田翠丽

[案情]2004年9月21日，A建筑公司与B房产公司签订《建设工程施工合同》，约定由A建筑公司承建位于某市新城街的1号商住楼。工程完工后，双方因建设工程价款的具体数额、违约责任的确定形成诉讼。诉讼过程中，A建筑公司变更了B房产公司承担违约责任的具体请求，并要求确认享有建设工程价款优先受偿的权利（说明：A建筑公司并未提出“确认已经在法定期限内行使了优先权”的诉讼请求，也未向法庭提供相关证据材料）。C市中级人民法院在审理中，对B房产公司应当支付的建设工程价款数额及相应利息、是否承担违约责任进行了认定，但未对A建筑公司要求确认享有建设工程价款优先受偿权的诉讼请求进行审查。2009年5月21日，C市中级人民法院判决B房产公司支付拖欠A建筑公司的相应工程款，并支付相应利息。同时，判决驳回原告其他诉讼请求。案件进入执行程序后，因B房产公司拒不履行判决确定的义务，C市中级人民法院依法对A建筑公司承建的1号商住楼进行拍卖。李某依据D市中级人民法院的民事调解书申请参与分配，并主张对该1号楼的拍卖款行使抵押优先受偿权。A建筑公司向执行法院提交了2006年11月18日与B房产公司达成的建设工程价款优先受偿协议，证明已经在法定的六个月期限内行使了该权利，以主张对拍卖价款优先受偿。[分歧]关于A建筑公司能否对拍卖价款优先受偿，存在两种观点：第一种观点认为，A建筑公司在本案中无优先受偿权，理由为：A建筑公司在诉讼中要求确认享有优先受偿的权利，C市中级人民法院虽然对此未作审理，但判决驳回原告其他诉讼请求，应当认定为驳回了A建筑公司的优先受偿权。A建筑公司在法定的时间内未上诉，也未申请再审，应视为其认可该判决。至于A建筑公司在执行程序中提交的证明已经行使了建设工程价款优先权的证据材料，涉及事实认定问题，应由审判程序审查认定，执行程序中无法对该证据的真实性进行确认。第二种观点认为，建设工程价款优先权属于法定优先权，C市中级人民法院“驳回原告其他诉讼请求”的判决，并不能当然地剥夺A建筑公司对这一法定优先权的享有。对于A建筑公司有没有在法定的六个月期限内行使该权利，可以在执行程序中作出审查认定。[解析]该案涉及对建设工程价款优先受偿权的理解以及在审判、执行实践中的审查认定。笔者认为，对建设工程价款优先权，应当从权利的享有和行使两个方面来理解。关于建设工程价款优先权的享有，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条明确规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”可见，建设工程价款优先权属于法定权利，是当事人基于法律的明确规定而享有的一项权利，并不因审判程序的确认与否而受影响。就本案而言，A建筑公司无需在诉讼中要求确认即可享有建设工程价款优先权，A建筑公司在提出确认享有该权利的诉讼请求后，C市中级人民法院未作审查，实际上也无需审查，因为建设工程价款优先权是基于法律的明确规定而产生的权利，并非双方当事人争议的事实问题。至于“驳回原告其他诉讼请求”，因审判程序未支持A建筑公司要求B房产公司承担违约责任的诉讼请求，应当理解为是对违约金诉讼请求的驳回，而不是对享有建设工程价款优先权的驳回。当然，A建筑公司既然在审判程序中提出确认享有建设工程价款优先权的请求，C市中级人民法院应当在判决中对该权利作出进一步的交待和释明，而审判程序中对该权利却只字未提，可以说判决存在一定的瑕疵。关于建设工程价款优先权的行使，即A建筑公司有没有在法定的期限内行使该权利，属于事实认定问题。