究和工作的根本指导思想，决定着研究和工作的方向。作为推动中国社会主义民主法治不断完善和发展的核心力量之一，法律人应当坚决抵制西方民主法治思想的侵蚀，自觉秉持社会主义法治理念，在社会主义法治理念的指导下，用自己的行动，推动中国社会主义民主法治不断完善和发展。[1]