本案中，A建筑公司仅仅对“享有建设工程价款优先受偿的权利”提出诉讼请求，而并未提出“确认已经在法定期限内行使了优先权”的诉讼请求，也未向法庭提供相关证据材料。换一个角度，假如A建筑公司在审判程序中提出“确认已经在法定期限内行使了优先权”的诉讼请求，那么C市中级人民法院在审判程序中必须对此进行审查并作出认定。如果在未经法庭审查的情况下，判决“驳回原告其他诉讼请求”，则说明法院存在漏审情形，当事人只能通过上诉或者申请再审的途径寻求救济。综合以上两个方面，笔者认为，第一种观点没有厘清权利的享有和行使是两个层次的概念，“驳回原告其他诉讼请求”的判决，并不能当然的否定A建筑公司对建设工程价款优先权——这一法定权利的享有。该案中，A建筑公司能否对拍卖价款优先受偿，关键是认定A建筑公司有没有在法定六个月期限内行使优先受偿权。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）第一条明确规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”该批复第四条还规定：“建筑工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”依据上述司法解释的规定，A建筑公司有没有在法定六个月期限内行使建设工程价款优先权，可以在执行程序直接审查认定。执行法院可以通过执行听证的方式，对2006年11月18日A建筑公司与B房产公司达成的建设工程价款优先受偿协议的真实性和有效性进行审查认定，以此确定A建筑公司能否对拍卖价款优先受偿。综上，建设工程价款优先权属于法定权利，对该权利的享有并不因审判程序的确认与否而受影响。对于申请执行人有没有在法定期限内行使该权利，并非一定要通过审判程序确认，可以在执行程序中审查认定。山东省高院[李超]

核心内容：婚姻法中的损害赔偿制度在国外立法史上已有几百年的历史。但对于我国婚姻法律制度来说，损害赔偿制度无疑是一种崭新的制度。婚内侵权民事赔偿责任是怎么一回事呢?下面婚姻法栏目为您详细解答。(一)婚内侵权民事救济方式我国民法通则第四节规定了十种承当民事责任的方式。本人认为其中的以下几种方式可适用于婚内侵权行为的民事救济：停止侵害，消除影响，恢复名誉，赔礼道歉，赔偿损失。对于前四种方式，判决后比较好操作，对于赔偿损失的责任承担就不是这么容易了。(二)婚内侵权的民事赔偿制度的建立婚姻法中的损害赔偿制度在国外立法史上已有几百年的历史。但对于我国婚姻法律制度来说，损害赔偿制度无疑是一种崭新的制度。当前，由于夫妻关系的特殊性，传统法律对夫妻之间的侵权行为实行豁免原则。在民事领域，我国法律要求请求损害赔偿与离婚诉讼同时提起，就意味着我国婚姻法否定婚内损害赔偿，但在司法实践中却不断出现婚内损害赔偿的案例，在我国建立婚内侵权民事赔偿制度已迫在眉睫。赔偿损失是指以夫妻一方独立的财产予以赔偿，包括赔偿财产损失和赔偿精神损失。当夫妻一方独立的财产，不足以赔偿时，应受害一方的请求，可以强制夫妻共同财产制度中止，重新确定夫妻财产份额。(三)婚内侵权损害赔偿责任的承担障碍之排除新出现的婚内索赔案的执行难也对现行婚姻法提出了新的挑战。由于我国现行婚姻法实行以夫妻财产共有制为主以夫妻财产约定制为辅的夫妻财产制度，如果夫妻之间事先对财产有约定，则存在个人财产，一方可以自己的个人财产承担责任，赔偿另一方的损害，一方也可以将从另一方取得的赔偿作为个人财产。但是，在实际生活中却很少有人对夫妻财产做出明确具体的约定。如果夫妻之间没有约定而实行财产共有制，那么一方只有将夫妻共同财产冠以个人财产名义、甚至直接用共同财产赔偿另一方的损失，一方因人身或财产侵权而从另一方获得的个人赔偿又会成为夫妻共同财产。有人认为，此种做法等于从一人衣服左口袋拿钱再放入右口袋。以上担忧是必要的，这确实也是现实生活中存在的问题。就目前来讲，在我国现实生活中，夫妻间很少甚至根本没有对财产做出约定，这就使对夫妻个人财产认定十分困难。没有了个人财产，判决也就无法执行，这样的判决就变得没有实际意义曹诗权教授说“我国虽然实行的是夫妻共有财产制，但实际中，夫妻人格的独立并不排除个人财产的存在，如果丈夫(妻子)有个人财产，法院可以判决丈夫(妻子)向妻子(丈夫)赔偿，因赔偿而获得的财产是妻子(丈夫)个人财产。”（四）建议增设夫妻个人财产制为了解决问题，许多专家学者及司法工作人员建议在我国未来的婚姻财产制度中增设夫妻个人财产制，包括法定夫妻个人财产制和约定夫妻个人财产制。笔者同意此种做法。法定夫妻个人财产制是指，在婚姻关系存续期间，除夫妻双方另有约定外，将夫妻双方婚前的个人财产、婚后取得的具有严格个人性质的财产、夫妻单方继承或受赠的财产及其它应归个人所有的财产法定为夫妻一方个人财产的婚姻财产制度。约定夫妻个人财产制是指，在婚姻关系存续期间，夫妻双方约定婚后财产为夫妻一方个人财产的婚姻财产制度。在双方没有约定夫妻一方个人财产的情况下，可以根据婚姻法规定的法定夫妻个人财产制度，对夫妻关系存续期间获得的财产予以认定，确定属于夫妻个人的部分财产。夫妻个人财产制度有望解决关于婚内赔偿判决执行难的问题，使婚内赔偿判决成为有意义的判决，从而达到真正保护受害人的合法权益，惩罚侵权人的违法行为，规范夫妻关系的目的。我们希望未来的婚姻立法会有重大突破，规定婚内侵权的受害人享有要求侵权人承担侵权责任的权利，并规定夫妻个人财产制，使婚内侵权由侵权人承担民事侵权责任的问题得以彻底解决。

夫妻对财产关系进行约定是一种双方民事法律行为，它不仅要符合民事法律行为的一般要件，还要符合婚姻法的有关规定，因为该约定是基于配偶这一特殊身份发生的。夫妻对财产关系的约定需要符合下列要件：(1)夫妻财产约定具有身份属性。它以婚姻关系为基础，从属于夫妻关系，因而缔约的主体严格限制在夫妻之间，该合同不能独立婚姻关系而存在。缔约双方必须具有合法的夫妻身份，未婚同居、婚外同居者对财产关系的约定，不属于夫妻财产约定。(2)缔约双方必须具有完全民事行为能力。(3)约定必须双方自愿。夫妻对财产的约定必须出于真实的意思表示，以欺诈、胁迫手段或乘人之危使对方在违背真实意思的情况下作出的约定，对方有权请求变更或者撤销。夫妻双方可以在平等自愿的基础上，对已经约定的内容进行变更，也可以通过协商一致终止该约定。(4)约定的内容必须合法，不得利用约定规避法律以损害国家、集体或他人的利益，不得违背社会公共利益。约定的内容不得超出夫妻财产的范围，如不得将其他家庭成员的财产列入约定财产的范围，不得利用约定逃避对第三人的债务以及其他法定义务。关于约定的方式，本条第一款规定：“约定应当采用书面形式。”这样规定的目的，在于更好地维护夫妻双方的合法权益以及第三人的利益，维护交易安全，避免发生纠纷;防止冲动，避免草率的约定;将当事人表现在外的意思，以特定方式保存，不仅杜绝对约定内容的争议，也避免举证的困难。对夫妻财产约定采取要式主义主要是基于证据上的考虑，目的还是为了私权的保护，方式的欠缺并不害及他人的利益和社会公共利益，没有必要将其解释为强制性规定。当然如果夫妻以口头形式作出约定，事后对约定没有争议的，该约定也有效。夫妻以书面形式对其财产作出约定后，可以进行公证。